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"Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado"

30-09-2004 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Rosemary Abi-Saab

Algunas reflexiones preliminares sobre la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia.

La reciente opinión consultiva dictada por la Corte Internacional de Justicia sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado   [1] marca una nueva etapa en el examen de diferentes aspectos del derecho humanitario por la Corte. Este caso se suma a otros en los que la Corte ya se ha pronunciado en materia de derecho humanitario, en algunos instancias con mayor profundidad que en otras, como el caso del Canal de Corfú   [2] , el caso de los Prisioneros pakistaníes   [3] , el caso de Nicaragua   [4] , o incluso la reciente opinión consultiva de la Corte acerca de la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares   [5] .
 
Como se verá en detalle, la Corte aporta precisiones en cuanto al derecho aplicable en caso de ocupación militar, en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y el IV Convenio de La Haya de 1907, así como los instrumentos de derechos humanos. La índole de las normas específicas aplicables y los derechos y obligaciones que ellas imponen a la Potencia ocupante también son objeto del pronunciamiento de la Corte, como lo es la identificación de las obligaciones violadas por la Potencia ocupante en el caso en cuestión y las consecuencias jurídicas de esas violaciones para la Potencia ocupante, los otros Estados y las organizaciones internacionales. 
 
Éstas son, básicamente, las consideraciones que examinaremos en las páginas que siguen, esforzándonos por examinar el razonamiento de la Corte y comprobar en qué medida su opinión contribuye a aclarar y precisar algunas normas esenciales del derecho humanitario [6] .
 
* Rosemary Abi-Saab es doctora por el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra. Es autora de la obra "Le droit humanitaire et les conflits internes" (Pédone, París, 1986).
 
  Recapitulación cronológica  
 

El 8 de diciembre de 2003, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la Corte Internacional de Justicia la decisión adoptada por la Asamblea General, en su décimo período extraordinario de sesiones de emergencia [7], de solicitar a la Corte, en virtud del artículo 65 de su Estatuto, que emitiera con urgencia una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión:
 
" ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la construcción del muro que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, según se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios de derecho internacional, en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General? "
 
Mediante una providencia, la Corte fijó el 30 de enero de 2004 como la fecha límite para la recepción de las exposiciones escritas que podían presentarse con respecto a esta cuestión. Además, estableció que el 23 de febrero de 2004 se iniciarían las audiencias públic as, en el curso de las cuales podrían efectuarse exposiciones orales independientemente de que los Estados y las organizaciones autorizadas hubiesen o no presentado exposiciones escritas [8] .
 
La Corte determinó, por unanimidad de sus quince magistrados, que tenía jurisdicción para emitir la opinión consultiva solicitada, y, por catorce votos contra uno (el del magistrado Buergenthal [9] ), decidió dar cumplimiento a la solicitud de opinión consultiva. Finalmente, emitió su opinión consultiva el 9 de julio de 2004.
 
El 20 de julio de 2004, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la opinión de la Corte con una mayoría muy importante de 150 votos a favor, seis en contra y diez abstenciones [10] .
 

  El pronunciamiento de la Corte  
 

Nos parece oportuno citar aquellos puntos de la parte dispositiva de la Opinión que no se refieren a la competencia de la Corte ni a la admisibilidad de la solicitud, y que responden concretamente a la pregunta formulada por la Asamblea General. Todos fueron adoptados por catorce votos contra uno (el del magistrado Buergenthal), a excepción del punto 3D, que tuvo dos votos en contra (los de los magistrados Buergenthal y Kooijmans):

" La Corte (...) 3. Responde en la forma siguiente a la pregunta formulada por la Asamblea General:
 

La construcción del muro que está elevando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, y su régimen conexo, son contrarios al derecho internacional;

Israel tiene la obligación de po ner fin a sus violaciones del derecho internacional; tiene la obligación de detener de inmediato las obras de construcción del muro que está elevando en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, desmantelar de inmediato la estructura allí situada, y derogar o dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios con ella relacionados, de conformidad con el párrafo 151 de la presente opinión;

Israel tiene la obligación de reparar todos los daños y perjuicios causados por la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores;

Todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la situación creada por dicha construcción; todos los Estados partes en el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, tienen además la obligación, dentro del respeto por la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.

La Organización de las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberían considerar, teniendo debidamente en cuenta la presente opinión consultiva, qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo.
 
 

  Algunas aclaraciones preliminares  
 
La Corte plantea, en primer lugar, una precisión terminológica, en vista de las objeciones formuladas contra el empleo del término " muro " en el título de la opinión.   Explica que, sencillamente, ha utilizado el mismo término que el empleado por la Asamblea General en su solicitud:
 

" (...) este " muro " es una obra compleja, de modo que el vocablo no puede entenderse en su estricto sentido físico. Sin embargo, los términos utilizados por Israel ( " valla " ) o por el Secretario General ( " barrera " ), tampoco resultan más precisos si se entienden en su acepción física. La Corte, por tanto, ha decidido utilizar en la presente opinión la terminología empleada por la Asamblea General " [11].
 

La Corte señala que la solicitud de la Asamblea General se refiere a las " consecuencias jurídicas del muro que se está construyendo en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores " (cursiva añadida). En consecuencia, " la Corte no considera que deba examinar las consecuencias jurídicas de la construcción de las partes del muro situadas en el propio territorio de Israel " [12]
 

Los aspectos que plantean problemas [14] son, por lo tanto, el trazado del muro en el interior del territorio palestino ocupado; la forma de construirlo, que entraña la confiscación de terrenos y la destrucción de viviendas, y el régimen de funcionamiento conexo [13] .
 

Para precisar las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, la Corte debe determinar primero si la construcción y el régimen conexo vulneran el derecho internacional: " Procederá, pues, a decidir esa cuestión antes de ocuparse de las consecuencias jurídicas de la construcción " [15] .
 

  El derecho aplicable
 

A fin de responder en profundidad a la pregunta planteada por la Asamblea General, es decir, cuáles son las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, la Corte se aboca, en primer lugar, a la determinación de las " normas y principios del derecho internacional aplicables a la evaluación de la legalidad de las medidas adoptadas por Israel " . La Corte identifica tres fuentes de derecho aplicables a la materia: (i) el derecho internacional general, en particular ciertos principios fundamentales de las Naciones Unidas; (ii) el derecho humanitario y (iii) los derechos humanos.
 

  El derecho de la Carta 
 

La Corte identifica las " normas y principios " del derecho internacional general aplicables al caso en cuestión tanto en la Carta y en las resoluciones adoptadas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en virtud de ésta, como en el derecho internacional consuetudinario. Básicamente, la Corte destaca dos principios:
 

  •   La prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza " contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas " (párrafo 4 del artículo 2), y su corolario que entraña la ilegalidad de la adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza, principio afirmado sobre todo en la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General [16] . La Corte recuerda que, en el caso de Nicaragua   [17] , había afirmado el carácter de derecho consuetudinario de estos principios: " Los principios sobre el uso de la fuerza incorporados en la Carta reflejan el derecho internacional consuetudinario; lo mismo es cierto de su corolario que entraña la ilegalidad de la adquisición territorial resultante de la amenaza o el uso de la fuerza " [18] .

  • El segundo principio identificado por la Corte es el del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos (en otras palabras, el derecho a la libre determinación), principio consagrado por la Carta y reafirmado por la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General: " Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación (...) a los pueblos aludidos [en la mencionada resolución ] " . La Corte recuerda que este principio también se reafirma en el artículo primero común a los dos Pactos sobre los derechos humanos: " Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación " . En este artículo se precisa además que: " Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho... " .

  • En el mismo contexto del derecho a la libre determinación, la Corte recuerda que en 1971, en la opinión consultiva sobre el caso África Sudoriental [19] , señaló por primera vez que " la evolución del derecho internacional con respecto a los territorios no autónomos, como ha quedado consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, ha hecho de la libre determinación un principio aplicable a todos esos territorios " [20] . Recuerda también que se ha r eferido a ese principio repetidas veces en su jurisprudencia posterior [21] . La Corte deja en claro, además, que " el derecho de los pueblos a la libre determinación es ahora un derecho erga omnes " [22] .
     

  Derecho humanitario
 

Para poder establecer la aplicabilidad de las normas y principios del derecho humanitario es fundamental, ante todo, determinar el estatuto actual del territorio en cuestión. La Corte recuerda, en primer lugar, el artículo 42 del Reglamento de La Haya, que dispone que " se considera un territorio como ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada " .
 

Durante el conflicto de 1967, que enfrentó, en especial, a Israel con Egipto y Jordania, las fuerzas armadas israelíes ocuparon todo lo que quedaba de los territorios que habían constituido Palestina bajo el mandato británico. Como afirma la Corte, se trata de " territorios ocupados en los cuales Israel era la Potencia ocupante " (...). Todos esos territorios, incluida Jerusalén oriental, siguen siendo territorios ocupados e Israel sigue teniendo la condición de Potencia ocupante " [23] .
 

Primeramente, la Corte considera que, aunque Israel no haya firmado el IV Convenio de La Haya de 1907, del que forma parte el Reglamento, las disposiciones de este último han adquirido carácter consuetudinario, como determinó el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: " (...) las normas enunciadas en el Convenio contaban con el reconocimiento de todas las naciones civil izadas y eran consideradas declarativas de las leyes y usos de la guerra " [24] .  La Corte señala que, en su jurisprudencia, ha llegado a la misma conclusión en lo que respecta a los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares [25] .
 

Además, la Corte recuerda las relaciones del IV Convenio de Ginebra con los Convenios de La Haya. En efecto, el artículo 154 del IV Convenio de Ginebra dispone que, en las relaciones entre Potencias obligadas por el IV Convenio de La Haya y las Partes en el IV Convenio de Ginebra, éste completará las secciones II y III del Reglamento anejo a los Convenios de La Haya. La sección III se refiere a " la autoridad militar sobre el territorio del estado enemigo " .
 

En lo que respecta a la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra, la Corte no ignora las posiciones divergentes expresadas en el curso del proceso, sobre todo la de Israel, que cuestiona la aplicabilidad de jure del Convenio al territorio palestino ocupado y ha indicado en diversas ocasiones que aplica las " disposiciones humanitarias " .
 

La tesis de Israel se basa en la interpretación que ese país hace del artículo 2, común a los cuatro Convenios de Ginebra, que determina su ámbito de aplicación, y en particular, del párrafo 2 de dicho artículo, cuyo texto es el siguiente: " El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar " . 
 

Israel no está de acuerdo en que este Convenio se aplique al territorio palestino ocupado, argumentando " el no reconocimiento de la soberanía del territorio antes de su anexión por Jordania y Egipto, y deduciendo de ello su no condición de territor io de una Alta Parte Contratante en virtud del Convenio " [26] .
 

En respuesta a esta toma de posición, la Corte destaca, por otro lado (al igual que la mayoría de los participantes en el proceso), el primer párrafo del mismo artículo 2: " (...) el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra " .
 

En otras palabras, el IV Convenio de Ginebra es aplicable " cuando se dan dos condiciones: que exista un conflicto armado (independientemente de que se haya reconocido o no el estado de guerra) y que el conflicto haya surgido entre dos partes contratantes " [27] . Para la Corte, el segundo párrafo del artículo 2, sobre el cual Israel fundamenta su posición, no representa una restricción al ámbito de aplicación del Convenio fijado por el primer párrafo de ese artículo. " Su objetivo es simplemente dejar claro que, aunque la ocupación efectuada durante el conflicto no haya encontrado resistencia armada, el Convenio sigue siendo aplicable " [28] . En este sentido, la Corte precisa que dicha interpretación refleja la intención de los redactores del IV Convenio. A este respecto, puede consultarse el Comentario publicado por el CICR sobre el IV Convenio de Ginebra [29] , que precisa el sentido que los redactores de éste han deseado dar al segundo párrafo del artículo 2: " Se ha deseado llenar una laguna que dejaba el primer párrafo " [30] . Este párrafo no se refiere a los casos de ocupación producidos en el curso de las hostilidades, donde el Convenio entra en vigor desde el inicio de las hostilidades, y que constit uyen el objeto del primer párrafo de dicho artículo. El segundo párrafo se refiere a los casos en que la ocupación se realiza sin que medie una declaración de guerra y sin hostilidades [31] .
 

La Corte destaca, además, que la misma interpretación fue aceptada por el CICR, el cual, en la declaración del 5 de diciembre de 2001 [32] , manifestó que " siempre ha afirmado la aplicabilidad de jure del IV Convenio de Ginebra a los territorios ocupados desde 1967 por el Estado de Israel, incluida Jerusalén oriental " . Recuerda también las posiciones adoptadas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en diversas resoluciones [33]
 

Asimismo, la Corte señala que los Estados Partes en el IV Convenio de Ginebra también hicieron suya esta interpretación en una declaración adoptada al final de la Conferencia celebrada el 15 de julio de 1999, en la que " reafirmaron que el IV Convenio de Ginebra era aplicable al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental " [34] .

Por último, la Corte señala que el Tribunal Supremo de Israel, en un fallo de fecha 30 de mayo de 2004, decidió que " [L ] as operaciones militares de las [Fuerzas de Defensa de Israel ] en Rafah, en la medida en que afectan a la población civil, se rigen por el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, de 1907 (...) y por el Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, de 1949 " [35] . La conclusión de la Corte es que:
 

" (...) el IV Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de que surja un conflicto armado entre dos o varias P artes Contratantes. Israel y Jordania eran parte en el Convenio cuando estalló el conflicto armado en 1967. Por consiguiente, el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto estaban situados al este de la Línea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por Israel, sin que sea necesario determinar cuál era exactamente el estatuto anterior de esos territorios " (cursiva añadida) [36].
 

Después de haber afirmado la aplicabilidad del IV Convenio al territorio palestino ocupado, la Corte se detiene sólo brevemente en el importante problema del fin de la aplicación del Convenio [37] . El artículo 6 del IV Convenio (principio y fin de la aplicación) precisa, en su tercer párrafo, que: " En territorio ocupado, la aplicación del Convenio terminará un año después del cese general de las operaciones militares " . Al identificar las disposiciones específicas de los instrumentos aplicables al caso en cuestión, la Corte señala que el IV Convenio distingue " entre las disposiciones que se aplican durante las operaciones militares que llevan a la ocupación y las que siguen siendo aplicables durante todo el período de la ocupación " [38] . Sin adentrarse más en el tema, la Corte se limita a remitirse a la continuación de ese párrafo, que dispone que: " (...) no obstante, la Potencia ocupante estará obligada mientras dure la ocupación –si esta Potencia ejerce las funciones de gobierno en el territorio de que se trata-, por las disposiciones de los siguientes artículos del presente Convenio; 1 a 12, 27, 29 a 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 a 77 y 143 " [39] .
 

Esos artículos comprenden, básicamente, las disposiciones generales (artículos 1 a 12); el trato humanitario de las personas protegidas, previsto en el artícu lo 27; las prohibiciones de ciertos actos de coacción, tortura, pillaje, etc., establecidas en los artículos 29 a 34; la intangibilidad de los derechos de las personas protegidas (artículo 47); la prohibición de deportar a las personas protegidas (artículo 49); la prohibición de destruir bienes muebles o inmuebles (artículo 53); la distribución de socorros (artículos 59 a 63); la legislación penal y el proceso penal (artículos 64 a 75); el trato debido a los detenidos (artículos 76 y 77), y las disposiciones relativas al control de la aplicación del Convenio por la Potencia protectora (artículo 143). Dicho de otro modo, las disposiciones que dejan de aplicarse al cabo de un año son sólo las que se relacionan directamente con las operaciones militares [40] .
 

En este punto, cabe destacar que el párrafo b) del artículo 3 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (titulado " Principio y fin de la aplicación " ) está orientado hacia el mismo fin, aunque su formulación es diferente del texto contenido en el artículo 6 del IV Convenio: " (...) la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo cesará, en el territorio de las Partes en conflicto, al término general de las operaciones militares y, en el caso de territorios ocupados, al término de la ocupación... " .
 

De este modo, al dejar de lado el lenguaje del artículo 6 del IV Convenio, este artículo del Protocolo retoma un texto ya adoptado por la Conferencia preparatoria de Estocolmo, pero que la Conferencia Diplomática de 1949 [41] había rechazado para adaptarse a las circunstancias particulares surgidas a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero, como se subraya en el Comentario del CICR de los Protocolos adicionales a propósito del regreso a esta solución en el artículo 3), " (...) el progreso es evidente y deja sin objeto cualquier futura controversia sobre el mome nto exacto del cese general de las operaciones militares " [42] .
 

En este contexto, tal vez llama la atención que la Corte no haya analizado específicamente los problemas que causa una ocupación prolongada al territorio ocupado y a la población civil [43] .
 

  Los derechos humanos  

 
Israel también cuestiona la aplicabilidad en el territorio palestino ocupado de los convenios internacionales relativos a los derechos humanos en los que ese país es Parte, afirmando que " (...) el derecho humanitario es la protección proporcionada en una situación de conflicto como la existente en la Ribera Occidental y la Faja de Gaza, mientras que los tratados de derechos humanos están destinados a proteger a los ciudadanos de sus propios gobiernos en tiempos de paz " [44]
 

Para determinar si los instrumentos de derechos humanos son aplicables en el territorio palestino ocupado, la Corte se interroga sobre dos aspectos de la cuestión: por una parte, la relación entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos, y por la otra, la aplicabilidad de los instrumentos de derechos humanos fuera del territorio nacional.
 

  • Las relaciones entre el derecho humanitario y los derechos humanos

La Corte comienza por recordar que ya se ha pronunciado claramente sobre esta cuestión en su opinión consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares . En el curso de ese proceso, algunas partes habían sostenido que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos " tenía por objeto proteger los derechos humanos en tiempo de paz, pero que las cuestiones relativas a la priva ción ilegal de la vida en las hostilidades se regían por el derecho aplicable en caso de conflicto armado " [45] .
 

La Corte rechazó este argumento, afirmando lo siguiente:
 

" (...) la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempos de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el cual algunas disposiciones que impone este instrumento pueden ser derogadas cuando se da una situación de peligro público. (...) En principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado (...) [46].
 

Así pues, de manera general, la Corte considera que " la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos " [47] . (...) Para responder a la cuestión que se le ha planteado, " (...) la Corte tendrá que tomar en consideración ambas ramas del derecho internacional, es decir, el derecho de los derechos humanos y, como lex specialis , el derecho internacional humanitario " [48] .
 

La Corte establece claramente la aplicación de los derechos humanos en todas las circunstancias, y su aplicación conjunta y complementaria con el derecho humanitario en las situaciones de conflicto armado.
 

  •   Aplicación de los instrumentos de derechos humanos fuera del territorio nacional
     

El ámbito de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra establecido en el párrafo 1 del artículo 2: " Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna... " .
 

Para la Corte, se puede interpretar que esta disposición significa que el ámbito de aplicación del Pacto abarca tanto a los individuos que se encuentran " en el territorio de un Estado como a los que están fuera de él pero siguen sujetos a la jurisdicción de dicho Estado " [49] . En efecto, la Corte señala que si bien la jurisdicción de los Estados es primordialmente territorial, en ocasiones puede ejercerse fuera del territorio nacional. " Teniendo en cuenta el objeto y el fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, parece lógico pensar que, aunque así sea, los Estados que son partes en el Pacto están obligados a cumplir sus disposiciones " [50] . Según la Corte, los trabajos preparatorios del Pacto y la práctica habitual del Comité de Derechos Humanos concuerdan con esta interpretación [51] . No obstante, destaca la posición de Israel, que, en su informe al Comité de Derechos Humanos, estima que " el Pacto y los instrumentos análogos no se aplican directamente a la situación (...) en los territorios ocupados " [52]
 

En sus conclusiones acerca de esta cuestión, la Corte " considera que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos es aplicable con respecto a los actos de un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio " [53] .
 

La Corte llega a igual conclusión en lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que no contiene ninguna disposición sobre su ámbito de aplicación: " (...) no cabe excluir que se aplique tanto a los territorios sobre los cuales un Estado parte tiene soberanía como a aquéllos sobre los que ese Estado ejerce una jurisdicción territorial " [54]. En este sentido, la Corte menciona el artículo 14 del Pacto, que prevé medidas transitorias: " Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria... " .
 

Por su parte, Israel, que no acepta que los instrumentos de derechos humanos sean aplicables en las situaciones de conflicto armado, niega la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el territorio palestino ocupado, tesis que la Corte dice no poder aceptar:
 

" (...) los territorios ocupados por Israel han estado sujetos durante más de 37 años a su jurisdicción territorial en calidad de Potencia ocupante. En el ejercicio de las facultades de que dispone sobre esta base, Israel está obligado por las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, tiene la obligación de no plantear ningún obstáculo para el ejercicio de esos derechos en las esferas en que se ha traspasado la competencia a las autoridades palestinas " [55].
 

En este punto señalaremos, como lo hace la Corte, que el Comité de Derechos Humanos ha afirmado en dos oportunidades, en 1998 [56] y en 2003 [57], en ocasión de examinar los informes periódicos de Israel, en primer lugar que " la aplicabilidad de las normas del derecho internacional humanitario (...) no impide de por sí la aplicación del Pacto... " [58] ,   y en segundo lugar, que:
 

" Tampoco la aplicabilidad del régimen del derecho internacional humanitario impide la obligación del Estado Parte de rendir cuentas de los actos de sus autoridades fuera de su propio territorio, en particular en los territorios ocupados, en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto. Por tanto, ... en las actuales circunstancias las disposiciones del Pacto se aplican a beneficio de la población de los territorios ocupados... " [59].
 

Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, la Corte destaca el artículo 2 de la Convención, que dispone que " [L ] os Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la (...) Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción... " . En opinión de la Corte, y por las mismas razones que las ya indicadas,   esta Convención es en consecuencia igualmente aplicable en el territorio palestino ocupado. 
 

  La construcción del muro y las violaciones del derecho aplicable
 

Después de haber determinado, en forma general, las normas y los principios del derecho internacional aplicables, en particular las normas del derecho humanitario, la Corte analiza si la construcción del muro vulnera específicamente esas normas y principios.
 

En esta parte de la opinión consultiva, a menudo resulta difícil seguir el razonamiento de la Corte, porque se refiere en mayor medida a las normas aplicables que a las violaciones específicas de esas normas causadas por la construcción del muro y por las otras medidas dispuestas por la Potencia ocupante.
 

  • Los problemas que señala la Corte derivan principalmente del trazado elegido para la construcción del muro, que " da expresión in loco a las medidas ilegales adoptadas por Israel (...) con respecto a Jerusalén y los asentamientos " [60] . En efecto, la Corte constata que el sinuoso trazado del muro " se ha diseñado de manera de incluir dentro de la zona [cerrada ]   a la gran mayoría de los asentamientos israelíes en el territorio palestino ocupado (incluida Jerusalén oriental) " [61] , siendo el caso que dichos asentamientos se establecieron " en contravención de los términos del párrafo 6 del artículo 49 " [62] (el subrayado es nuestro). Dicho párrafo establece que " [L ] a Potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado " .
     

Además, la Corte señala que la construcción del muro con el trazado elegido presenta el riesgo de alterar la composición demográfica del territorio palestino ocupado, en la medida en que contribuye a la partida de poblaciones palestinas de algunas zonas [63] .

  • La Corte destaca asimismo que la construcción del muro ha causado destrucciones y confiscaciones de propiedades, en contravención de los artículos 46 y 52 del Reglament o de La Haya y del artículo 53 del IV Convenio de Ginebra. En efecto, el artículo 46 del Reglamento de La Haya dispone que la propiedad privada debe ser respetada y no podrá ser confiscada; sin embargo, el artículo 52 autoriza efectuar requisas, pero sólo dentro de ciertos límites. Por su parte, el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra estipula que " está prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bélicas " .

  • Como confirma la Corte, la construcción del muro y su régimen conexo, así como la constitución de enclaves, han impuesto restricciones sustanciales a la libertad de circulación de los habitantes del territorio palestino ocupado (con excepción de los ciudadanos israelíes y las personas asimiladas), garantizada en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: " Toda persona que se halle en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia " . La Corte señala también que la construcción del muro obstaculiza la libertad de acceso a los lugares sagrados cristianos, judíos e islámicos [64] .

  • La construcción del muro y su régimen conexo también obstaculizan el ejercicio, por los residentes palestinos, de los derechos al trabajo, a la salud y a la educación, garantizados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus artículos 6 y 7 (el derecho al trabajo), 10 (la protección y asistencia otorgadas a la familia, los niños y los adolescentes); 11 (el derecho a un nivel de vida adecuado), 12 (el derecho a la salud ), y 13 y 14 (el derecho a la educación).
     

La Corte también destaca que la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones similares en sus artículos 16, 24, 27 y 28. Esta Convención es aplicable al territorio palestino ocupado, ya que el artículo 2 estipula lo siguiente: " Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la [... ] Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción... " . 
 

En cuanto al derecho aplicable, la Corte también menciona un gran número de artículos que considera pertinentes con respecto a la materia. Sin embargo, cuando analiza las violaciones, sólo se detiene específicamente en aquellas que se relacionan con algunos de los artículos que la Corte considera como los más importantes en el contexto particular de la construcción del muro y del derecho de la ocupación en general [65] .
 

  • Más allá de las disposiciones del derecho humanitario y de los derechos humanos que resultan vulneradas por la construcción del muro y su régimen conexo, la Corte recuerda la regla consuetudinaria de la ilegalidad de toda adquisición territorial derivada de la guerra. Pese a las afirmaciones de Israel con respecto al carácter temporal de la construcción del muro y su edificación por razones puramente relacionadas con la seguridad, la Corte señala que " no puede (...) permanecer indiferente a los temores que se le han expresado de que el trazado del muro prejuzgará sobre la futura frontera entre Israel y Palestina, y al temor de que Israel pueda decidir integrar los asentamientos y sus medios de acceso " [66] . La Corte considera que la construcción del muro y su régimen conexo " crean un " hecho consumado " que podría muy bien llegar a ser permanente, en cuyo caso, y pese a la caracterización formal del muro por Israel, ello equivaldría a una anexión de facto " [67] .

  • La construcción del muro y su trazado conducen a una amputación del territorio palestino y a " alteraciones de [su ] composición demográfica " , y, " junto con las medidas tomadas anteriormente, menoscaba así gravemente [según la Corte ] el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre determinación y constituye en consecuencia una violación de la obligación de Israel de respetar ese derecho " [68] .
     

  Posibles justificaciones de la construcción del muro
 

La Corte subraya que ciertas disposiciones del derecho humanitario permiten tomar en consideración imperativos militares en ciertas circunstancias. Así pues, el segundo párrafo del artículo 49 del IV Convenio de Ginebra establece una reserva a la prohibición de los traslados forzados de la población: " (...) la Potencia ocupante podrá efectuar la evacuación total o parcial de una determinada región ocupada, si así lo requieren la seguridad de la población o imperiosas razones militares " . 
 
Empero, se observa que el artículo se refiere a la " evacuación " y no a la deportación o al traslado forzoso de la población. La evacuación es, por su naturaleza, una medida provisional, adoptada en beneficio de la propia población y rodeada de una serie de garantías previstas por el mismo artículo [69] . Pero, como destaca la Corte, esta reserva no abarca el último párrafo del artículo 49, que prohíbe la deportación o el traslado de una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado.

De modo similar, el artículo 53, relativo a la prohibición de destruir bienes muebles o inmuebles, también establece una reserva: " (…) excepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bé licas " .

Sin embargo, la Corte dice no estar convencida de que " las operaciones militares hicieran absolutamente necesarias las destrucciones llevadas a cabo contraviniendo la prohibición que figura en el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra " [70] .
 
Tampoco está convencida de que " el trazado concreto que ha escogido Israel para el muro fuera necesario para conseguir sus objetivos en materia de seguridad " [71] ni de que la construcción del muro a lo largo del trazado elegido sea la única forma de salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro del que alega ser víctima. Al respecto, concluye que las medidas adoptadas por Israel no pueden justificarse invocando la necesidad militar ni consideraciones de seguridad nacional.
 

  • Tal vez llama la atención que la Corte no examine en forma más directa la construcción del muro desde el punto de vista del principio de la proporcionalidad entre los efectos de la medida (es decir, la prevención de los ataques provenientes del territorio palestino) y los daños infligidos a la población civil, que es un principio ampliamente aceptado en el ámbito del derecho humanitario. En el contexto de la obstaculización a la libertad de circulación, garantizada por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se encuentra una breve mención del principio de proporcionalidad, en la que la Corte se limita a citar dicho principio tal como lo adoptó el Comité de Derechos Humanos, según el cual las restricciones previstas " deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado " [72] y estima que " en el presente caso no se cumplen esas condiciones " [73] . La Corte concluye, sin embargo, que las medidas adoptadas por Israel no pueden justificarse invocando la necesidad militar ni consideraciones de seguridad nacional.
     

Tanto el magistrado Kooijmans, en su opinión separada, como el magistrado Buergenthal, en su declaración, subrayan que si la Corte hubiese examinado el problema de la construcción del muro desde el punto de vista de la proporcionalidad, hubiera llegado a la conclusión de que la construcción no pasaría dicho examen [74] .
 

  • La Corte señala que para la construcción del muro, Israel se ha valido de su derecho inmanente de legítima defensa. Citando el texto del artículo 51 de la Carta, la Corte concluye rápidamente que en este artículo " se reconoce, pues, la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de ataque armado de un Estado contra otro " [75] y que el artículo 51 de la Carta no es aplicable al caso en cuestión, visto que la amenaza invocada por Israel para justificar el ejercicio de su derecho de legítima defensa proviene de dentro, no de fuera del territorio sobre el cual Israel ejerce su control [76] .

  • La Corte se ha preguntado si Israel podría invocar el estado de necesidad como motivo de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro. Recuerda sus declaraciones anteriores en la materia, a saber, que " el estado de necesidad es un fundamento reconocido por el derecho internacional consuetudinario " que " sólo se puede aceptar en casos excepcionales " y que dicho estado de necesidad " sólo se puede invocar en ciertas condiciones estrictamente definidas que deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no es el único juez de si se han cumplido esas condiciones " [77] .

 
La Corte concluye que " Israel no puede invocar el derecho de legítima defen sa ni el estado de necesidad como causas de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro (…) Por consiguiente, la Corte determina que la construcción del muro, y su régimen conexo, contravienen el derecho internacional " [78] .
 

  Consecuencias jurídicas de las violaciones  

 
Habiendo concluido que Israel, al construir el muro y aprobar el régimen conexo, ha violado varias de las obligaciones internacionales que le incumben, la Corte, a fin de responder a la cuestión planteada por la Asamblea General, procede a examinar las consecuencias jurídicas de esas violaciones, no sólo para Israel sino también para otros Estados y para la Organización de las Naciones Unidas.
 

En líneas generales, con respecto a la exposición de los efectos de estas violaciones, la Corte se ha inspirado, en gran medida, en el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos [79] , aunque no lo siguió en todos sus detalles, como señalan los magistrados Higgins y Kooijmans en sus opiniones separadas.
 

  Consecuencias jurídicas para Israel  

 
A causa del carácter ilegal de la construcción del muro y de su régimen conexo, Israel ha incurrido en responsabilidad en virtud del derecho internacional.

Consecuentemente:
 

Israel " está en primer lugar obligado a cumplir las obligaciones internacionales que ha violado mediante la construcción del muro en el territorio palestino ocupado " [80] ,   ante todo " el derecho del pueblo palestino a la libre determinación y sus obligaciones con arreglo al derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos… " Israel debe también " asegurar libertad de acceso a los lugares sagrados que quedaron bajo su control luego de la guerra de 1967 " [81] .

En segundo lugar, más concretamente, Israel tiene " la obligación de poner fin a la violación de sus obligaciones internacionales " [82] . Consiguientemente, Israel tiene la obligación de " detener de inmediato las obras de construcción del muro que está levantando en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores y desmantelar cuanto antes las partes de dicha estructura ya construidas [83] . Además, dado que las violaciones cometidas por Israel también derivan del régimen jurídico relacionado con la construcción del muro, Israel tiene la obligación de derogar y dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios que constituyen dicho régimen.

En tercer lugar, la Corte afirma que Israel tiene la obligación de reparar los daños de los cuales es responsable. Habida cuenta de que la construcción del muro ha entrañado, entre otras cosas, la requisa y la destrucción de hogares y de otros bienes, Israel tiene la obligación de devolver los bienes inmuebles de los que se haya apoderado, reparar todos los daños y proceder a indemnizar a las personas físicas o jurídicas " que hayan sufrido cualquier forma de daños materiales como consecuencia de la construcción del muro " [84] .

 
Consecuencias jurídicas para otros Estados y para la Organización de las Naciones Unidas
 

 
Tras señalar las obligaciones resultantes para Israel de sus violaciones de ciertos principios y reglas del derecho internacional, la Corte también determina las obligaciones que la construcción del muro por Israel entraña para los demás Estados. En otras palabras, la Corte manifiesta que las violaciones por Israel de sus obligaciones internacionales imponen obligaciones sustanciales a los otros Estados.
 

Para la Corte, esas obligaciones se imponen a los otros Estados porque " las obligaciones internacionales violadas por Israel comprenden algunas obligaciones erga omnes " [85] . De este modo, la Corte coloca en el rango de las obligaciones erga omnes violadas por Israel " la obligación de respetar el derecho del pueblo palestino a la libre determinación, y algunas de las obligaciones que le incumben con arreglo al derecho internacional humanitario " [86] .
 

La Corte recuerda lo que expresó en este sentido en el asunto de Timor Oriental   [87] : " (…) el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como ha surgido de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene un carácter erga omnes " .

Con respecto al derecho humanitario, la Corte reitera lo ya señalado en su opinión consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , a saber, que   " un gran número de reglas del derecho humanitario aplicables en caso de conflicto armado [son ] tan fundamentales para el respeto de la persona humana y [constituyen ]'principios elemen tales de humanidad'..., que todos los Estados han de cumplir esas normas, hayan o no ratificado los convenios que las estatuyen, porque constituyen principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario " [88] .
 

La Corte ya había afirmado este principio en el caso del Canal de Corfú   [89] y, en forma más general, en el caso de Nicaragua   [90] , donde, por primera vez, la Corte se pronunció en forma detallada sobre el carácter consuetudinario de los " principios generales " del derecho humanitario, que se imponen de manera absoluta, en todas las circunstancias e independientemente de que los Estados en cuestión hayan o no firmado los convenios.
 

En cuanto a las obligaciones jurídicas concretas de los demás Estados en el caso en cuestión, habida cuenta del " carácter y la importancia de los derechos y obligaciones involucrados " [91] , la Corte identifica obligaciones de tres niveles: no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro; no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal construcción; en lo que respecta a los Estados partes en el IV Convenio de Ginebra y en virtud de su artículo 1, hacer que Israel respete el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio [92] . Incumbe también a los demás Estados velar por que se ponga fin a cualquier impedimento para el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre determinación.
 

Con respecto a las obligaciones de las Naciones Unidas, en particular de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, la Corte concluye que deberían " considerar qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo " [93] .
 

Para la Corte, las consecuencias jurídicas para los otros Estados resultan, entonces, del carácter erga omnes de las obligaciones violadas por Israel [94] .
 

En sus opiniones separadas, la magistrada Higgins y el magistrado Kooijmans señalan que no han podido seguir el razonamiento de la Corte sobre la correlación entre el carácter erga omnes de ciertos derechos y obligaciones que todos los Estados tienen interés en proteger, y la imposición automática de obligaciones individuales a Estados que no son el Estado que ha violado esos derechos y obligaciones [95]
 

Es, más que nada, el carácter imperativo o jus cogens de las reglas violadas, que refleja la importancia de los valores e intereses sociales que ellas protegen, lo que mejor explica las obligaciones que dichas reglas imponen a los demás Estados, en caso de violación, para que la situación sea conforme con el derecho internacional.
 

  A modo de conclusión  

 
Tras seguir paso a paso, desde el punto de vista del derecho humanitario, el camino recorrido por la Corte para responder a la pregunta formulada en la solicitud de opinión consultiva, debe destacarse la importancia de las conclusiones de la Corte, órgano judicial supremo de la comunidad internacional, que crean jurisprudencia más allá del caso de que se trate. En efecto, la Corte " enuncia el derecho " en una esfera donde, pese a la existencia de instrumen tos jurídicos universalmente reconocidos, la negativa a aplicarlos sigue siendo demasiado frecuente.
 

La Corte ya había expresado en diversas ocasiones la existencia de principios fundamentales de humanidad que se aplican en todas las circunstancias, con independencia de la calificación jurídica de las situaciones y de la pertenencia de los Estados concernidos a la comunidad de los firmantes de los tratados internacionales; son principios " inviolables " , según la opinión de la Corte en el caso Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares; normas de derecho consuetudinario o de jus cogens . En el caso Nicaragua, la Corte había determinado que esos principios estaban contenidos en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra (que, a su vez,   reflejan todo lo que la Corte, en 1949, en el caso de Corfú ,   había descrito como " consideraciones elementales de humanidad " ). Esos principios se imponen de manera absoluta y en todas las circunstancias, y los convenios no son más que la expresión y, en ciertos aspectos, el desarrollo de esos principios. 
 

En este caso, la pregunta formulada a la Corte condujo a ésta a un plano más concreto, el del derecho de la ocupación militar, lo que le ha permitido reafirmar la existencia y la pertinencia permanente, en las condiciones actuales, de ciertas normas fundamentales del derecho humanitario, en sus dos vertientes de Ginebra y La Haya, así como del derecho internacional de los derechos humanos, cuya aplicación conjunta y acumulativa con el derecho humanitario aplicable en caso de ocupación también ha sido reafirmada por la Corte.    
 

Pero la Corte no se ha limitado a identificar y reafirmar las normas que forman el régimen jurídico específico de la ocupación, sino que ha situado esta ocupación en el marco más general de los principios fundamentales de la Carta, principios que no sólo gobiernan dicho régimen sino que también dictan las soluciones y la forma de alcanzarlas [96]
 

  Notas:  

 
[1]
Corte Internacional de Justicia (CIJ), Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión consultiva, 9 de julio de 2004 (en adelante, Opinión 2004 ). Esta opinión, así como las opiniones y declaraciones separadas de los magistrados de la Corte, pueden consultarse en:  

< http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cmwp/ cmwpframe.htm > (según consulta del 26 de agosto de 2004).

  [2] CIJ, Caso del Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania) , sentencia de fondo, 9 de abril de 1949, CIJ Rec. 1948 , p. 4.

  [3]  CIJ, Caso de los Prisioneros de guerra pakistaníes (Pakistán contra India) , 15 de diciembre de 1973, CIJ Rec. 1973 , p. 344.

  [4]  CIJ, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua contra Estados Unidos de América) (en adelante, el Caso de Nicaragua ), sentencia de fondo, 27 de junio de 1986, CIJ Rec. 1986 , p. 14.

  [5]  CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, Opinión consultiva, 8 de julio de 1996, < http://www.icj-cij.org/cijwww/ccases/cunan/cunanframe.htm > (según consulta del 30 de agosto de 2004).

  [6]  Desde este punto de vista, no corresponde examinar aquí las objeciones interpuestas en el curso del procedimiento escrito contra la jurisdicción de la Corte y la admisibilidad de la solicitud de opinión sobre la materia. V., en general, los párrafos 14 a 42 de la Opinión 2004 , donde la Corte responde a estas objeciones.    

  [7]  Resolución ES-10/14 de la Asamblea General, documento de la ONU A/RES/ES-10/14 (2003). V. los párrafos 18 y ss. de la Opinión 2004 , donde la Corte describe los sucesos que condujeron a la adopción de la resolución ES-10/14. Dado el enfoque que hemos seleccionado, no examinaremos aquí las objeciones interpuestas y los argumentos presentados en cuanto a la pretendida irregularidad de la convocatoria a ese período extraordinario de sesiones ni el hecho de que, supuestamente, la Asamblea General haya excedido sus límites de competencia en su solicitud de opinión consultiva, objeciones a los que la Corte responde y que refuta en los párrafos 28 y 33 a 35 de la Opinión 2004.  

  [8]  De paso, señalamos los plazos extremadamente breves fijados por la Corte para la presentación de exposiciones escritas en relación con la solicitud de opinión y para el inicio del procedimiento oral. A pesar de ello, dentro del plazo fijado se recibieron 49 exposiciones, presentadas por Estados miembros, las Naciones Unidas y algunas organizaciones internacionales cuya intervención fue autorizada por la Corte. En lo que respecta a Palestina, la Corte había decidido, en la misma providencia del 19 de diciembre de 2003, que, teniendo en cuenta que la Asamblea General había otorgado a Palestina la condición especial de observador y que Palestina era copatrocinadora del proyecto de resolución en que se solicitaba la opinión consultiva, Palestina también podría presentar una exposición escrita y participar en el procedimiento oral ( Opinión 2004 , párrs. 4 y 5). Además, en respuesta a las solicitudes de la Liga de los Estados Árabes y la Organización de la Conferencia Islámica, la Corte también autorizó a esas organizaciones a presentar exposiciones escritas y participar en el procedimiento oral ( ibíd., párr. 6). Quince Estados u organizaciones participaron en el procedimiento oral. Por su parte, Israel, que había presentado una voluminosa exposición escrita, optó por no participar en el procedimiento oral.

  [9]  En una declaración adjunta a la Opinión de la Corte, el magistrado Buergenthal, que había votado a favor de la competencia de la Corte, considera que ésta debería haber ejercido sus facultades discrecionales y haberse abstenido de emitir la opinión solicitada. Sin embargo, explica claramente que si bien, a raíz de este voto negativo, también emitió votos negativos acerca de todos los otros puntos sustanciales de la parte dispositiva, ello no significa que la construcción del muro por Israel no suscite graves problemas en materia de derecho internacional: " No se debe considerar que mis votos negativos con respecto a los demás puntos de la parte dispositiva significan que opine que la construcción por Israel del muro en el territorio palestino ocupado no suscita graves problemas en materia de derecho internacional. Creo que sí los plantea… " (Declaración del magistrado Buergenthal, párr. 1).

  [10] A/RES/ES-10/15. Los seis votos en contra son los de Israel, Estados Unidos, Australia, Micronesia, Islas Marshall y Palaos. Las diez abstenciones correspondieron a Camerún, Canadá, El Salvador, Islas Salomón, Nauru, Papúa Nueva Guinea, Tonga, Uganda, Uruguay y Vanuatu.

  [11]   Opinión 2004 , párr. 67. La utilización del término " muro " fue fuertemente criticada por Israel en su exposición escrita, aduciendo que reflejaba una posición carente de objetividad. V.  Written Statement of the Government of Israel , párrs. 2.6 a 2.8 : " A causa del uso intencionalmente peyorativo del término " muro " y habida cuenta de la fácil disponibilidad del término neutro " barrera " utilizado en el informe del Secretario General, Israel (...) objetó la adopción del término " muro " por la Corte al formular el título del caso " , ibíd. , párr. 2.8.

  [12]   Opinión 2004 , párr. 67. Sin embargo, se destaca que la casi totalidad del muro ya construido o por construir se encuentra en territorio palestino ocupado, y sigue un recorrido que, sin duda alguna, responde a consideraciones que no son las puramente relacionadas con la seguridad. Con respecto al trazado tal como hoy se lo conoce, v., en especial, el Informe del Secretario General expedido en cumplimiento de la resolución de la Asamblea Gener al ES-10/13, del 24 noviembre de 2003 (documento de la ONU A/ES-10/248); el informe del relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, John Dugard, sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967, del 8 de septiembre de 2003, documento de la ONU E/CN.4/2004/6 y los mapas detallados que se adjuntaron al Informe escrito presentado por Palestina. Se señala también el uso, en la solicitud de opinión consultiva formulada por la Asamblea General, de los términos " territorio palestino ocupado " ; la Corte ha adoptado esta terminología en su opinión. En el párrafo 2.9 de su exposición escrita, Israel critica la utilización de esta terminología, que implicaría la existencia de líneas de demarcación que se transformarían en las fronteras de un futuro Estado palestino: " La hipótesis subyacente parece ser que la llamada'Línea Verde'o Línea de demarcación del armisticio (...) es la presunta frontera inmutable de un Estado palestino putativo " . En este punto, Israel cuestiona fronteras que todavía no se han fijado, pero no que el territorio en cuestión sea un " territorio ocupado " , término éste que Israel siempre había rechazado hasta el momento.

  [13] Con respecto al régimen relacionado con la construcción del muro, v.  Opinión 2004 , párr. 85: " (...) cabe señalar que la construcción del muro ha ido acompañada de la creación de un nuevo régimen administrativo. Así pues, en octubre de 2003 las Fuerzas de Defensa de Israel emitieron órdenes por las que se establecía como " zona cerrada " la parte de la Ribera Occidental situada entre la Línea Verde y el muro " ( ibíd. ).

  [14] En un comunicado de prensa de fecha 18 de febrero de 2004 (Nº 04/12), es decir cinco días antes del comienzo de los alegatos orales, el CICR adoptó una posición muy clara con respecto a la construcción de " la barrera " , en particular sus consecuencias humanitarias para la población palestina, y afirmó que esta construcción es contraria al derecho internacional: " En opinión del CICR, la barrera de Cisjordania es contraria al derecho internacional humanitario, habida cuenta de que se desvía de la Línea Verde hacia los territorios ocupados… Así pues, el CICR hace un llamamiento a Israel para que no planifique, construya o mantenga esta barrera en los territorios ocupados " .

  [15]   Opinión 2004 , párr. 68.

  [16] Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, 24 de octubre de 1970, documento de la ONU A/2625 (XXV).

  [17]   Caso de Nicaragua , op. cit. (nota 4), pp. 98 a 101.

  [18]   Opinión 2004 , párr. 87.

  [19] CIJ, Consecuencias jurídicas para los Estados de la continuidad de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África sudoriental) pese a lo dispuesto en la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad , Opinión consultiva, 21 de junio de 1971, CIJ Rec. 1971 , párrs. 52 y 53.

  [20]   Opinión 2004 , párr. 88.

  [21] V. CIJ, Sáhara occidental , Opinión consultiva, 16 de octubre de 1975, CIJ Rec. 1975 , párr. 162.

  [22] CIJ, Timor oriental (Portugal contra Australia) , fallo, 30 de junio de 1995, CIJ Rec. 1995 , párr. 29.

  [23]   Opinión 2004 , párr. 78. Israel siempre ha puesto en tela de juicio el carácter de " ocupados " de los territorios ya que, según Israel, esos territorios no pertenecían a Jordania y a Egipto antes de 1967. Siguiendo este razonamiento, Israel también ha rechazado siempre la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra a esos territorios, ya que se trataría de territorios " administrados " por Israel. En lo tocante a las condiciones para la aplicabilidad del IV Convenio al territorio palestino ocupado y la posición de Israel al respecto, véase más arriba. Con referencia al estatuto del territorio en general, v.  ibíd. , párr. 70 y siguientes.

  [24] Fallo del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg del 30 de septiembre y el 1° de octubre de 1946, p. 65. Citado en la Opinión 2004, párr. 89.

  [25] CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , op. cit. (nota 5), párr. 75.

  [26] V. párr. 3 del anexo I del Informe del Secretario General, titulado " Resumen de la posición jurídica del Gobierno de Israel " , al que se refiere la Corte en el párr. 90 de la Opinión 2004 .

  [27] V.  Opinión 2004 , párr. 95.

  [28]   Ibíd. , párr. 95.

  [29] IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Comentario, Ginebra, CICR, 1956, Vol. IV (en adelante, el Comentario ).

  [30]   Ibíd. , p. 27.

  [31] V. ibíd.  

  [32] Conferencia de las Altas Partes Contratantes en el IV Convenio de Ginebra, 5 de diciembre de 2001, Declaración del Comité Internacional de la Cruz Roja, párr. 2.

  [33] V. las referencias a algunas de las resoluciones más importantes, Opinión 2004 , párrs. 98 y 99.

  [34] Citado ibíd. , párr. 96.

  [35] Citado en la Opinión 2004 , párr. 100.

  [36]   Ibíd. , párr. 101.

  [37] Cabe   señalar que el IV Convenio es el único de los cuatro Convenios de Ginebra que contiene disposiciones concretas sobre el cese general de su aplicación. V.  Comentario , op. cit. (nota 29), pp. 63 y ss. (Comentario del artículo 6).

  [38]   Opinión 2004 , párr. 125.

  [39] V. ibíd.  

  [40] V. CICR, Comentario , op. cit. (nota 29), p. 70 (comentario del párrafo 3 del artículo 6).

  [41] V. Yves Sandoz, Christophe Swinarski y Bruno Zimmerman, Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo I) , CICR, 2001, p. 101 (comentario del artículo 3 del Protocolo I).

  [42]   Ibíd.  

  [43] Con respecto a esta cuestión, v. el estudio de Adam Roberts, " Prolonged military occupation. The Israeli-Occupied territories since 1967 " , American Journal of International Law , Vol. 84, 1999, pp. 44 y ss.; también del mismo autor, " What is occupation? " , British Yearbook of International Law , Vol. 55, 1985, pp. 249 a 305. V. también, en general, el estudio pormenorizado de Eyal Benvenisti, The International Law of Occupation , Princeton University Press, Princeton, 1993, en particular las pp. 107 a 149, 181 a 189 y 209 a 212.

  [44] V. el Anexo I del Informe del Secretario General, citado en el párr. 103 de la Opinión 2004 .

  [45] CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , op. cit. (nota 5), párr. 24; citado en Opinión 2004 , párr. 105.

  [46]   Ibíd.  

  [47]   Ibíd. , párr. 106.

  [48]   Ibíd. Con respecto a la relación entre el derecho humanitario y los derechos humanos en casos de conflicto interno, v., en general, Rosemary Abi-Saab, " Human rights and humanitarian law in internal conflicts " , en: Daniel Warner (ed.) Human Rights and Humanitarian Law. The Quest for Universality , Kluwer Law International, La Haya, 1997, pp. 107 a 123.

  [49]   Opinión 2004 , párr. 108.

  [50]   Ibíd. , párr. 109.

  [51] Con respecto a la forma de interpretar el artículo 2, la Corte indica que un examen de los trabajos preparatorios del Pacto demuestra que " al adoptar la formula ción elegida, los redactores del Pacto no tenían la intención de permitir que los Estados eludieran sus obligaciones al ejercer su jurisdicción fuera del territorio nacional. Su única intención fue impedir que las personas residentes en el extranjero hicieran valer, respecto de su Estado de origen, ciertos derechos que no eran de competencia de dicho Estado sino del Estado de residencia " . Ibíd.  

  [52]   Ibíd. , párr. 110.

  [53]   Ibíd. , párr. 111.

  [54]   Ibíd. , párr. 112.

  [55]   Ibíd.  

  [56] Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Israel, 18 de agosto de 1998, documento de la ONU CCPR/C/79/Add. 93, párr. 10.

  [57] Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Israel. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 40 del Pacto. Segundo informe periódico de Israel, 21 de agosto de 2003, documento de la ONU CCPR/CO/78/ISR, párr. 11.

  [58]   Ibíd. V. también las Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Israel, 23 de mayo de 2003, documento de la ONU E/C.12/1/Add. 90, párrs. 15 y 31, que adopta la misma posición.

  [59]   Ibíd.  

  [60]   Ibíd. , párr. 122.

  [61]   Ibíd. , párr. 119. En el párrafo 85 de su Opinión, la Corte define la " zona cerrada " : " (...) la construcción del muro ha ido acompañada de la creación de un nuevo régimen administrativo. Así pues, en octubre de 2003, las Fuerzas de Defensa de Israel emitieron órdenes por las que se establecía como " zona cerrada " la parte de la Ribera Occidental situada entre la Línea Verde y el muro. Los residentes de esa zona no pueden permanecer en ella y los no residentes no pueden acceder a la zona, a menos que dispongan de un permiso o de una tarjeta de identidad emitida por las autoridades israelíes. (...) El acceso a la zona cerrada y la salida de ella sólo son posibles a través de las verjas de acceso que se abren con poca frecuencia y durante períodos breves " .

  [62]   Ibíd. , párr. 120. V. la Declaración del magistrado Buergenthal (párr. 9) con respecto al párrafo 6 del artículo 49, relativo al traslado de poblaciones civiles de la Potencia ocupante en el territorio ocupado: " Estoy de acuerdo en que esta disposición se aplica a los asentamientos israelíes de la Ribera Occidental y que la existencia de éstos contraviene lo establecido en el párrafo 6 del artículo 49. De lo que se infiere que las partes del muro que Israel está construyendo para proteger los asentamientos constituyen ipso facto una violación del derecho internacional humanitario " .

  [63]   Opinión 2004 , p árr. 122.

  [64] V. la recapitulación histórica del régimen de los lugares sagrados, Opinión 2004. , párr. 129.

  [65] V. la opinión separada de la magistrada Higgins (párr. 24): " ...no debe pasarse por alto que, en última instancia, la Corte ha concluido que se han violado sólo el artículo 49 del IV Convenio de Ginebra... y los artículos 46 y 52 del Reglamento de La Haya y el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra.... Estoy de acuerdo con esas conclusiones " . V. también la opinión separada del magistrado Kooijmans (párr. 29): " Comparto la opinión de la Corte de que... Israel, al construir el muro y establecer el régimen conexo, ha violado las obligaciones emergentes de algunas disposiciones de [los instrumentos internacionales aplicables ] (...) lamento que en el resumen de las determinaciones de la Corte (...) no se haya incluido una lista de las disposiciones de tratados que han sido violadas " .

  [66]   Opinión 2004 , párr. 121.

  [67]   Ibíd. Nuevamente, v. la opinión separada del magistrado Kooijmans (párr. 30): " ...comparto la preocupación de la Corte de que la construcción del muro cree un hecho consumado " .

  [68]   Opinión 2004 , párr. 122. V. también la opinión separada de la magistrada Higgins (párr. 30), quien no opina que la construcción del muro constituye un grave obstáculo para la libre determinación del pueblo palestino: " (...) me parece totalmente alejado de la realidad que la Corte concluya que es el muro lo que present a un'grave impedimento'para el ejercicio de [el derecho a la libre determinación ] . " En el mismo sentido, v. la opinión separada del magistrado Kooijmans (párr. 31, sobre la libre determinación).

  [69] A este respecto, v. CICR, Comentario, op. cit. (nota 29), p. 302.

  [70]   Opinión 2004 , párr. 135.

  [71]   Ibíd. , párr. 137.

  [72]   Ibíd. , párr. 135.

  [73]   Ibíd.  

  [74] V. la opinión separada del magistrado Kooijmans (párr. 34): " (...) se debería haber sometido la construcción del muro al examen de proporcionalidad (…) tiene importancia decisiva el que, aun cuando la construcción del muro y su régimen conexo pudieran justificarse como medidas necesarias para proteger los legítimos derechos de los ciudadanos israelíes, esas medidas no pasarían el examen de proporcionalidad.   El trazado elegido para la construcción del muro y las consecuencias distorsionantes resultantes de ello para los habitantes del territorio palestino ocupado son manifiestamente desproporcionadas en relación con los intereses que Israel procura proteger... " , y la declaración del magistrado Buergenthal (párr. 9): " (...) habida cuenta de las condiciones dificilísimas, y demostrables, a que está siendo sometida la población palestina afectada dentro y alrededor de los enclaves cread os por esas partes del muro, tengo serias dudas de que en este caso el muro cumpla el requisito de la proporcionalidad para que se lo pueda considerar una medida legítima de defensa propia " .

  [75] V. la opinión separada de la magistrada Higgins (párr. 33): " Con todo respeto, nada en el texto del Artículo 51 estipula de esa manera que se pueda recurrir a la legítima defensa sólo cuando un Estado lleva a cabo un ataque armado " .

  [76] En su opinión separada, la magistrada Higgins no comparte ese punto de vista (párr. 34): " No comprendo la opinión de la Corte de que una Potencia ocupante pierda el derecho de defender a sus propios civiles en su territorio si los ataques proceden del territorio ocupado… " . En el mismo sentido, v. la declaración del magistrado Buergenthal (párr. 6): " (...) no es pertinente si Israel supuestamente ejerce control sobre el territorio palestino ocupado (…) o si los ataques no proceden de fuera del territorio. En la medida en que la Corte acepta que la Línea Verde es la línea divisoria entre Israel y el territorio palestino ocupado, el territorio del que proceden los ataques no forma parte del territorio de Israel propiamente dicho. Así pues, los ataques lanzados desde el otro lado de esa línea deben permitir a Israel ejercer su derecho de legítima defensa… " . Por su parte, en su opinión separada (párr. 35), el magistrado Kooijmans destaca que la Corte no tiene en cuenta la evolución actual del concepto de legítima defensa, tal como se refleja en las recientes resoluciones del Consejo de Seguridad, donde los ataques no son atribuidos a un Estado en particular. A este respecto, cita las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad y señala:

" Lamentablemente, la Corte ha pasado por alto este nuevo elemento, cuyas implicaciones jurídicas no pueden evaluarse aún, pero que innegableme nte marca un nuevo enfoque del concepto de legítima defensa " . En el mismo sentido, v. también la declaración del magistrado Buergenthal (párr. 6), que se refiere a las mismas resoluciones: " El Consejo de Seguridad no limita la aplicación de ninguna de esas resoluciones a los ataques terroristas cometidos por agentes estatales… " . V. también la opinión separada de la magistrada Higgins (párr. 33).

  [77] Citado en la Opinión 2004 , párr. 140.

  [78]   Opinión 2004 , párr. 142.

  [79] Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional y anexado a la resolución de la Asamblea General 56/82, del 12 de diciembre de 2001, documento de la ONU A/RES/56/82.

  [80]   Opinión 2004 , párr. 149.

  [81]   Ibíd.  

  [82]   Ibíd. , párr. 150. A este respecto, la Corte recuerda que, en otras ocasiones, ha afirmado claramente la obligación de un Estado responsable de un acto internacionalmente ilícito de poner fin a dicho acto (v. los fallos pertinentes que se mencionan ibíd. ).

  [83]   Ibíd. , párr. 151.

  [84]   Ibíd. , párr. 153. En este punto, la Corte recuerda la s modalidades de la reparación en el ámbito del derecho consuetudinario, formuladas por la Corte Permanente en el caso de la Fábrica de Chorzów , citado ibíd.  

  [85]   Ibíd. , párr. 155.

  [86]   Ibíd.  

  [87] CIJ, Timor Oriental , op. cit. (nota 22), párr. 29 (citado en la Opinión 2004 , párr. 156).

  [88] CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , op. cit . (nota 5), párr. 79.

  [89] CIJ, Caso del canal de Corfú , op. cit. (nota 2), p. 22.

  [90] CIJ, Caso de Nicaragua , op. cit. (nota 4), párr. 216 y siguientes.

  [91] En este contexto, la Corte recuerda su jurisprudencia en el caso de la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited , CIJ Rec. 1970 , párr. 33: " esas obligaciones son por su propia naturaleza materia de'interés para todos los Estados'y,'habida cuenta de la importancia de los derecho s involucrados, puede entenderse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección'" . En su opinión separada, la magistrada Higgins no comparte este razonamiento (v. párr. 37).

  [92] Con respecto a este punto, v. la opinión separada del magistrado Kooijmans, que se refiere a los trabajos preparatorios del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y que no comparte la opinión de la Corte sobre este tema (párrs. 46 a 50): " Simplemente no sé si el alcance que ha dado la Corte a este artículo en la presente Opinión es correcto como expresión del derecho positivo " .

  [93]   Opinión 2004 , párr. 160.

  [94] Por su parte, la magistrada Higgins estima que los principios " inviolables " del derecho internacional se imponen porque son reconocidos como principios del derecho consuetudinario, no como reglas erga omnes (opinión separada de la magistrada Higgins, párr. 39).

  [95] V. la opinión separada de la magistrada Higgins (párr. 37), que se refiere al Comentario de la Comisión de Derecho Internacional del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos (documento A/56/10, p. 278: " Como señaló correctamente la Comisión de Derecho Internacional en sus comentarios (…), hay algunos derechos que, habida cuenta de su importancia,'todos los Estados tienen un legítimo interés en su protección'. Esto nada tiene que ver con imponer obligaciones sustantivas a terceros en un caso " . En su opinión separada (párr. 40), el magistrado Kooijmans también se refiere al proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsa bilidad de los Estados, y en particular, cita el artículo 41: " Debo admitir que he tenido considerables dificultades para comprender por qué una violación de una obligación erga omnes por parte de un Estado debería necesariamente desembocar en una obligación para terceros Estados " , y, según destaca, el artículo 41 " no se refiere a obligaciones individuales de los terceros Estados como consecuencia de una violación grave.   (...) Lo que se pide es que ante una violación grave todos los Estados realicen un esfuerzo conjunto y coordinado para contrarrestar los efectos de esa violación " ( ibíd. ).

  [96]  V. los párrs. 161 y 162 de la Opinión de la Corte.




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