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La aplicabilidad del derecho internacional de la ocupación militar a las actividades de las organizaciones internacionales

31-03-2004 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Sylvain Vité

En este artículo, el autor destaca la similitud entre las ocupaciones militares y ciertas actividades que realizan las organizaciones internacionales. Así pues, examina la cuestión de si el derecho internacional de la ocupación es aplicable, y en qué medida, a esas actividades, y más específicamente a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Sirven de ejemplo las experiencias en Kosovo y en Timor Leste, de las cuales se pueden sacar enseñanzas pertinentes para afrontar la situación actual en Irak.

     

    Sylvain Vité, profesor suplente en el Centro Universitario de Derecho Internacional Humanitario y responsable de programa en la Organización Mundial contra la Tortura. En este artículo, retoma algunas conclusiones de un estudio más amplio realizado por el Departamento de Investigaciones del Centro Universitario de Derecho Internacional Humanitario (CUDIH) (http://www.cudih.org/) y financiado por la Red Universitaria Internacional de Ginebra (RUIG/GIAN) (http://ruig-gian.org/). El estudio versa sobre "La articulación de las normas de derecho internacional humanitario y de derechos humanos aplicables a las fuerzas internacionales y a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional". Demuestra, en particular, que el derecho internacional humanitario es ahora aplicable, en gran medida, a las actividades de las organizaciones internacionales. Se publicará en 2004. El autor desea agradecer calurosamente sus valiosos aportes a Robert Kolb, profesor en las universidades de Berna y de Neuchâtel, así como a Alexandre Faite, asesor jurídico en el CICR. 
 

La doctrina ha subrayado la similitud entre la ocupación militar, tal como la define el derecho internacional humanitario, y ciertas operaciones de las Naciones Unidas [1] . Esas operaciones conllevan el despliegue de fuerzas internacionales en un territorio dado, en un contexto que suele caracterizarse por una gran inestabilidad política y militar. Según los casos, las autoridades internacionales pueden tener un amplio poder de mando. Habida cuenta de tal similitud, en este artículo se tiende a examinar la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional de la ocupación a las actividades de las organizaciones internacionales, y más particularmente a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Éstas presentan un interés especial, pues su poder se extiende a todos los ámbitos de actividad del Estado y se ejerce independientemente de quien detente la soberanía [2] . Los ejemplos más elocuentes en ese sentido fueron los de Timor oriental, de octubre de 1999 a mayo de 2002, y Kosovo, de junio de 1999 a la actualidad. Resulta particularmente indispensable una reflexión minuciosa sobre ese modo de administración de un territorio, ya que podría alimentar el debate sobre otras situaciones similares, sobre todo la que prevalece actualmente en Irak.

Sin embargo, es importante detenerse previamente en una disciplina cuyos límites y contenidos aún son difíciles de aprehender. En efecto, tanto la definición jurídica de la ocupación como la determinación de las normas que le son aplicables han evolucionado con el tiempo en función del desarrollo de convenios del derecho internacional de los conflictos armados y de la práctica relacionada. Así pues, es indispensable esclarecer en la mayor medida posible el régimen jurídico aplicable en la actualidad a las ocupaciones de territorios.

  La definición y el régimen jurídico de la ocupación militar en el derecho de los conflictos armados  

     

  La definición de ocupación militar  

Los aspectos fundamentales del régimen jurídico de la ocupación militar figuran en el Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre [3] , el IV Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra [4] y el Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, del 8 de junio de 1977 [5].  

     

Según se estipula en el artículo 42 del Reglamento de La Haya de 1907, " [s ] e considera un territorio como ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada " [6] . Como sucede de manera general en el derecho internacional de los conflictos armados, aquí se privilegia el principio de efectividad. La redacción del artículo 42 es suficientemente explícita. La definición de ocupación no depende de la percepción subjetiva de una situación por las partes de que se trate, sino de una realidad que puede interpretarse objetivamente:   la sumisión de facto de un territorio y de su población a la autoridad de un ejército enemigo.

Posteriormente, con la aprobación del IV Convenio de Ginebra de 1949 [7] , se precisó y amplió esta definición. Más particularmente, como se especifica en el párrafo 1 del artículo 2 de ese instrumento, el principio de efectividad implica que el régimen de la ocupación militar se aplica independientem ente del reconocimiento del estado de guerra por los beligerantes. Por lo demás, ese régimen también es aplicable aun cuando la dominación extranjera no resulte de un conflicto armado. En efecto, en el párrafo 2 de esa misma disposición, se añade que " [e ] l Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar " . Así pues, el artículo 2 del IV Convenio de Ginebra se aleja del marco definido por el artículo 42 del Reglamento anexo al Convenio de La Haya de 1907 que, al estipular que la ocupación se caracterizaría por la dominación de un " ejército enemigo " , intentaba vincular esa realidad con el fenómeno de la guerra [8] . De modo que el IV Convenio de Ginebra tiende a uniformizar el derecho aplicable a las diversas formas de ocupación de territorio, en la medida en que son el resultado de un hecho militar. El primer párrafo del artículo 2, que evoca las ocupaciones impuestas " en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes " , y el segundo párrafo, que se refiere a las ocupaciones que no encuetran resistencia armada, se traducen en la instauración de un régimen jurídico idéntico, es decir el descrito en el IV Convenio [9] .

Además de esas situaciones, hay también otros tipos de ocupación de territorio: desde la ocupación por consentimiento o por invitación hasta la ocupación después del retiro de una fuerza internacional (como, por ejemplo, en Namibia después de 1966). De modo que se debe distinguir, en general, entre los casos de ocupación belicosa (beligerante, de armisticio, tras una rendición, etc.) y los casos de ocupación pacífica (por consentimiento, etc.) [10] . Por lo general, los primeros dan lugar a la aplicación de los Co nvenios relativos a los conflictos armados internacionales y los segundos pueden inspirarse por analogía en esos Convenios, a pesar de que éstos no sean formalmente aplicables. Sin otras precisiones, emplearemos aquí la expresión " ocupación " en el sentido estricto, para hacer referencia a las situaciones que pertenecen a la primera categoría.

Por lo que atañe a las ocupaciones belicosas, en el artículo 6, párrafo 2, del IV Convenio de Ginebra, que trata del término de la ocupación, se establece una distinción. Cuando la ocupación es el resultado de un conflicto armado, en esa disposición se precisa que la aplicación del Convenio " terminará un año después del cese general de las operaciones militares " [11] . Luego, si la ocupación perdura, se aplicará sólo una lista de disposiciones específicamente elaboradas [12] . En cambio, en el artículo 6 nada se dispone acerca de las ocupaciones efectuadas sin resistencia militar alguna. Según Pictet, ese silencio es, a todas luces, intencionado. Efectivamente, el autor estima que las delegaciones en la Conferencia de 1949 quisieron decir de esa manera que, en tales situaciones, el Convenio debía aplicarse mientras durara la ocupación [13] . Además, esta conclusión es coherente con lo que la interpretación deja entender en caso de duda, ya que la norma de derecho consuetudinario, que se deroga en el artículo 6, párrafo 2, es la de la efectividad: las normas relativas a la ocupación también deben aplicarse mientras dure el hecho de ocupación.

Esta diferencia de tratamiento, cuyos fundamentos objetivos ya no son evidentes [14] y cuyas consecuencias prácticas son insatisfactorias, fue posteriormente atenuada por la aprobación del Protocolo adicional I de 1977. Efectivamente, en el artículo 3 (b) de ese instrumento, se dispone q ue la aplicación de los Convenios y del Protocolo cesará al término de la ocupación, independientemente de las causas de ésta. De modo que para los Estados Partes en el Protocolo, los debates relativos a la determinación del término general de las operaciones militares ya no tienen objeto. El término de la ocupación resultará en su caso de las diversas circunstancias fácticas o jurídicas que fueron agrupadas en tres categorías: el resurgimiento de las hostilidades a un punto tal que las fuerzas de ocupación ya no están en condiciones de garantizar el control efectivo del territorio; el retiro, por consentimiento o no, de las tropas ocupantes; o la concertación de un acuerdo por el que se atribuye un nuevo estatuto a las fuerzas de ocupación [15] .

Paralelamente a este marco convencional, la práctica ha contribuido a precisar y extender la definición de ocupación militar [16] . Como demostró Roberts, esa noción es lo suficientemente amplia para abarcar una gran variedad de situaciones [17] . El autor sostiene, no obstante, que más allá de esa diversidad, es posible identificar algunos rasgos comunes, que resume en cuatro puntos:

" i) existe una fuerza militar cuya presencia en un territorio no está autorizada o regulada por un acuerdo válido, o cuyas actividades en ese territorio abarcan una amplia gama de contactos con la sociedad anfitriona que no están debidamente previstos en el acuerdo original en virtud del cual se efectuó la intervención;

ii) la fuerza militar ha desplazado al Gobierno y al sistema habitual de orden público y lo ha reemplazado con su propia estructura de mando, o ha dado pruebas claras de su capacidad física para desplazarlo;

iii) hay una diferencia de nacionalidad y de intereses entre los h abitantes, por un lado, y las fuerzas que intervienen y ejercen poder sobre ellos, por otro, y los primeros no guardan lealtad a estas últimas;

iv) en un marco general de infracción de importantes partes del orden jurídico nacional o internacional, la administración y la vida de la sociedad deben seguir teniendo alguna base jurídica, y hay una necesidad práctica de contar con un conjunto de normas de emergencia destinadas a reducir los peligros que pueden resultar de enfrentamientos entre las fuerzas militares y los habitantes. " [18]  

     

La ocupación militar se inscribe, pues, en el marco del derecho de los conflictos armados internacionales. Si un ejército extranjero controla un territorio de manera efectiva y esa presencia no está aprobada por las autoridades que tienen soberanía sobre ese territorio, existe una situación de ocupación. Se manifiesta por una forma de resistencia por parte del soberano y de su población y suscita la aplicación de normas adaptadas a esa inestabilidad. Benvenisti considera que la ocupación consiste en " el control efectivo, por una potencia (sea ésta uno o más Estados o una organización internacional, como las Naciones Unidas), de un territorio sobre el cual esa potencia no tiene soberanía, sin el consentimiento del soberano de ese territorio " [19] .

  El régimen jurídico de la ocupación militar  

     

A pesar de que, en el marco de este trabajo, es imposible analizar en detalle las normas aplicables a las ocupaciones militares, es importante recordar que ese régimen se caracteriza, en general, por dos principios generales, a saber: la obligación de respetar l os derechos de la persona y el mantenimiento del statu quo territorial y legislativo [20] . El primero de estos principios se materializó en una multitud de normas que prohíben, por ejemplo, los traslados forzosos y las deportaciones [21] , los trabajos forzados [22] , la colonización del territorio ocupado [23] , la destrucción de bienes muebles o inmuebles [24] , etc.

El segundo estipula que la ocupación no modifica el estatuto del territorio de que se trate, en particular que no conduce a la transferencia de soberanía [25] . En el artículo 47 del IV Convenio de Ginebra se dispone que " [n ] o se privará a las personas protegidas que estén en un territorio ocupado, en ninguna circunstancia ni en modo alguno, de los beneficios del presente Convenio, sea en virtud de un cambio ocurrido a causa de la ocupación, en las instituciones o en el Gobierno, sea por acuerdo concertado entre las autoridades del territorio ocupado y la Potencia ocupante, sea a causa de la anexión por esta última de la totalidad o de parte del territorio ocupado " . Esta disposición establece la intangibilidad de los derechos en los territorios ocupados, una situación en que es particularmente elevado el peligro de que se ejerzan presiones sobre la población civil del adversario.

Por lo que respecta al aspecto legislativo, que examinaremos de manera más minuciosa, la ocupación implica también la continuidad del orden jurídico en vigor en el territorio ocupado. En el artículo 43 del Reglamento anexo al Convenio de La Haya de 1907 se expresa ese principio, al exigir que la Potencia ocupante respete " salvo imposibilidad absoluta, las leyes vigentes en el país " [26] . En el artículo 64 del IV Convenio de Ginebra de 1949 se completa esa disposición, añadiendo que la legislación penal existente debe permanecer en vigor y sólo puede ser modificada si constituye una amenaza para la seguridad del ocupante o un obstáculo para la aplicación del derecho internacional humanitario. Asimismo, los tribunales del territorio ocupado siguen teniendo competencia para juzgar las infracciones del derecho local, en la medida en que ello no sea contrario a la aplicación del derecho internacional humanitario ni al buen funcionamiento de la justicia [27] . De manera general, en el artículo 64 se dispone que la Potencia ocupante sólo puede legislar cuando es " indispensable " [28] . La continuidad se plantea, pues, como principio, y la modificación del derecho local es una excepción. A pesar del título del artículo 64, que se refiere a la " legislación penal " , la disposición que contiene es válida para la totalidad del sistema jurídico. Jean Pictet subraya, en ese sentido, que " la Conferencia Diplomática sólo prescribió explícitamente el respeto de la ley penal porque ésta no había sido suficientemente observada en conflictos anteriores; no corresponde inducir de ello a contrario que el ocupante no está obligado a respetar también la legislación civil, incluso el orden constitucional " [29] .

No obstante, el alcance exacto del principio de continuidad del orden jurídico no está claramente determinado. Es objeto de un debate doctrinal que, hasta la fecha, aún no ha sido zanjado [30] . La prueba impuesta por el artículo 43 de 1907, a saber que el derecho en vigor debe ser respetado " salvo imposibilidad absoluta " , es particularmente estricta; la del artículo 64 de 1949, en cambio, par ece dejar un margen de intervención más amplio. En efecto, en ese artículo se autoriza al ocupante a adoptar las legislaciones " indispensables " para la realización de ciertos objetivos mencionados, a saber el cumplimiento de sus obligaciones de derecho humanitario, la administración normal del territorio y la garantía de la propia seguridad. A primera vista, ese matiz atribuye, conforme al deseo de los negociadores del IV Convenio [31] , un mayor margen de maniobra a la Potencia ocupante en su poder de modificar el derecho local.

Sin embargo, un análisis más atento de esas dos disposiciones obliga a reconsiderar esa primera impresión. Efectivamente, el artículo 43 del Reglamento de La Haya de 1907, que es la expresión de un acuerdo obtenido tras una intensa controversia que comenzó en la primera Conferencia de La Haya de 1899 y continuó en la segunda conferencia en 1907 [32] , tiene un contenido tan amplio que ha perdido gran parte de su valor normativo. Prevé, en efecto, que el ocupante debe adoptar " todas las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar, en cuanto sea posible, el orden y la vida pública " ( " public order and safety " ) (el subrayado es nuestro).

La noción jurídica de orden público está relativamente determinada, pero la de vida pública, en cambio, es de un contenido tan poco preciso que nada impide interpretarla a priori de manera tal que englobe todas las tareas generalmente desempeñadas por las autoridades estatales [33] . De modo que la diferencia entre el poder del ocupante y el del soberano puede verse sumamente reducida. Sólo el término " safety " , que traduce la expresión " vida pública " en la versión inglesa, permite aportar algunas restricciones a una noción demasiado amplia en el texto francés.

Por lo demás, la obligación de " restablecer y asegurar " el orden y la vida pública deja un margen de maniobra que también resulta excesivo. " Restablecer " abarca todas las acciones que deben ser conducidas inmediatamente a fin de permitir, en la medida de lo posible, el retorno a la normalidad, es decir al modo de vida que prevalecía antes del conflicto armado o antes del despliegue de fuerzas extranjeras en caso de ocupación no belicosa [34] . El poder de discreción conferido al ocupante resulta, pues, limitado. En cambio, " asegurar " el orden y la vida pública no implica necesariamente una vuelta al statu quo ante . Por el contrario, puede ser necesario, sobre todo cuando la situación se prolonga, que el ocupante lleve adelante políticas que impliquen importantes transformaciones de la legislación local. En tal caso, la redacción del artículo 43 no ofrece un criterio fijo que permita pronunciarse sobre la licitud de esas transformaciones [35] . Además, la práctica ilustra esa ambigüedad, ya que los ocupantes, según sus necesidades, ora han invocado la imprecisión del contenido de esa disposición para justificar el ejercicio de un poder amplio, ora se han basado en la cláusula limitativa que figura al final del párrafo para limitar sus responsabilidades dimanantes de su estatuto de ocupantes [36] .

De modo que resulta necesario remitirse al IV Convenio de Ginebra de 1949 para hallar algunas orientaciones más precisas, a fin de determinar los límites del poder del ocupante. Se ha de recordar, en este sentido, que en el párrafo 1 del artículo 64 sólo se autoriza la derogación o la suspensión de la legislación local en dos casos: cuando constituye una amenaza para la seguridad del ocupante o un obstáculo para la aplicación del derecho internacional humanitario. No podrá invocarse ningún otro motivo. Como señala el CICR, " estas dos excepciones tienen un carácter estrictamente limitativo. El ocupante no puede derogar o suspender la legislación penal local por otros motivos y, en particular, para que, simplemente, ésta sea coherente con sus propias concepciones jurídicas " [37] . Por lo demás, sólo deberían derogarse o suspenderse las disposiciones que obstaculizarían específicamente la realización de esos dos objetivos. La derogación del Código Penal en su conjunto no podría justificarse sobre la base de ese argumento.

El mismo razonamiento es válido, además, para el sistema judicial. En el artículo 64, párrafo 1, se exige que los tribunales locales continúen actuando, a menos que ello sea incompatible con el derecho internacional humanitario o con la administración efectiva de la justicia. Bajo reserva de estas dos excepciones, " el ocupante no puede (...) inmiscuirse en la administración de la justicia penal ni sancionar en modo alguno a jueces que aplican honestamente la legislación de su país " [38] .

En materia penal, el poder del ocupante está bastante claramente definido por el Convenio. Lo que no ocurre, en cambio, con los otros ámbitos de competencias. Hemos visto que en el párrafo 2 del artículo 64 se prevé que el ocupante sólo puede ejercer su poder legislativo en tres supuestos, a saber: para cumplir sus obligaciones en virtud del derecho internacional humanitario, para garantizar la administración normal del territorio y para garantizar la propia seguridad. Al igual que la formulación del artículo 43 del Reglamento de La Haya de 1907, el contenido de ese párrafo es tan lato que confiere de hecho al ocupante un poder similar al de un soberano. En efecto, el deb er de conducir la " administración normal del territorio " , al igual que la obligación de " asegurar el orden y la vida pública " , instaura, a raíz de su imprecisión, un vasto espacio de actividades cuyos límites parecen estar dejados, en lo esencial, a discreción del ocupante [39] . No obstante, cabe señalar que las medidas que afectan en forma directa la soberanía están manifiestamente prohibidas para el ocupante. Éste no puede decidir de manera unilateral un cambio de estatuto del territorio ocupado, por ejemplo anexándolo o favoreciendo su independencia. En efecto, la ocupación como tal no autoriza una transferencia de soberanía.

  La equiparación de las operaciones internacionales a las ocupaciones de territorio  

     

  La doctrina  

Este marco conceptual y jurídico ofrece algunas pistas de reflexión con que se puede delimitar mejor la cuestión de la aplicabilidad del derecho de la ocupación a ciertas actividades de las organizaciones internacionales, más particularmente a las administraciones civiles transitorias. Varios autores han considerado, de manera general, que las fuerzas de las organizaciones internacionales, y sobre todo las de la ONU, pueden encontrarse, según las circunstancias, en una situación que corresponda a las condiciones materiales de aplicación de ese cuerpo normativo [40] . Benvenisti, por ejemplo, subraya en la definición que propone que la ocupación puede ser ejercida por " uno o más Estados o por una organización internacional, como las Naciones Unidas " (el subrayado es nuestro) [41] . Roberts también considera que el derecho de la ocupación sería aplicable a una ocupación (pacífica) conducida por la ONU [42] .

De todos modos, la cuestión sigue siendo controvertida [43] . En efecto, varios autores sostienen que el estatuto de las fuerzas internacionales desplegadas sobre el terreno es diferente del del ocupante y, por consiguiente, debe aplicarse un régimen jurídico diferente [44] . Más particularmente, se ha subrayado que es difícil considerar a las fuerzas internacionales como si fueran un ejército de ocupación, en la medida en que no tienen por objetivo defender los intereses específicos de un Estado, sino garantizar la protección de la población local. Por otra parte, las tropas internacionales no constituyen necesariamente la única fuente de poder en el territorio donde operan y no siempre actúan en ausencia del soberano. Así pues, Shraga considera que " mientras la esencia de la relación entre ocupante y ocupado es la de un conflicto de intereses, lo que caracteriza a la " administración " de un territorio por la ONU es la cooperación entre la fuerza y la población local " [45] .

Sin embargo, en lugar de descartar la aplicabilidad del derecho de la ocupación militar a las actividades de las organizaciones internacionales, esos argumentos hacen patentes algunos factores que pueden influir en su aplicación efectiva. Es cierto que los objetivos de las operaciones militares son, en principio, capaces de suscitar la aprobación de las poblaciones locales. Sin embargo, también puede suceder que las fuerzas internacionales se hallen en una situación correspondiente a las características objetivas de la ocupación. La licitud de la operación no puede poner en duda la aplicabilidad de las normas previstas en ese caso.

La aplicabilidad de jure del derecho de la ocupación militar fue prevista principalmente por la doctrina en el marco de las operaciones coercitivas basadas en el artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas y de las misiones de mantenimiento de la paz [46] . En efecto, la ejecución del mandato de las fuerzas establecidas sobre esa base se efectúa, por definición, en contra o a pesar de la voluntad de las autoridades del territorio en el que intervienen. Las condiciones materiales de aplicación del Reglamento de La Haya de 1899 y del IV Convenio de Ginebra de 1949 se reúnen en la medida en que esas fuerzas logran ejercer un control efectivo del territorio ocupado [47] . Sin embargo, la situación puede evolucionar si el Estado ocupado y la organización llegan a un acuerdo sobre el principio y las modalidades de la presencia internacional o si, como veremos más adelante, se establce una administración civil transitoria de carácter internacional.

En cambio, la aplicación directa del derecho de la ocupación militar es mucho más improbable en el caso de las operaciones de mantenimiento de la paz [48] . En efecto, éstas siempre se despliegan tras la concertación de un acuerdo previo entre la organización mandataria y el Estado de acogida, lo que excluye, por lo menos al comienzo de la operación, la aplicación del derecho de la ocupación. No obstante, puede suceder que ese acuerdo sea rescindido o que el Gobierno local se desplome, lo que obligaría a las fuerzas internacionales a ampliar el ámbito de sus competencias y a garantizar todas las funciones de mantenimiento del orden y la seguridad públicos. En este último caso, las fuerzas internacionales corren el riesgo de asumir el papel de ocupante sin que el soberano anterior haya podido pronunciarse sobre esa evolución [49] .

  La práctica relativa a las operaciones de mantenimiento y de restablecimiento de la paz  

Según Kelly, las condiciones de aplicación del derecho de la ocupación militar se reunieron en varias ocasiones a lo largo de la historia militar de las Naciones Unidas. Por ejemplo, en el Congo, a comienzos del decenio de 1960, en Camboya, el año 1991, en Somalia, el año 1993, y en Bosnia, el año 1995 [50] . Sin embargo, en ninguna de esas situaciones, la ONU procuró aplicar de jure las normas pertinentes. Cuando mucho reconoció, como en Somalia, que " en un contexto en que el Estado ha colapsado, el IV Convenio de Ginebra debería proporcionar las orientaciones adecuadas para regular las relaciones entre las tropas de mantenimiento de la paz y la población local " [51] . En cambio, algunos Estados que participaron en operaciones internacionales se mostraron más audaces en ese aspecto. Por ejemplo, en el conflicto somalí, el Gobierno australiano reconoció que el derecho de la ocupación se aplicaba de pleno derecho a la intervención de la Fuerza de Tareas Unificada   [52] y por lo tanto debía regir las operaciones conducidas por sus tropas en ese contexto [53] .

De modo que la práctica de la ONU parece confirmar la opinión de los que recomiendan la aplicabilidad, por lo menos de jure , del derecho de la ocupación a las operaciones militares de las organizaciones internacionales. El Boletín del secretario general de 1999 [54] contribuye, además, a reforzar esta idea, ya que no menciona ese régimen jurídico. Es cierto que en algunas normas que figuran en los artículos 7 (Trato de las personas civiles y de las personas fuera de combate), 8 (Trato de las personas detenidas) y 9 (Protección de los heridos, los enfermos y el personal médico y de socorro) de ese texto, se ofrecen algunos elementos normativos útiles para las situaciones que nos interesan aquí, pero son normas de aplicación general y, por ende, no bastan para regular un caso de ocupación de manera específica y completa.

  El consentimiento del Estado anfitrión en el caso de administraciones civiles transitorias de carácter internacional  

En lo que respecta al caso particular de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, la situación es mucho más clara. La doctrina, basándose en los ejemplos de Timor oriental y de Kosovo, subraya, con justa razón, que si el soberano anterior ha dado su consentimiento para el establecimiento del nuevo régimen, no puede haber ocupación en el sentido estricto, puesto que no existe oposición entre él y las fuerzas internacionales [55] . De modo que es necesario recurrir a otras fuentes jurídicas, en particular al derecho internacional de los derechos humanos, para garantizar la protección de los civiles.

Sin embargo, este criterio, es decir el consentimiento del Estado que ejerce la soberanía en el territorio de que se trate, no es totalmente safisfactorio, pues no es característico de las administraciones transitorias de carácter internacional y por lo tanto no permite lograr una solución idéntica en todos los casos. En efecto, no es imposible que esas estructuras institucionales sea instauradas en contra o a falta de la voluntad del soberano. Si sólo se tiene en cuenta el criterio de la voluntad del soberano, habría que considerar que el derecho de la ocupación sería aplicable a ese caso, per o ello no ocurrió en Timor oriental ni en Kosovo. Así pues, se llegaría a tratar de manera diferente situaciones que en los hechos exigen soluciones idénticas, sobre todo desde el punto de vista de la protección de la población civil.

Por lo demás, si examinamos más particularmente el caso de Kosovo, es difícil omitir la cuestión de la validez del consentimiento dado por las autoridades yugoslavas a la instauración de la MINUK [56] y de la KFOR [57] . Ese consentimiento fue dado el 3 de junio de 1999, cuando el parlamento serbio y el Gobierno federal de Yugoslavia aceptaron autorizar el despliegue de fuerzas internacionales, civil y militar, en Kosovo, mientras seguía en curso la campaña de bombardeos [58] . Esa decisión luego fue oficializada por el " Acuerdo militar técnico " (AMT) concertado entre la KFOR y el Gobierno de la República Federal de Yugoslavia y la República de Serbia el 9 de junio de 1999. Algunos observadores [59] se interrogaron, a la luz del artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 [60] , sobre la validez de un acuerdo concertado por coacción en un contexto donde la licitud del empleo de la fuerza era, cuando menos, controvertida. El criterio de la voluntad del soberano es suficiente cuando el Gobierno de que se trate da libremente su consentimiento para la instauración de un nuevo régimen, pero resulta mucho menos eficaz cuando hay dudas o cuando el desacuerdo es evidente. Funciona de manera demasiado aleatoria y conduce a desigualdades jurídicas. De modo que habría que optar por un criterio que permita una uniformización del derecho aplicable a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, es decir un criterio que se refiera a la naturaleza misma de esas entidades.

  El poder del Consejo de Seguridad en el establecimiento de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional  

Lo que parece determinante en este aspecto es que las nuevas estructuras de poder implantadas se fundamentan en una resolución del Consejo de Seguridad que requiere una transformación del orden jurídico e institucional del territorio de que se trate, sobre todo en sus funciones de policía y de justicia. En todo caso, el sistema establecido se aleja de los límites inherentes al régimen de la ocupación y exige que se apliquen normas específicas.

De conformidad con la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, incumbe a la MINUK la responsabilidad de " organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales para el autogobierno democrático y autónomo " [61] con miras a una " autonomía sustancial " de Kosovo [62] . En la práctica, ese objetivo motivó una transformación de fondo del derecho aplicable en la región, sobre todo a través de la renovación completa del derecho penal en vigor y de la elaboración de un nuevo marco constitucional. En el caso de Timor oriental, el mandato conferido a la presencia internacional también traspasa los límites impuestos por las normas de la ocupación militar, ya que se asignó a la ATNUTO [63] " la responsabilidad general de la administración de Timor oriental " y se le autorizó " ejercer la totalidad de los poderes legislativo y ejecutivo, incluida la administración de la justicia " [64] , a fin de fortalecer el proceso de autonomización de la región [65] .

De manera más sistemática, los ejemplos de Kosovo y de Timor oriental presenta n algunas características comunes que constituyen lo que Stahn considera como una " internacionalización de territorios en virtud del capítulo VII de la Carta " [66] . Esas características son, en particular, la concesión de poderes reglamentarios amplios y exclusivos a las Naciones Unidas sobre los territorios de que se trate, la transformación del derecho local por la yuxtaposición de un régimen jurídico impuesto por las Naciones Unidas, la internacionalización de las instituciones locales y la atribución de una parte de personalidad jurídica internacional a los territorios de que se trate [67] .

Habida cuenta de estas características, queda claro que el estatuto de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, tal como determinan las resoluciones del Consejo de Seguridad y la consiguiente práctica, conlleva una transformación mucho más profunda de los territorios en cuestión que la que prevé y autoriza el derecho de la ocupación. En los dos casos antes mencionados, la intención del Consejo de Seguridad era implantar instituciones cuyo mandato iría más allá de la " administración normal del territorio " , en el sentido del artículo 64, párrafo 2, del IV Convenio de Ginebra de 1949. Esta disposición es suficientemente amplia como para autorizar una variada gama de medidas; sin embargo, no es tan evidente que la ocupación pueda favorecer la " autonomía sustancial " o la " independencia " del territorio en cuestión.

En materia penal, como ocurrió en Kosovo, las necesidades de la administración provisional pueden conllevar un cambio de la legislación, sin que ello se justifique por uno de los motivos enumerados limitativamente en el artículo 64, párrafo 1, del IV Convenio de Ginebra. De modo similar, el mandato del Consejo de Seguridad puede autorizar una modificación del sistema judicial, aunque ello no sea indispen sable para la aplicación del derecho internacional humanitario o la administración efectiva de la justicia.

¿De modo que debe pensarse que las administraciones internacionales en Kosovo y en Timor oriental son regímenes contrarios al derecho de la ocupación y, por ende, deberían ser prohibidas? Preferimos considerar que el Consejo de Seguridad, al prever el establecimiento de instituciones destinadas a modificar el derecho y las instituciones en esas dos regiones, se propuso crear situaciones que se alejaban del ámbito de aplicación material del derecho internacional de la ocupación y que, por lo tanto, requerían la identificación de un régimen jurídico especial [68] .

Tal transformación deriva de la naturaleza particular de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Efectivamente, la práctica muestra que el despliegue de presencias internacionales en esos contextos responde a un interés general, el de la comunidad internacional, y tiene como objetivo específico proteger a la población local. Inversamente, la ocupación responde a un interés particular, el del Estado ocupante, y se instaura, en principio, contra la voluntad de la población y de las autoridades del territorio ocupado. Se comprende entonces que esas dos situaciones puedan requerir regímenes jurídicos distintos. A causa precisamente de las diferencias que acabamos de mencionar, el Consejo de Seguridad debe poder imponer soluciones adaptadas a las características particulares de las administraciones provisionales. De hecho, el marco jurídico e institucional aplicado a éstas ofrece cierta flexibilidad que permite atender a necesidades que el derecho de la ocupación satisface sólo parcialmente. La transición que garantiza una administración internacional puede evolucionar con el transcurso de los años y requerir transformaciones sustanciales. Esos desarrollos no serían admisibles sobre la base del derecho de la ocupación.

A pesar de que las administraciones civiles transitorias de carácter internacional no entran en el ámbito de aplicación del derecho de la ocupación, la cuestión del poder del Consejo de Seguridad para alterar ese ordenamiento jurídico, como aparece en los textos y en el derecho consuetudinario, no se plantea, al menos en el sentido estrictamente jurídico. De ahí que tampoco se plantea la cuestión del carácter imperativo de ese derecho para los Estados y/o el Consejo de Seguridad. Sin embargo, se comprueba que es muy sutil la línea divisoria entre una derogación por instauración de un régimen especial, pertinente desde el punto de vista del derecho imperativo, y el recurso a una solución autónoma que no afecte el régimen de la ocupación por inaplicabilidad rationae personae et materiae de este último, solución por la cual no se implica el derecho imperativo.

Los dos ejemplos, de Kosovo y de Timor oriental, ilustran una posibilidad nueva de los poderes conferidos por el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad, así como el hecho de que éste es el único órgano que, bajo reserva de competencias especiales de la Asamblea General, legítimamente puede autorizar el recurso a la fuerza en las relaciones internacionales y está habilitado, en virtud de los mismos poderes, a designar autoridades cuyas competencias se alejan de los límites impuestos por el derecho de la ocupación, en caso de amenazas contra la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. Admitiendo que el derecho de la ocupación puede aplicarse, bajo ciertas condiciones, a las operaciones conducidas por fuerzas internacionales, Greenwood estima que ese cuerpo normativo " se aplicaría [... ] únicamente si el Consejo de Seguridad no empleara, o hasta que emplease, los poderes que le atribuye el capítulo VII para imponer un régimen diferente como parte de las medidas que considera necesarias para la restauración de l a paz y la seguridad " [69] .

En otras palabras, la decisión del Consejo de Seguridad, en su calidad de órgano que representa a la comunidad internacional, sustituye la voluntad del Estado que ejerce la soberanía sobre el territorio. De modo que no es indispensable saber si este último consiente o no la instauración de la administración de carácter internacional, ya que la voluntad del Consejo de Seguridad de transformar el estatuto jurídico e institucional del territorio de que se trate es determinante para que el establecimiento del nuevo régimen sea lícito.

Basándose en la comprobación de que el derecho de la ocupación no se aplica a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, algunos autores [70] objetan que el jus ad bellum no puede influenciar la aplicabilidad del jus in bello , es decir que una resolución del Consejo de Seguridad adoptada en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas no puede obstaculizar la aplicación de toda una vertiente del derecho internacional humanitario. La resolución que impide en tal caso la aplicabilidad de jure del derecho de la ocupación no es, sin embargo, la que autoriza el recurso a la fuerza, sino la que crea la administración provisional. La resolución 1244, por ejemplo, en el caso de Kosovo, fue aprobada cuando el período de las hostilidades propiamente dichas había terminado. De modo que no pertenece al jus ad bellum , sino que proporciona los fundamentos para la implantación de la administración de carácter internacional. Por otra parte, al adoptar esa resolución, el Consejo de Seguridad no impuso un régimen jurídico derogatorio en un caso en que debía aplicarse el derecho de la ocupación, sino q ue creó una situación cuyas características no correspondían a las condiciones de aplicación de ese conjunto de normas.

  Los vínculos entre el régimen de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional y el derecho de la ocupación militar  

     

El régimen de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, aunque sui generis , es una prolongación del derecho de la ocupación y, de alguna manera, constituye una adaptación de este último, y se caracteriza por " una menor densidad de normas de orden público humanitario " [71] . Algunas de esas normas se refieren a la protección de las víctimas, mientras que otras definen las prerrogativas de la Potencia ocupante. Las primeras, en razón de su finalidad, o sea la protección de la persona humana, se asemejan al " orden público humanitario " y por ello merecen preservarse, incluso fuera del marco estricto de aplicabilidad del derecho de la ocupación. Así pues, deberían imponerse a las autoridades de las administraciones transitorias. Las segundas, en cambio, son menos indispensables, en la medida en que favorecen los intereses específicos del ocupante y se alejan por ello de las exigencias del orden público. De modo que su transposición a las operaciones conducidas por organizaciones internacionales no es necesariamente adecuada. Esa dicotomía explica por qué es posible reemplazar el derecho de la ocupación, en virtud de la norma de la lex specialis , por un régimen específico, sea por medio de un acuerdo entre las Naciones Unidas y el soberano, sea sobre la base de un mandato adoptado por el Consejo de Seguridad [72] .

En efecto, es posible que una operación internacional adopte la forma, en un primer tiempo, de una ocupación, lo que podría justificar la aplicación de las normas pertinentes del Reglamento de La Haya de 1907 y del IV Convenio de Ginebra y luego, en un segundo momento, la de una administración civil transitoria, basada en una resolución pertinente del Consejo de Seguridad. En este caso, la ocupación llegaría a su término, no en razón del retiro de las tropas extranjeras, ni del consentimiento de las autoridades del territorio ocupado [73] , sino en virtud de un acta jurídica del Consejo de Seguridad.

Ése podría haber sido el caso, por ejemplo, de la intervención en Timor oriental. El 15 de septiembre de 1999, el Consejo de Seguridad autorizó el despliegue de una fuerza multinacional, la INTERFET [74] , bajo el mando de Australia y encargada de " restablecer la paz y la seguridad en Timor oriental, proteger y apoyar a la UNAMET [75] en el desempeño de sus tareas y [... ] facilitar las operaciones de asistencia humanitaria " [76] . El derecho de la ocupación no fue directamente aplicado en ese caso, pues Australia consideró que Indonesia había dado su consentimiento para que se realizara la operación. De todos modos, cabe preguntarse la validez que tiene en tales circunstancias el consentimiento de una Potencia cuya soberanía sobre Timor oriental nunca fue reconocida por las Naciones Unidas, ni por la mayoría de los Estados [77] . Pese a su posición, las fuerzas australianas aceptaron considerar la situación como una " ocupación de facto " y aplicaron las normas pertinentes en calidad de principios rectores [78] . Sólo posteri ormente, a partir del 25 de octubre de 1999, el Consejo de Seguridad decidió el establecimiento de una administración transitoria de carácter internacional, cuyo brazo armado fue sustituyendo paulatinamente a la INTERFET [79] . Esa resolución, como sabemos, transformó el estatuto de Timor oriental e inauguró un régimen nuevo, cuya instauración conduciría a la independencia de la región.

En el caso de Kosovo, el despliegue de fuerzas multinacionales y el establecimiento de la administración transitoria fueron simultáneos, de suerte que nunca correspondió la aplicación de jure o de facto del derecho de la ocupación. La resolución 1244, por la que el Consejo de Seguridad creó la MINUK y reconoció formalmente la existencia de la KFOR, coincidió, en efecto, con la entrada de esta última en el territorio de Kosovo.

  La aplicación   de facto   del derecho de la ocupación militar a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional  

     

  El principio de la aplicación de facto del derecho de la ocupación militar  

A pesar de que es difícil sostener que el derecho de la ocupación se aplica de jure a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, no es menos cierto que ese ordenamiento jurídico puede ofrecer soluciones adecuadas a las necesidades de las instituciones correspondientes, sobre todo en los primeros meses de la instauración del nuevo r égimen. Con este objetivo, algunos autores recomiendan que ese cuerpo normativo se aplique " de facto " [80] o se utilice " como fuente de soluciones prácticas " [81] o " a título supletorio " [82] . La aplicación de las normas relativas a la ocupación se efectuaría entonces no mediante la aplicabilidad formal, sino mediante la analogía, en virtud, precisamente, del adagio ubi eadem ratio, idem ius . Estas normas ofrecerían un marco normativo adecuado para el mantenimiento del orden y la vida públicos y tendrían la ventaja de que ya han sido aceptadas por todos los Estados del mundo, independientemente de la licitud de la presencia de las fuerzas extranjeras en su territorio. Además, ya serían conocidas por las fuerzas militares de los Estados y por sus juristas, lo que facilitaría su aplicación [83] .

Sin embargo, esta solución nunca se adoptó oficialmente en el contexto de las administraciones transitorias de carácter internacional. En cambio, fue adoptada en contadas ocasiones por algunos Gobiernos en el transcurso de operaciones internacionales. Ése fue el caso de Australia, como mencionamos, cuando desplegó sus fuerzas militares en Somalia, en el marco de la Fuerza de Tareas Unificada , y en Timor oriental, en el marco de la INTERFET.

Debe propiciarse la aplicación de facto del derecho de la ocupación a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Sin embargo, es insatisfactoria en la medida en que depende de la buena voluntad de los contingentes empeñados sobre el terreno, que pueden negarse a aplicar las normas correspondientes o decidir aplicar sól o las partes que les convienen. Además, los diferentes contingentes de una misma operación pueden adoptar posiciones divergentes sobre esta cuestión. En todos los casos, el derecho pierde su previsibilidad, lo que conduce a una inseguridad jurídica respecto de sus destinatarios.

De suerte que es deseable que el derecho aplicable a las administraciones de carácter internacional sea determinado desde el inicio de las operaciones de manera uniforme. Para ello, el Consejo de Seguridad, al adoptar una resolución por la que establece un régimen transitorio, debería imponer también la aplicación del derecho de la ocupación, abriendo el camino para una adaptación de ese régimen a la evolución de la situación. De ese modo podría decidir que ese derecho sería obligatorio de manera provisional, es decir mientras no resulte modificado, aunque sea parcialmente, por algún reglamento adoptado por las autoridades de transición. El derecho de la ocupación tendría así un papel determinante al comienzo de la operación, o sea en el momento en que es de mayor utilidad, luego sería reemplazado paulatinamente, a medida que las nuevas instituciones efectúen sus actividades. Sería entonces una legislación de urgencia, aplicable inmediatamente, mientras se espera que se regulen algunos ámbitos que, como la administración de la justicia o el régimen de la propiedad, no pueden establecerse de un día para otro, tal como quedó demostrado en Kosovo. Así se podría ganar en previsibilidad, preservando de todos modos cierta flexibilidad del derecho. En este sentido, el derecho de la ocupación sería obligatorio y supletorio a la vez.

  El contenido de las normas  

     

La aplicación del derecho de la ocupación a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, se base sea en la libre elecció n de los Estados de que se trate sea en una decisión del Consejo de Seguridad, conlleva una evaluación de la pertinencia de cada una de las normas con respecto al funcionamiento específico de las organizaciones internacionales [84] . En efecto, el derecho de la ocupación, como el conjunto del derecho de los conflictos armados, fue elaborado para regir Estados. Por ello, algunas de sus normas pueden resultar inapropiadas para la estructura particular de las organizaciones internacionales.

Pero las normas de protección sin duda pueden transponerse directamente, ya que la posición de las personas que necesitan ser protegidas no cambia en función de que se encuentren bajo el poder de un Estado o de una organización internacional. Se trata, en particular, de las normas que figuran en el Título II del IV Convenio de Ginebra de 1949 y que se refieren a la " protección general de la población contra ciertos efectos de la guerra " , a las que pueden añadirse las secciones I y II del Título III, que contienen normas de protección para las personas que se encuentran tanto en los territorios de las partes en conflicto como en los territorios ocupados. En efecto, muchas de esas normas, como por ejemplo las relativas a la protección del honor, de los derechos familiares, a la prohibición de los castigos corporales, de las deportaciones y de los trabajos forzados, son aplicables sin adaptación al caso de las operaciones conducidas por organizaciones internacionales. Por último, la mayor parte de las normas consignadas en la sección IV del Título III, relativas al régimen jurídico de los internados civiles, se encuentran en la misma situación.

En cambio, otras disposiciones del IV Convenio parecen menos adaptadas a las características de las organizaciones internacionales; por ejemplo, la sección II del Título II relativa a los extranjeros en el territorio de una parte en el conflicto, ya que las organizaciones interna cionales no tienen territorios propios [85] . En materia de protección de los individuos, las normas previstas en el marco de la ocupación (artículos 47 y siguientes) son las que resultan más pertinentes para estos casos, ya que las administraciones de carácter internacional, cuando se despliegan sobre el terreno, necesariamente se encuentran en una situación análoga a la de un ocupante.

Por lo que respecta a la sección III del Reglamento de La Haya de 1907, se puede considerar que las normas estrictamente humanitarias que allí se estipulan pueden aplicarse directamente a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Esas normas, por ejemplo, prohíben obligar a la población a dar información o a prestar juramento a la Potencia enemiga, cometer pillajes, imponer penas colectivas, y disponen el respeto del honor, de la familia y de la propiedad privada [86] . Otras normas, en cambio, son problemáticas. En efecto, los artículos 48, 49 y 51, relativos al cobro de impuestos y de derechos, parecen difícilmente aplicables sin un mandato específico en ese sentido por parte del Consejo de Seguridad. De manera similar, los artículos 52 y 53, relativos a las requisas y a los embargos de bienes públicos respectivamente, también parecen difícilmente aplicables al contexto de una operación internacional [87] .

Por su parte, las normas de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado pueden aplicarse integralmente a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Sólo se necesitarán algunas adaptaciones, sin que la ratio legis de las disposiciones pertinentes resulte afectada. Ése sería el caso del artículo 4, que obliga a las Partes contratantes a respetar los bienes culturales situados en su territorio. Dado que las organizaciones internacionales no disponen de un territorio propio, se ha de interpretar que ese artículo se aplicaría a la región colocada bajo administración internacional.

Por último, el régimen instaurado también debe ser compatible con las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, la aplicación de este cuerpo normativo y la del derecho de los conflictos armados se refuerzan mutuamente [88] . Las dos ramas jurídicas lo reconocen de manera explícita. En el artículo 158, párrafo 5, del IV Convenio de Ginebra, se afirma que las Partes contratantes están vinculadas por las " leyes de humanidad " , independientemente de sus compromisos convencionales. Sin embargo, se ha de comprender que esas " leyes " abarcan, como mínimo, las normas consuetudinarias que incumben a los derechos humanos [89] . Análogamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a los Estados a respetar las leyes, las convenciones, los reglamentos o las costumbres que ofrecerían una mejor protección a los individuos [90] . En caso de conflicto armado o de ocupación, esas normas deben buscarse en el derecho internacional de los conflictos armados.

Estas dos disciplinas son, pues, complementarias. En la medida en que fueron elaboradas para aplicarse en circunstancias diferentes, las normas que estipulan tienen contenidos normativos específicos. Por lo demás, tienden a reforzarse recíprocamente y una permite interpretar a la otra, y viceversa. La prohibición de los tratos inhumanos, que se dispone en los tratados relativos a los derechos humanos, halla así su plena significación por lo que respecta al trato de los individuos en los territorios ocupados o en los lugares de internamiento, a la luz de las disposiciones detalladas en la materia que establece el IV Co nvenio de Ginebra. Inversamente, la obligación de respetar las garantías judiciales, formulada en los artículos 71 y siguientes de ese Convenio adquiere toda su dimensión cuando se desarrolla su contenido tomando como fuente los textos y la práctica pertinentes del derecho de los derechos humanos.

  Conclusión  

El análisis expuesto más arriba muestra que las posibilidades de aplicar formalmente el derecho de la ocupación a las actividades de las organizaciones internacionales son, en definitiva, limitadas. En la medida en que este régimen jurídico está regido por el principio del statu quo territorial y legislativo, no permite responder adecuadamente a las necesidades de la mayor parte de las operaciones en las que alguna organización internacional ejerce un poder efectivo sobre un territorio. En efecto, las operaciones internacionales a menudo se despliegan con miras a acompañar, incluso provocar, un cambio institucional.

El derecho de la ocupación es útil para garantizar la protección de las poblaciones civiles en un primer momento, pero a largo plazo puede resultar inadecuado. En este sentido, el establecimiento de administraciones civiles transitorias de carácter internacional muestra que la elaboración de un derecho evolutivo es necesario y posible. En virtud de los poderes que le confiere el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad debería imponer el derecho de la ocupación como marco jurídico aplicable al comienzo de esas operaciones y autorizar una transformación paulatina de ese derecho por medio de reglamentos. La protección de los individuos que se encuentran bajo una administración de carácter internacional podría entonces evolucionar hacia un sistema mejor adaptado a las situaciones de paz, el del derecho internacional de los derechos humanos.

Más allá del derecho aplicable a las administraciones transitorias conducidas por organizaciones internacionales, estas reflexiones también plantean la cuestión del marco jurídico que debe imponerse cuando son coaliciones de Estados las que provocan cambios institucionales fuera de sus propios territorios. Independientemente de la licitud de acciones de esa índole, lo que requiere otro tipo de análisis, es imperioso plantear la cuestión de la pertinencia y de los límites del derecho de la ocupación en esas situaciones. Las reflexiones que proponemos en este artículo podrían servir de preparación para un debate que aún debe realizarse.

  Notas  

  [1] Véase en particular Michael J. Kelly, Restoring and Maintaining Order in Complex Peace Operations , Kluwer, La Haya, 1999, pp. 145 y ss.

  [2] Hay numerosos estudios sobre las administraciones civiles transitorias de carácter internacional. Véanse, por ejemplo, Michael Bothe y Thilo Marauhn, " UN Administration of Kosovo and East Timor: Concept, Legality and Limitations of Security Council Mandated Trusteeship Administration " , en Christian Tomuschat, Kosovo and the International Community: A Legal Assessment , Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 

2002, pp. 217-242; Thierry Garcia, " La mission d’administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo " , Revue générale de droit international public, vol. 104, 2000, pp. 60-71; Tobias H. Irmscher, " The legal framework for the activities of the UN interim administration mission in Kosovo: The Charter, human rights, and the law of occupation " , German Yearbook of International Law, vol. 44, 2001, pp. 353-395; Boris Kondoch, " The U nited Nations administration of East Timor " , Journal of Conflict and Security Law, vol. 6, 2001,

pp. 245-265; Evelyne LaGrange, " La mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’administration directe d’un territoire " , Annuaire français de droit international, vol. 45, 1999, pp. 335-370; Matthias Ruffert, " The administration of Kosovo and East Timor by the international community " , International and Comparative Law Quarterly, vol. 3, 2001, pp. 613-631; Carsten Stahn, " The United Nations transitional administrations in Kosovo and East Timor: A first analysis " , Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 5, 2001, pp. 105-183; Hansjorg Strohmeyer, " Collapse and reconstruction of a judicial system:

the United Nations missions in Kosovo and East Timor " , American Journal of International Law, vol. 95, 2001, pp. 46-63; Ralph Wilde, " From Danzig to East Timor and beyond: the role of international territorial administration " , American Journal of International Law, vol. 95, 2001, pp. 583-606.

  [3] Convenio (IV) de La Haya del 18 de octubre de 1907 y Reglamento anexo sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, reproducido parcialmente en el Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , CICR, decimotercera edición, 1994, Ginebra.

  [4] IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, reproducido en el Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , CICR, decimotercera edición, 1994, Ginebra.

  [5] Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), del 8 de junio de 1977, Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1977; edición revisada en 1996, pp. 91-103.

  [6] Art. 42. Esta disposición no sólo contiene una definición de territorio ocupado, sino que añade limitaciones sustanciales respecto de la zona en que la Potencia ocupante puede reivindicar competencias. Véase Howard S. Levie, The Code of International Armed Conflict , vol. 2, Oceana, Londres/Roma/Nueva York, 1986, p. 714.

  [7] Jean Pictet (ed.), La Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre: commentaire , Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1956, p. 67; Kelly, op. cit . (nota 1), pp. 147 y ss.

  [8] Eyal Benvenisti, The International Law of Occupation , Princeton University Press, Princeton, 1993, p. 4; Kelly, op. cit . (nota 1), p. 149.

  [9] Pictet, op. cit . (nota 7), p. 22 y ss; Adam Roberts, " What is a military occupation? " , British Yearbook of International Law, vol. 55, 1984, p. 253.

  [10] Sobre todos esos casos, véase ibíd . , pp. 260 y ss.

  [11] Art. 6, párr. 3.

  [12] Ibíd. La razón de ser de esta disposición fue (además de la visión tradicional de la ocupación) el caso de Alemania y de Japón. Pasado un año, no es posible mantener inamovible la situación territorial que exige el derecho de la ocupación. Debe otorgarse al ocupante un margen de maniobra más importante, pues está obligado a asumir funciones gubernamentales más generales. A ello se agrega una visión optimista, según la cual, " en razón del cese de las hostilidades, las medidas de rigor para con la población ya no se justificarán " ; de ahí una menor necesidad de protección. De todos modos, siguen en vigor las disposiciones humanitarias, es decir los principios básicos sobre el trato de las personas, que figuran en el Convenio.

  [13] Pictet, op. cit . (nota 7), p. 70.

  [14] Parece no haber duda de que la Conferencia de 1949 estuvo sumamente influenciada por la antigua concepción según la cual la ocupación de guerra sólo abarcaba una breve etapa transitoria durante las hostilidades y hasta la concertación del acuerdo de paz. Ese modelo, que aún estribaba en el siglo XIX, resultó caduco después de 1945. A partir de los años 1960, se efectuaron ocupaciones prolongadas, por ejemplo, los territorios ocupados por Israel de 1967 a la actualidad. Por ello, el límite temporal de un año que figura en el IV Convenio de Ginebra fue derogado por el artículo 3 (b) del Protocolo adicional I de 1977.

  [15] Para más detalles, véase Roberts, op. cit . (nota 9), pp. 257 y ss. Véase también Yves Sandoz et al . (dirs .), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), Tomo I, Plaza & Janes Editores, Bogotá, 2001, párr.156.

  [16] Para un análisis detallado de esta evolución, véase Benvenisti, op. cit . (nota 8), 241 p.

  [17] Roberts, op. cit . (nota 9), pp. 248-305.

  [18] Ibíd . , pp. 300 y ss.

  [19] Benvenisti, op. cit . (nota 8), pp. 3 y ss. Una definición similar puede hallarse en Eric David, Principes de droit des conflits armés , Bruylant, Bruselas, 2002, p. 497: " La ocupación supone [... ] un conflicto armado entre dos Estados, la presencia armada de uno de los dos Estados en la totalidad o en parte del territorio del otro Estado, la persistencia del conflicto entre los dos Estados " .

  [20] Véase Robert Kolb, Ius in bello, Le droit international des conflits armés , Helbing y Lichtenhahn/ Bruylant, Basilea /Bruselas, 2003, pp. 187 y ss.

  [21] IV Convenio de Ginebra, art. 49, párrs. 1 a 4.

  [22] IV Convenio de Ginebra, art. 51.

  [23] IV Convenio de Ginebra, art. 49, párr. 6.

  [24] IV Convenio de Ginebra, art. 53.

  [25] Véase Affaire de la dette publique ottomane , fallo del 18 de abril de 1925, Recueil des sentences arbitrales , I, p. 555, citado en David, op. cit . (nota 19), p. 502. Este principio también fue recordado por el Consejo de Seguridad en múltiples ocasiones, particularmente en su resolución 242 del 22 de noviembre de 1967, en la que insiste en " la inadmisibilidad de la adquisición de territorios por medio de la guerra [… ] " , UN Doc. S/RES/242 (1967).

  [26] Art. 43: " Habiendo pasado de hecho la autoridad del poder legal a manos del ocupante, éste tomará todas las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar, en cuanto sea posible, el orden y la vida pública, respetando, salvo imposibilidad absoluta, las leyes vigentes en el país " . Véase también Benvenisti, op. cit . (nota 8), pp. 7 y ss.

  [27] IV Convenio de Ginebra, art. 64, párr. 1.

  [28] IV Convenio de Ginebra, art. 64 párr. 2. Para un análisis detallado de las obligaciones de la Potencia ocupante, véase David, op. cit . (nota 19), pp. 497 y ss.

  [29] Pictet, op. cit . (nota 7), p. 360. Véase en este sentido Benvenisti, op. cit . (nota 8), pp. 100 y ss. El autor considera que esa extensión ya figura en el texto del artículo 64 del IV Convenio, en cuyo párrafo 2 se dispone que " la Potencia ocupante podrá imponer a la población del territorio ocupado las disposiciones que sean indispensables para permitirle cumplir las obligaciones derivadas del presente Convenio " (el subrayado es nuestro). Según Benvenisti, los trabajos preparatorios relativos a este párrafo muestran que los delegados en la Conferencia Diplomática intencionadamente omitieron referirse a disposiciones " penales " en ese contexto, a fin de, precisamente, autorizar las modificaciones de los otros tipos de legislación. 

  [30] Una presentación general de ese debate puede hallarse en Benvenisti, op. cit . (nota 8), pp. 8 y ss.

  [31] Ibíd . , pp. 102 y ss.

  [32] Ibíd . , pp. 8 y ss.

  [33] Myres McDougal y Florentino Feliciano, Law and Minimum World Public Order , Yale University Press, New Haven, 1961, p. 746.

  [34] Benvenisti, op. cit . (nota 8), p. 11.

  [35] Kolb, op. cit . (nota 20), pp. 186 y ss.

  [36] Benvenisti, op. cit . (nota 8), p. 11.

  [37] Pictet, op. cit . (nota 7), p. 360.

  [38] Ibíd . , p. 361.

  [39] Ibíd . , p. 362 .

  [40] Derek W. Bowett, United Nations Forces: A Legal Study of United Nations Practice , Stevens and Sons, Londres, 1964, pp. 490 y ss.; Finn Seyersted, United Nations Forces in the Law of Peace and War , Sijthoff, Leiden, 1966, pp. 281-283. Roberts, op. cit . (nota 9), pp. 290 y ss. Claude Emanuelli, Les actions militaires de l’ONU et le droit international humanitaire , Wilson et Lafleur Itéé, Montreal, 1995, p. 40. Christopher Greenwood, " International humanitarian law and UN military operations " , Yearbook of International Humanitarian Law , vol. 1, 1998, p. 28; Kelly, op. cit . (nota 1), pp. 167 y ss.

  [41] Benvenisti, op. cit . (nota 8), pp. 3 y ss.

  [42] Roberts, op. cit . (nota 9), pp. 289-291.

  [43] Kolb, op. cit . (nota 20), p. 75.

  [44] Véase, en particular, Daphna Shraga, " The UN as an actor bound by international humanitarian law " , Les Nations Unies et le droit international humanitaire , Actas del Coloquio Internacional en ocasión del quincuagésimo aniversario de la ONU, Pedone, París, 1996, pp. 326 y ss. Michael Bothe, " Peace-Keeping " en Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations – A Commentary , Oxford University Press, Oxford, 1995, p. 600.

  [45] Shraga, op. cit . (nota 44), p. 328.

  [46] Bowett, op. cit . (nota 40), p. 490; Emanuelli, op. cit . (nota 40), p. 40; Greenwood, op. cit . (nota 40), p. 28.

  [47] Shraga reconoce que " la posibilidad de que una fuerza coercitiva de las Naciones Unidas derroque a un soberano legítimo y administre un territorio de conformidad con el Reglamento de La Haya y el IV Convenio de Ginebra no debería excluirse, en teoría " , Shraga, op. cit . (nota 44), p. 328. Véase, en sentido contrario, David, op. cit . (nota 19), pp. 500 y ss. Sin embargo, el autor presupone, para justificar su punto de vista, que el Estado " ocupado " acepta la presencia de las fuerzas internacionales en su territorio.

  [48] Bowett, op. cit . (nota 40), p. 490; Emanuelli, op. cit . (nota 40), p. 40; David, op. cit . (nota 19), p. 500.

  [49] Roberts, op. cit . (nota 9), p. 291.

  [50] Kelly, op. cit . (nota 1), p. 178.

  [51]   The Comprehensive report on Lessons Learned from the United Nations Operation in Somalia (UNOSOM) , abril de 1992 – marzo de 1995, Departamento de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, Nueva York, párr. 57. Este informe está disponible en inglés en: www.un.org/Depts/dpko/lessons/UNOSOM.pdf.

  [52] En diciembre de 1994, el Consejo de Seguridad de la ONU aceptó la creación de la Fuerza de Tareas Unificada , autorizada a emplear " todos los medios necesarios a fin de establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario en Somalia " (Consejo de Seguridad, Resolución 794, 3 de diciembre de 1992, UN Doc. S/RES/794 (1992), párr. 10). Esta Fuerza, formada por contingentes provenientes de diferentes Estados, fue dirigida por Estados Unidos. Reforzó la operación de mantenimiento de la paz que la ONU emprendió en abril de 1992 (ONUSOM).

  [53] Kelly, op. cit . (nota 1), p. 37.

  [54] Observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, Boletín del secretario general de las Naciones Unidas, 6 de agosto de 1999, UN Doc. ST/SGB/1999/13. Tal como indica su artículo primero, ese documento enuncia " los principios y normas fundamentales del derecho internacional humanitario " que serán " aplicables a las fuerzas de las Naciones Unidas cuando participen activamente (...) como combatientes en situaciones de conflicto armado, en la medida de su participación y mientras dure ésta.

  [55] Marco Sassòli, " Droit international pénal et droit pénal interne: le cas des territoires se trouvant sous administration internationale " en Marc Henzelin y Robert Roth (ed.), Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation , LGDJ/Bruylant/Georg, París/Bruselas/Ginebra, 2002, pp. 141y ss.; Michael J. Kelly, Timothy L.H. McCormack, Paul Muggleton y Bruce M. Oswald, " Aspectos jurídicos de la participación de Australia en la Fuerza internacional de mantenimiento de la paz para Timor oriental " , Revista Internacional de la Cruz Roja , n°. 841, 2001, p. 113; David, op. cit . (nota 19), p. 501.

  [56] Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo. Véase: www.un.org/spanish/peace/kosovo/.

  [57] Fuerza de Kosovo. Esta fuerza internacional agrupa a varios Estados coordinados por la OTAN. El Consejo de Seguridad le ha encomendado garantizar el mantenimiento del orden y de la seguridad públicos en Kosovo. Véase: www.nato.int/kfor/welcome.html.

  [58] Acuerdo militar técnico entre la Fuerza internacional de seguridad (KFOR) y los Gobiernos de la República federal de Yugoslavia y la República de Serbia, 9 de junio de 1999, publicado en la Revue générale de droit international public , vol. 104, 2000, pp. 1127 y ss., art. 1, párr. 1.

  [59] Véase John Cerone, " Minding the Gap: Outlining KFOR accountability in post-conflict Kosovo " , European Journal of International Law , vol. 12, 2001, p. 484.

  [60] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada en Viena el 23 de mayo de 1969, art. 52: " Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violac ión de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas " .

  [61] Resolución 1244, 10 de junio de 1999, UN Doc. S/RES/1244 (1999), párr. 11, c.

  [62] Ibíd., preámbulo.

  [63] Administración de Transición de las Naciones Unidas en Timor oriental.

  [64] Resolución 1272, 25 de octubre de 1999, UN Doc. S/RES/1272 (1999), párr. 1.

  [65] Ibíd., párr. 2, letras b y e. Para más detalles sobre estos ejemplos, véase Robert Kolb, Gabriele Porretto y Sylvain Vité, L’articulation des règles de droit international humanitaire et de droits de l’homme applicables aux forces internationales et aux administrations civiles internationales transitoires , (publicación en 2004).

  [66] Carsten Stahn, " International territorial administration in the former Yugoslavia: Origins, developments and challenges ahead " , Max Planck Yearbook of International Law , vol. 5, 2001, p. 181.

  [67] Ibíd.

  [68] Véase, en sentido contrario, Michael H. Hoffman, " Las medidas coercitivas para mantener la paz y el derecho humanitario: nuevas reglas para las intervenciones armadas " ,  Revista Internacional de la Cruz Roja, n°. 837, 2000, pp. 3 y ss (sólo en inglés); Bertrand Levrat, " El derecho internacional humanitario en Timor Oriental: de la teoría a la práctica " , Revista Internacional de la Cruz Roja , n° 841, 2001, pp. 21 y ss (publicado en español en la Selección de artículos 2001 de la Revista Internacional de la Cruz Roja ); Cerone, op. cit . (nota 59), pp. 483 y ss. Estos autores recomiendan una aplicación de jure del derecho de la ocupación a las administraciones civiles transitorias de carácter internacional.

  [69] Greenwood, op. cit . (nota 40), p. 28.

  [70] Cerone, op. cit . (nota 59), p. 484.

  [71] Kolb, op. cit . (nota 20), p. 79.

  [72] Ibíd.

  [73] Sobre los casos en que se llegó al término de la ocupación, véase Roberts, op. cit . (nota 9), pp. 257 y ss.

  [74]   International Force East Timor (Fuerza Internacional para Timor oriental). 

  [75] Misión de las Naciones Unidas en Timor oriental.

  [76] Resolución 1264, 15 de septiembre de 1999, UN Doc. S/RES/1264 (1999), párr. 3.

  [77] Levrat considera que el consentimiento de Indonesia, en calidad de Potencia ocupante, no puede ser legítimamente invocado en ese caso para rechazar la aplicabilidad del derecho de la ocupación del t erritorio. Levrat, op. cit . (nota 68), pp. 96 y ss.

  [78] Kelly, McCormack, Muggleton y Oswald, op. cit . (nota 55), p. 115.

  [79] Resolución 1272, 25 de octubre de 1999, UN Doc. S/RES/1272 (1999).

  [80] Kelly, McCormack, Muggleton y Oswald, op. cit . (nota 55), p. 115.

  [81] Sassòli, op.cit . (nota 55), p. 143.

  [82] David, op. cit . (nota 19), p. 501.

  [83] Sassòli, op. cit . (nota 55), pp. 145 y ss. Para un alegato detallado en favor de esta tesis, véase Kelly, op. cit . (nota 1), p. 311.

  [84] Para un examen detallado de estas normas, véanse Emanuelli, op. cit . (nota 40), pp. 60 y ss.; Kolb, op. cit . (nota 20), pp. 75 y ss. y 85 y ss.

  [85] Emanuelli, op. cit . (nota 40), p. 62.

  [86] Reglamento de La Haya de 1907, arts. 44-47 y 50.

  [87] En este sentido, véase Kolb, op. cit . (nota 20), pp. 79 y ss.

  [88] Sobre la teoría de la confluencia del derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, véanse Theodor Meron, Human Rights in Internal Strife: Their International Protection , Grotius Publications, Cambridge, 1987, p. 28; Walter Kälin, Human rights in Times of Occupation: The Case of Kuwait , LBE, Berna, 1994, pp. 26 y ss.; Sylvain Vité, Les procédures internationales d’établissement des faits dans la mise en œuvre  

  du droit international humanitaire , Bruylant, Bruselas, pp. 49 y ss. A propósito de esta cuestión en el marco específico de las administraciones civiles transitorias de carácter internacional, véase Kolb, Poretto y Vité, op. cit . (nota 65).

  [89] En este sentido, véase Kälin, op. cit . (nota 88), p. 27. El autor considera que esta expresión " hace referencia al cuerpo de derecho de los derechos humanos en tanto es aplicable en los conflictos armados " .

  [90] Art. 5, párr. 2.




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