La relación entre la protección conferida por el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario

Dado que los Estados se muestran poco dispuestos a impulsar un mayor grado de codificación del derecho internacional humanitario y, en particular, de los mecanismos destinados a aplicarlo, cabe preguntarse cuáles han sido los avances en los cuerpos de normas colindantes y sus repercusiones en el derecho internacional humanitario [1] . Se ha de prestar especial atención al derecho internacional de los derechos humanos, puesto que, hoy en día, los derechos humanos forman parte integrante del derecho internacional en pro del bienestar común de la humanidad y representan valores comunes que ningún Estado puede derogar, ni siquiera en tiempo de guerra [2] . Si bien el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos difieren en cuanto a su origen y a las situaciones en que se aplican, estos dos cuerpos de normas tienen un mismo objetivo: proteger y salvaguardar a las personas en todas las circunstancias.

  Relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos  
 
El derecho internacional público clásico hacía un deslinde entre el derecho de la paz y el derecho de la guerra. Según el estado de las relaciones internacionales, se aplicaba el corpus juris del derecho de la paz o el del derecho de la guerra. Con la adopción, en 1945, de la Carta de las Naciones Unidas y, posteriormente, de los principales instrumentos de derechos humanos, esta separación, otrora tan tajante, dejó de serlo. Desde entonces, hay normas que se aplican en tiempo tanto de paz como de guerra. Com o sucede con todas las innovaciones, estos acontecimientos no fueron aceptados de inmediato por todos. En particular, los que adherían a la llamada teoría de la separación rechazaban la aplicación de las normas de derechos humanos durante los conflictos armados, argumentando que éstas y las normas del jus in bello eran dos ámbitos independientes que no podían aplicarse al mismo tiempo [3] . Este criterio llama la atención porque el derecho internacional público clásico tenía en cuenta consideraciones de derechos humanos, basándose en el derecho natural. En efecto, en 1872, Bluntschli sostenía que la declaración de guerra no ponía fin al orden jurídico; " antes bien, se reconoce la existencia de derechos humanos naturales que se han de respetar tanto en tiempo de guerra como de paz... " [4] . Asimismo, como expresamente figura en el Convenio de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, de 1907, los firmantes del tratado están " [a ] nimados del deseo de servir, aun en esa hipótesis extrema, los intereses de la humanidad... " [5] . A la luz de esas declaraciones, la justificación de la teoría de la separación puede dar lugar a dudas.
 
No obstante, la teoría de la separación parece tener defensores aun hoy en día. Por ejemplo, el conocido Manual de Derecho Humanitario no se ocupa en absoluto del tema de " los derechos humanos en los conflictos armados " [6] . En este sentido, puede sostenerse que el manual ha quedado a la zaga de la influyente opinión emitida por la Corte Internacional de Justicia en relación, por una parte, con las armas nucleares [7] y, por otra, con las consecuencias jurídicas de la co nstrucción de un muro en el territorio palestino ocupado [8] . En estas opiniones consultivas, la Corte rechaza claramente la posición de que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 19 de diciembre de 1966, sólo sea aplicable en tiempo de paz. El texto de los tratados de derechos humanos pertinentes sustenta la jurisprudencia de la CIJ acerca de esta cuestión. En efecto, esos tratados contienen disposiciones claras sobre el cumplimiento de las obligaciones relativas a los derechos humanos por los Estados Partes en tiempo de conflicto armado. Por ejemplo, el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), del 4 de noviembre de 1950, se refiere a la aplicación de las normas de derechos humanos en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación. En estas circunstancias, se permite al respectivo Estado Parte " tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio " . Sin embargo, los derechos humanos consagrados en el CEDH pueden restringirse sólo en la estricta medida que exija la situación. Algunos de los derechos explícitamente mencionados en los precedentes artículos (entre otros, el derecho a la vida, la libertad de culto y la prohibición de la tortura) no pueden ser suspendidos. Estos derechos humanos se denominan derechos inderogables, lo que significa que se han de respetar en todas las circunstancias sin excepción alguna. De este modo, se cruza la frontera, tradicionalmente infranqueable, que separa el derecho internacional humanitario, aplicable durante los conflictos armados, y el derecho del tiempo de paz. Esta " convergencia " también se fundamenta en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que contiene una lista de derechos que se han de proteger en todas las situaciones. Es interesante señalar que estos derechos comprenden, de manera general, los derechos humanos inderogables. Este conjunto de circunstancias condujo a los académico s a redactar la " Declaración de Turku " [9] , en la que se exhorta a llenar las zonas jurídicas grises (situadas en las áreas confinantes del derecho de la paz y del derecho de la guerra) mediante la aplicación acumulativa del derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, garantizando, de ese modo, al menos la aplicación de un mínimo de normas humanitarias [10] .
 
El CEDH no es el único instrumento que aborda la cuestión de la aplicabilidad de los derechos humanos en tiempo de guerra. Otro instrumento regional de derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969, detalla, en su artículo 27, los derechos que no pueden ser derogados en tiempo de guerra. Los tratados universales de derechos humanos también hacen referencia a los derechos inderogables. Por ejemplo, el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos comprende una cláusula relativa a situaciones excepcionales, similar a la formulada en los instrumentos regionales.
 
A la luz de todos estos instrumentos de derechos humanos, los derechos humanos forman parte integrante de las normas jurídicas que reglamentan las guerras y otras situaciones excepcionales. Tomando en cuenta la obligación de los Estados de respetar los derechos inderogables en todas las circunstancias, de acuerdo con los instrumentos de derechos humanos y el documento final de la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Teherán en 1968, Cerna concluyó, en 1989, que el derecho internacional público ya se había " transformado en una rama del derecho de los derechos humanos denominada'derechos humanos en los conflictos armados'" [11] .
 
La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada en 1989 es una impresionante confirmación de este punto de vista. En este cas o, es patente la marcada superposición entre la protección conferida por el derecho internacional de los derechos humanos y la otorgada por el derecho internacional humanitario. El párrafo 1) del artículo 38 de dicha Convención obliga a los Estados Partes a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario destinadas a la protección del niño. Así pues, un tratado de derechos humanos, que normalmente se aplica en tiempo de paz, contiene disposiciones que no sólo son aplicables durante los conflictos armados sino que también están consagradas en el derecho de los conflictos armados. La reglamentación es incluso más detallada, porque los párrafos 2), 3) y 4) del artículo 38 reafirman las normas establecidas en el artículo 77 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra, que limitan el reclutamiento y la participación de los niños en los conflictos armados. Esas normas, adoptadas en 1977, permiten el reclutamiento y la participación directa de niños que hayan cumplido quince años.
 
Esta disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, indudablemente insatisfactoria, contraría la codificación progresiva del derecho internacional público y del objetivo de la Convención, que, según el artículo 3, consiste en proteger el " interés superior " del niño, definido en el artículo 1 como un ser humano menor de dieciocho años de edad. Es bastante poco probable que la participación directa en las hostilidades favorezca el interés superior de un niño de quince años.
 
Esta contradicción ha sido duramente criticada en la bibliografía jurídica. El nudo de la cuestión es por qué la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, redactada más de diez años después de la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra y que marca un avance considerable en la codificación de la protección de las personas, no contiene una protección más amplia que la estipulada en el artículo 77 del Protocolo adicional I [12] . Esta insuficiencia es más lamentable aún porque, cuando se estaba negociando la Convención, los Estados que se oponían a esa mejora de la protección de los niños (en particular, Estados Unidos, Irak e Irán) no habían planteado un argumento jurídico muy sólido. En efecto, Estados Unidos opinaba que ni la Asamblea General ni la Comisión de Derechos Humanos eran los foros adecuados para revisar el derecho internacional humanitario vigente [13] .
 
Sin embargo, el argumento esgrimido por Estados Unidos, basado en la separación tradicional ya descrita entre el derecho de la paz y el derecho de la guerra, no es convincente, puesto que la Convención sobre los Derechos del Niño se propuso como un tratado nuevo e independiente, no como una modificación o enmienda del derecho internacional humanitario. También se puede argumentar que hubiera sido preciso imponer, a los Estados partes en el nuevo instrumento, obligaciones de niveles superiores a las normas generales, una medida que es perfectamente posible conforme al derecho de los tratados. Como muchos participantes temían el menoscabo de las normas existentes, el argumento estadounidense se dejó de lado. Más tarde, Estados Unidos abandonó su (insostenible) posición cuando, en 1992, firmó el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la participación de los niños en los conflictos armados. Ese protocolo, aprobado en 2000 mediante la resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas posibles para evitar que los niños menores de dieciocho años participen directamente en hostilidades. El Protocolo entró en vigor el 12 de febrero de 2002 y, hasta la fecha, ha sido ratificado por 52 Estados. Esto significa que, al menos por lo que atañe a esos Estados, el nivel de protección es más alto que el propuesto por el derecho internacional humanitario [14] .
 
El ejemplo de la Convención sobre los Derechos del Niño demuestra no sólo que el derecho de la paz y el derecho de la guerra se superponen sino también que, cuando se analizan las obligaciones que incumben a un Estado en tiempo de conflicto armado, es imposible dejar de lado el derecho internacional de los derechos humanos. Esta situación, por sí misma, justifica la referencia a la superposición de estas ramas del derecho, la cual tiene una envergadura mucho más amplia que una simple " convergencia natural de los principios humanitarios que subyacen a estos dos cuerpos de normas " [15] . En este caso, la convergencia significa una superposición en cuanto al alcance de la protección. Sin embargo, ha de tenerse presente la distinción entre ambas ramas del derecho, que deriva principalmente de sus respectivos procedimientos [16] . El enfoque basado en la convergencia posibilita la aplicación acumulativa de ambos cuerpos de normas.

  La aplicación acumulativa del derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario  
 
Algunas obligaciones de los tratados de derechos humanos siguen vigentes durante los conflictos armados. El resultado es, sin duda, una imbricación sustancial de ambos cuerpos de normas. Sin embargo, las opiniones de los juristas sobre esta situación son divergentes. Algunos autores se muestran contrarios a " aconsejar la fusión de los dos cuerpos de normas internacionales " y se refieren a la teoría de la complementariedad [17] . Según esa teoría, el derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario internacional no son cuerpos de normas idénticos, sino que se complementan y, en última instancia, mantienen sus distinciones. Sin duda alguna, esto es verdad, pero la cuestión es que la superposición existe.
 
Aunque antes el CICR abordaba este tema con cautela, ahora participa en el establecimiento de valores comunes que trascienden los argumentos y las distinciones legalistas. Por ejemplo, ha publicado una edición especial de la Revista ,   dedicada a la convergencia del derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos [18] . La influencia de la teoría de la convergencia, cuya naturaleza es un poco más afirmativa, está en aumento; supera los límites de la mera complementariedad y apunta a proporcionar la mayor protección efectiva al ser humano a través de la aplicación acumulativa de ambos cuerpos de normas. Visto así, es posible referirse a un conjunto unificado de derechos humanos bajo diferentes marcos institucionales [19] .
 
Si se echa un vistazo a la práctica más reciente de los Estados, se observa que no se trata de un asunto meramente teórico. Ejemplos de ello son Kuwait en 1991 e Irak en 2003-2004. La aplicación acumulativa de ambos cuerpos de normas durante el conflicto armado en Kuwait fue tanto " factible como significativa " y aclaró el significado práctico de la teoría de la convergencia aplicada al régimen ocupante en Kuwait en 1990-1991 [20] . Es posible trazar paralelos entre esta situación y la de Irak en 2003-2004. La Resolución 1483 (2003) del Consejo de Seguridad, que establece los principios básicos de la ocupación y la reconstrucción de Irak, obliga " a quienes concierna " a cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional, en particular los Convenios de Ginebra (párrafo 5), y pide al Representante Especial para Irak nombrado por el Secretario General que promueva la protección de los derechos humanos (párrafo 8, apartado g). Huelg a decir que estas obligaciones requieren la aplicación acumulativa del derecho internacional humanitario y del derecho de los derechos humanos. Con respecto a la aplicación acumulativa, cabe destacar tres aspectos:
 

La interpretación de los derechos y deberes ha de referirse a ambas esferas jurídicas. Por ejemplo, es difícil interpretar el término " trato inhumano " que se menciona en el derecho de los derechos humanos de una forma que no sea la estipulada en el III Convenio de Ginebra, ya que esa expresión tiene un significado concreto en el contexto de un campamento de prisioneros de guerra. Por otro lado, las disposiciones del párrafo 1 c) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra no podrían cumplirse, después de considerar las " garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados " en las acciones penales, sin aplicar los instrumentos de derechos humanos. 

El derecho de los derechos humanos fortalece las normas del derecho internacional humanitario porque formula con mayor exactitud las obligaciones de los Estados. Así pues, los deberes que dimanan del artículo 56 del IV Convenio de Ginebra, relativos a la atención sanitaria, deben aplicarse a la luz del derecho a la salud contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [21] . Para la distinción entre violación (como método de guerra y como acto prohibido por el derecho internacional humanitario) y tortura, es necesario recurrir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura [22] .

El derecho internacional humanitario pone en vigor el derecho de los derechos humanos puntualizando, por ejemplo, las obligaciones relativas a las personas desaparecidas. Incluso si las " desapariciones " representan, sin duda alguna, una grave violación de los derechos humanos, el derecho pertinente que reglamenta las obligaciones de los Estados en esos casos está muy poco desarrollado. En tiempo de conflicto armado, los Convenios de Ginebra III y IV obligan a la Potencia ocupante a dar información sobre las personas detenidas, notificar el fallecimiento de detenidos y las posibles causas del deceso, y buscar a las personas cuyo paradero se desconoce [23] .

 
En un informe al Consejo de Seguridad sobre la protección de los civiles en los conflictos armados [24] , el Secretario General de la ONU dio a conocer su opinión sobre la aplicación acumulativa de todas las normas que protegen a los seres humanos, o al menos a las personas civiles definidas en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos. Recomendó a los Estados ratificar también los instrumentos pertinentes del derecho internacional humanitario, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho de los refugiados, ya que las tres ramas son " herramientas esenciales para la protección jurídica de las personas civiles en los conflictos armados " [25] .
 
Desde un punto de vista práctico, el recurso cada vez más difundido a la protección del derecho internacional humanitario es también, por supuesto, una consecuencia de la proliferación de los conflictos civiles. Esos conflictos suelen desarrollarse en una zona gris en relación con esa rama del derecho, puesto que contiene relativamente pocas normas sobre situaciones de ese tipo. La bibliografía jurídica ha señalado en forma convincente la importancia práctica del derecho internacional humanitario para las partes en un conflicto [26] .

  El derecho internacional humanitario como   lex specialis  
 
La aplicación acumulativa del derecho de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario plantea, inevitablemente, la cuestión de la relación recíproca. La CIJ hubo de responder a esta pregunta en la Opinión consultiva sobre las armas nucleares [27] , porque los defensores de la ilicitud del uso de las armas nucleares habían argumentado que su uso violaba el derecho a la vida establecido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [28] . El artículo 6 de este Pacto dispone que " nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente " . En la Opinión, la CIJ determinó que el artículo 6 es un derecho inderogable; que, por ende, también se aplica en los conflictos armados, y que está prohibido privar de la vida a una persona " arbitrariamente " incluso durante las hostilidades. En la misma Opinión, la CIJ reconoce la primacía del derecho internacional humanitario sobre el derecho de los derechos humanos en los conflictos armados, designando así al derecho internacional humanitario como lex specialis. El término " arbitrariamente " debe, en consecuencia, definirse a la luz del derecho internacional humanitario.
 
La Opinión consultiva sobre la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, de 2004, apunta a mostrar, incluso más claramente, que el derecho a la vida en tiempo de conflicto armado se ha de interpretar sólo de conformidad con el derecho internacional humanitario [29] . El Comité de Derechos Humanos, en su Observación general relativa al artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, subraya igualmente que dicho Pacto se aplica también en situaciones de conflicto armado reglamentadas por las normas del derecho internacional humanitario. Empero, el Comité de Derechos Humanos no se expresa con la misma claridad que la CIJ, porque evita tocar el tema de la lex specialis : aunque es posible que haya normas más específicas del derecho internacional humanitario que sean especialmente pertinentes para la interpretación de ciertos derechos amparados por el Pacto, ambas ramas del derecho son complementarias y no se excluyen mutuamente [30] . Sin embargo, la naturaleza de lex specialis del derecho internacional humanitario es esencial. En ciertas circunstancias, no puede tenerse en cuenta el derecho de los derechos humanos. Por ejemplo, según el jus in bello,  un combatiente que, durante un conflicto armado, mata a un combatiente enemigo en el contexto de un acto lícito, no puede ser acusado de un delito penal [31] .
 
La evaluación contenida en la Opinión de la CIJ fue bien recibida por los académicos, sobre todo porque aclara que las normas formuladas para tiempo de paz, es decir, el derecho de los derechos humanos, no pueden aplicarse " sin reservas " a los conflictos armados. Por el contrario, los derechos humanos deben incorporarse con cuidado en la estructura del derecho internacional humanitario [32] . Se destaca así la primacía del derecho internacional humanitario. Sin embargo, cabe señalar que, en general, las disposiciones del derecho de los derechos humanos conservan su validez conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (y los tratados regionales análogos) y que, consecuentemente, son importantes. Así pues, en sus Opiniones consultivas, la CIJ corrobora la necesidad, por una parte, de considerar una unidad la protección conferida por el derecho internac ional humanitario y la protección ofrecida por el derecho de los derechos humanos y, por otra, de armonizar los dos conjuntos de normas internacionales.
 
Es cierto que, como objeción a este punto de vista, puede oponerse, inevitablemente, el principio de lex specialis derogat legis generalis . Sin embargo, ésa puede refutarse haciendo referencia a la cláusula de Martens, aceptada tanto en los tratados internacionales como en el derecho internacional consuetudinario. Esta cláusula confirma que las normas del derecho relativo a los conflictos armados no pueden considerarse como la reglamentación definitiva de la protección de los seres humanos, sino que pueden completarse con la protección conferida por el derecho de los derechos humanos [33] . El artículo 72 del Protocolo adicional I de 1977 también demuestra la " apertura del derecho internacional de los conflictos armados " [34] , ya que, con respecto al trato debido a las personas que se encuentran en poder de una Parte en conflicto, establece que " [ l ] as disposiciones de esta Sección completan (...) las demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la protección de los derechos humanos fundamentales durante los conflictos armados de carácter internacional " .
 
La interpretación que el derecho de los derechos humanos hace del derecho a la vida en tiempo de conflicto armado es más patente en los instrumentos regionales de derechos humanos que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por ejemplo, el artículo 15 del CEDH dispone claramente que las muertes causadas por actos de guerra lícitos no se han de considerar como una violación del derecho a la vida puntualizado en el artículo 2 de la Convención.

  Mecanismos de aplicación de la protección conferida por el derecho de los derechos humanos  
 
La bibliografía jurídica señala, correctamente, que la protección ofrecida por los derechos humanos no sólo comparte una filosofía común con el derecho internacional humanitario, sino que puede usarse para compensar las carencias de éste [35] . Los limitados mecanismos de aplicación del derecho internacional humanitario, de los que puede decirse que son más bien ineficaces, se cuentan entre las grandes debilidades de este derecho. Por ello, es lógico que tanto el CICR como los académicos hayan intentado en varias ocasiones utilizar los mecanismos de aplicación de los tratados de la ONU relativos a derechos humanos, desarme y medio ambiente como ejemplos de sistemas que permitirían garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario, y suscitar el interés de los Estados en esos sistemas. Los procedimientos de presentación de informes por los Estados son elementos fundamentales de estos mecanismos de aplicación [36] .
 
Lo más sorprendente de estas recomendaciones es que los académicos aconsejan adoptar nuevos procedimientos de presentación de informes y apoyan así la proliferación de esos mecanismos. Este planteamiento no es convincente porque incluso hoy, la ingente cantidad de ese tipo de procedimientos en el ámbito de los derechos humanos impide mantener una visión general del contenido de los informes y evitar repeticiones interminables. Tampoco hay que olvidar que muchos Gobiernos no pueden presentar sus informes periódicos con puntualidad sobre todo a causa de una grave falta de recursos. Por ejemplo, Suriname adeuda cuatro informes de Estado al Comité de Derechos Humanos y ocho informes de Estado al Comité para la Eliminación de la Discriminación. En total, 44 Estados miembros no han presentado al Comité de Derechos Human os un informe cada cinco años, y 68 de esos informes llevan más de cinco años de retraso [37] . En vista de este dilema, se solicitó al secretario general de la ONU que formulara métodos para mejorar ( " agilizar " ) el proceso de presentación de informes por los Estados. Así pues, a principios de 2003 se celebró una reunión de intercambios de ideas, destinada principalmente a fortalecer y consolidar el proceso de presentación de informes [38] .
 
Habida cuenta de las dificultades relacionadas con los procesos de presentación de informes de la ONU, la propuesta de crear un procedimiento de la índole para el derecho internacional humanitario parece inviable. En la situación actual, sería fundamental que los procedimientos existentes se apliquen a diferentes usos. Dado que la protección conferida por el derecho internacional humanitario se superpone con la que ofrece el derecho de los derechos humanos, el uso múltiple parece posible [39] . En los párrafos siguientes se describe lo que sucede en la práctica y se demuestra esta afirmación.

  Información en caso de peligro público  
 
Es sabido que, sobre todo en caso de guerra o en otras situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación [40] , puede haber violaciones muy graves de los derechos humanos o matanzas masivas. En consecuencia, el respeto de los derechos humanos en estas circunstancias es de fundamental importancia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aborda el problema de las situaciones excepcionales en el párrafo 3 del artículo 4, donde se obliga a los Estados Partes que proclaman la existencia de una situación excepcional a informar al Secretario General de la ONU de las disposiciones de derechos humanos cu ya aplicación hayan suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se permite al Comité de Derechos Humanos verificar las condiciones que determinan la existencia de una situación excepcional y, en caso necesario, exigir la presentación de informes especiales. Ya en 1981 el Comité había adoptado unas " Observaciones Generales " acerca de la interpretación de los deberes de los Estados contenidos en el artículo 4. Haciendo hincapié en la naturaleza extraordinaria y temporal de la ley de estado de excepción, se exige a los Estados presentar un informe inmediatamente después de declarar la existencia de una situación excepcional y garantizar el respeto de los derechos inderogables [41] . El Comité también destaca que el ejercicio de los derechos humanos derogables puede suspenderse sólo si es imprescindible a la luz de las circunstancias del caso. En este sentido, el Pacto aplica el principio de la proporcionalidad, que también es uno de los principios básicos del derecho internacional humanitario.
 
El CEDH también establece la obligación de presentar informes. En el párrafo 3) del artículo 15 se dispone que las medidas excepcionales deben informarse al Secretario General del Consejo de Europa. Esta obligación se ha de tomar con seriedad, ya que toda persona tiene derecho a presentar un recurso contra el Estado que haya violado sus derechos, pero si el Estado ha informado al Secretario General acerca de las derogaciones, no se admiten quejas relativas a violaciones de los derechos derogables. La información que el Estado Miembro presenta sobre la declaración de un estado de excepción es publicada por el Consejo de Europa. Este procedimiento europeo fue emulado en el párrafo 3 del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que también obliga a los Estados Miembros a informar al secretario general de la Organización de Estados Americanos.
 
La obligación de presentar informes es un meca nismo que puede usarse para asegurar el cumplimiento del derecho internacional humanitario, así como del derecho de los derechos humanos (en la medida de la superposición que se produce entre estos cuerpos de normas). Este aspecto se aclara en uno de los últimos informes del Comité de Derechos Humanos a la Asamblea General de la ONU, donde se indica que " Ante las situaciones de conflicto armado, tanto externo como interno, que afecten a los Estados Partes en el Pacto, el Comité necesariamente examinará si esos Estados Partes están cumpliendo la totalidad de sus obligaciones dimanantes del Pacto " [ 42] . La ventaja de este procedimiento reside, sobre todo, en que las Partes en el tratado están obligadas a justificar la suspensión de la aplicación de normas de derechos humanos. La desventaja es que el Comité de Derechos Humanos, debido a la sobrecarga de informes periódicos, apenas dispone de tiempo para examinar las notificaciones de medidas excepcionales. En suma, la eficacia de la supervisión no se fortalecerá con la introducción de nuevos procedimientos sino mejorando la organización del trabajo.

  Procedimientos de denuncias individuales  
 
Las víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario no cuentan con procedimientos de nivel internacional que les permitan presentar denuncias individuales. Esta situación subraya, nuevamente, lo que la señora Doswald-Beck considera como una verdad de Perogrullo: el principal objeto del derecho internacional es regular las relaciones entre los Estados [43] . Sin embargo, el derecho de los derechos humanos sí impone restricciones a los Estados, ya que establece procedimientos para la presentación de denuncias en el ámbito internacional.
 
De los 149 Estados que son Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 4 han ratificado también el Protocolo Facultativo del Pacto, que permite a las víctimas de violaciones de derechos humanos que hayan agotado todos los recursos internos disponibles someter comunicaciones a la consideración del Comité de Derechos Humanos. El Comité examina si se han violado los derechos humanos del denunciante. Según el artículo 1 del Protocolo Facultativo, el examen se limitará a " cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto " , lo que significa que el derecho internacional humanitario no se puede aplicar directamente. Este procedimiento es útil a la luz de las violaciones de derechos humanos graves y excepcionalmente numerosas que se pueden registrar en la mayoría de las situaciones excepcionales [44] . Por ende, la supervisión internacional es de máxima importancia. Además, estos procedimientos de derechos humanos permiten comprobar si el menoscabo de los derechos del denunciante es compatible con las condiciones establecidas en el artículo 4 del Pacto [45] . El procedimiento finaliza cuando el Comité formula una opinión [46] que, dada la publicidad que recibe el procedimiento, constituye un elemento de presión sobre el Estado que ha violado el derecho de los derechos humanos ( " efecto de reprensión pública " ). Esta presión se intensifica en los procedimientos introducidos por los tratados de derechos humanos de carácter regional, porque se asemejan a los que se desarrollan en los tribunales. Los procedimientos de queja de orden regional son más interesantes aún, porque se desenvuelven ante los tribunales de derechos humanos y sus sentencias son de cumplimiento obligatorio para el Estado que actuó en contravención del tratado regional de derechos humanos. Por todas estas razones, sería aconsejable continuar examinando estos procedimientos.
 
Se plantea, entonces, la pregunta de si los procedimientos del ámbito del derecho d e los derechos humanos pueden suplir la falta de procedimientos de denuncia para las víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario. Cabe señalar que la aplicación acumulativa y directa del derecho internacional humanitario ya ha sido reconocida en estos procedimientos regionales de presentación de denuncias individuales. Esto se debe al texto del artículo 15 del CEDH, donde se dispone que las medidas excepcionales no deberán estar " en contradicción con las otras obligaciones [del Estado ] que dimanan del derecho internacional " . El artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está formulado de manera similar. Una mirada a la práctica muestra las ventajas y los inconvenientes de este sistema.

  El sistema interamericano de protección de los derechos humanos  
 
Al principio, se debatía si los órganos americanos de derechos humanos eran competentes para invocar el derecho internacional humanitario cuando determinaban la licitud de ciertas actividades o medidas. La primera vez que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo que abordar esta cuestión en el caso Disabled People's International   y otros contra Estados Unidos, relacionado con la intervención de EE.UU. en Granada en 1987, cuando resultaron heridos 16 pacientes internados en una clínica psiquiátrica. El Gobierno de Estados Unidos argumentó que la Comisión no era la autoridad competente para dictaminar sobre las acusaciones de conducta indebida. Según la opinión de Estados Unidos, la Comisión no estaba autorizada a considerar la aplicación del IV Convenio de Ginebra porque su cometido se limitaba a " examinar el goce o la privación de los derechos establecidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre " [47] . Los académic os criticaron entonces la posición de Estados Unidos, puesto que los principios del derecho internacional humanitario son aplicables a una operación militar [48] .
 
Más tarde, la práctica confirmó este punto de vista. En este sentido, se destaca especialmente el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso La Tablada . En este suceso, acaecido el 30 de octubre de 1997, 42 personas armadas atacaron un cuartel del ejército argentino en La Tablada. Hubo un combate de treinta horas en el que resultaron muertos 29 de los atacantes y muchos soldados. Los atacantes que sobrevivieron presentaron una denuncia a la Comisión en la que alegaron que Argentina había violado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario. La Comisión examinó su competencia para aplicar directamente el derecho internacional humanitario y finalmente respondió afirmativamente a esta cuestión. Los académicos atribuyeron gran importancia a esa decisión, ya que en ella se determinó que un órgano internacional responsable de proteger los derechos humanos puede aplicar directamente el derecho internacional humanitario a un Estado parte en un tratado de derechos humanos [49] . La Comisión explicó el razonamiento que la llevó a aplicar el derecho internacional humanitario diciendo que era la única forma en que podía impartir justicia en situaciones de conflicto armado. Aunque desde el punto de vista formal, en tiempo de conflicto armado se aplica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ésta no contiene normas sobre los medios y los métodos de conducción de la guerra. Para poder determinar qué acción constituía una privación intencional de la vida (prohibida) en una situación de guerra, la Comisión tenía que recurrir al derecho internacional humanitario [50] .
 
A este respecto, el argumento de la Comisión es certero: las disposiciones sobre derechos humanos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no son suficientes, por sí solas, para determinar quién está legalmente autorizado a participar en hostilidades y realizar actos perjudiciales. Por otro lado, la Convención no contiene disposiciones que obliguen a la Comisión a invocar el derecho internacional humanitario. La Comisión basó su enfoque en los siguientes criterios:
 

La convergencia de los ámbitos de aplicación del derecho de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario: con arreglo a la mencionada Convención, los Estados están obligados a cumplir las normas establecidas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra;
 

• el párrafo b) del artículo 29, que no permite interpretar que se pueda limitar el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por otra convención en que los Estados sean partes;

• el artículo 25, que dispone que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales;

• el artículo 27, que establece que la suspensión de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención no puede ser incompatible con otras obligaciones impuestas por el derecho internacional;

el informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual, la Comisión puede utilizar tratados aprobados fuera del ámbito del sistema interamericano [51] .
 
Las razones invocadas por la Comisión parecen sólidas. De este modo, no utilizó el derecho internacional humanitario como una ayuda para la interpretación sino que lo aplicó directamente.
 
La Corte Interamericana no siguió el criterio de l a Comisión en su decisión sobre el caso Las Palmeras   [52] ,   porque decidió que no tenía jurisdicción para aplicar el derecho internacional humanitario directamente, sobre todo en lo referente al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. La Corte consideró que sólo podía utilizar los Convenios de Ginebra a fin de mejorar la interpretación de la Convención sobre Derechos Humanos. Por esta razón, en el caso Las Palmeras , relativo a la ejecución de seis civiles desarmados por la policía colombiana, argumentó que la Convención " sólo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibilidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convención, y no con los Convenios de Ginebra de 1949 " [ 53] . El fundamento principal de la no aplicación del derecho internacional humanitario fue el argumento esgrimido por el Gobierno de Colombia, es decir, que los Estados Partes en la Convención Americana sólo habían aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte en relación con los derechos detallados en la propia Convención. La Corte admitió las objeciones, rechazando el punto de vista de la Comisión de que el derecho internacional humanitario podía aplicarse como derecho internacional consuetudinario o como lex specialis.

Esta decisión generó una importante cantidad de comentarios en la bibliografía jurídica. La señora Martin la examinó y concluyó que " invalida " la posición adoptada por la Comisión Interamericana [54] . Kleffner y Zegveld también consideran que esa decisión demuestra que la afirmación de la Comisión de que el derecho internacional humanitario podía aplicarse directamente, era problemática. Los autores argumentan que, puesto que es muy controvertible el hecho de que la Corte pueda aplicar el derecho internacional humanitario, es necesario establecer un procedimiento de denuncias individuales para las violaciones de este derecho [55] . Pero, a pesar de la conveniencia de contar con ese procedimiento, hay muy pocas probabilidades de que se lo establezca en un futuro cercano. Por lo tanto, para destacar la importancia y la pertinencia del derecho internacional humanitario, es oportuno instar a los órganos convencionales de derechos humanos a que preparen el terreno como lo hizo la Comisión en su fallo sobre La Tablada . Según Zwanenburg, esos tribunales pueden invocar el derecho internacional humanitario indirectamente, como una guía magistral para la interpretación de las normas de derechos humanos [56] . Incluso en el caso Las Palmeras , la Corte no excluyó esa posibilidad, aunque se abstuvo de aplicar el derecho internacional humanitario directamente. Además, si las partes en un conflicto aceptan aplicar directamente del derecho internacional humanitario, los órganos interamericanos pueden cerciorarse del cumplimiento de ese corpus juris . Consecuentemente, se sugiere que no es necesario establecer nuevos procedimientos, sino continuar generalizando los mecanismos con que se cuenta actualmente.
 
A la luz de esta evaluación, las decisiones más recientes de la Corte Interamericana son alentadoras. En particular, en el caso Bamaca Velásquez   [57] se relativiza la crítica de Kleffner y Zegveld. Este fallo se refiere al caso de un guerrillero que, durante un combate, cayó en poder de las fuerzas armadas de Guatemala, las cuales lo torturaron y lo mataron. En este caso, pudo a plicarse el derecho internacional humanitario, ya que Guatemala y la Comisión convinieron en su aplicación y en utilizar el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra como base para la interpretación de las obligaciones estipuladas en la Convención Americana. La Corte alegó que, para evitar incurrir en una restricción ilícita del derecho de los derechos humanos y en aras de la interpretación, el artículo 29 de la Convención permite remitirse y recurrir a otros tratados en que Guatemala es Parte. La Corte concluyó claramente que la innegable existencia de un conflicto armado interno significaba que " este hecho, en vez de exonerar al Estado de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos de las personas, lo obligaba a actuar en manera concordante con dichas obligaciones " [ 58] . Este fallo corroboró la aplicabilidad directa del derecho internacional humanitario por parte de los tribunales de derechos humanos [59] .

  Tribunal Europeo de Derechos Humanos  

Conforme al artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la derogación de las obligaciones previstas en el Convenio sólo se permitirá si tales medidas no están en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional. Por lo tanto, deben respetarse las obligaciones establecidas en los Convenios de Ginebra. En el caso Irlanda del Norte   [60] , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos investigó si las derogaciones adoptadas por el Reino Unido eran compatibles con sus obligaciones conforme al derecho internacional público. En particular, el Tribunal examinó si la legislación británica en Irlanda del Norte se ajustaba a los Convenios de G inebra. Como la parte irlandesa en la controversia no proporcionó otros detalles fácticos, la investigación se limitó a la declaración de que los Convenios de Ginebra eran aplicables [61] . Este ejemplo ilustra claramente que, en términos generales, en el marco del CEDH es posible remitirse al derecho internacional humanitario.
 
Sin embargo, la práctica ha demostrado que los órganos de ese Convenio dudan en adoptar una posición clara a este respecto. Frowein señaló este aspecto en relación con la primera denuncia de un Estado, el caso Chipre c. Turquía , donde la Comisión Europea de Derechos Humanos permitió la aplicación del III Convenio de Ginebra de 1949 relativo a los prisioneros de guerra, pero consideró necesario investigar si se había violado el artículo 5 del CEDH (el derecho a la libertad y a la seguridad) [62] . Esta incertidumbre se observa en todas las decisiones de los órganos del CEDH [63] .
 
En el caso Loizidou c. Turquía , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no aplicó el derecho internacional humanitario, aunque el caso se relacionaba con violaciones de los derechos humanos causadas a consecuencia de una ocupación militar: después de la invasión turca de 1974, la denunciante chipriota no pudo usar más su casa en el norte de Chipre. En 1989, presentó una queja en la que alegaba que la permanente negativa a permitirle acceder a su propiedad constituía una violación de su derecho al goce pacífico de sus bienes, establecido por el artículo 1 del Protocolo adicional Nº 1 al CEDH. Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló en su favor, y el 28 de julio de 1998 pronunció sentencia de conformidad con el artículo 50 del CEDH.
 
Un elemento esencial del caso era la cuestión de quién ejercía la soberan ía sobre el norte de Chipre: Turquía afirmaba que no era el acusado correcto y que éste era, en realidad, la " República Turca de Chipre Septentrional " , un Estado independiente y responsable de sus acciones en el ámbito del derecho internacional. En su fallo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que la definición de la jurisdicción contenida en el artículo 1 del CEDH no se limitaba al territorio nacional de cada Estado. La cuestión de la soberanía era mucho más trascendente, dado que podía tener repercusiones tanto en el interior del territorio nacional de un Estado como fuera de él. Así pues, un Estado podía ejercer el control efectivo de otra " entidad " fuera de su propio territorio nacional mediante el uso de medidas militares, sin importar si realizaba ese control con sus propias fuerzas armadas o a través de una administración local subordinada [65] . Como la denunciante no podía utilizar sus bienes debido a la ocupación por las tropas turcas, esas medidas, según el artículo 1 del CEDH, correspondían a la jurisdicción de Turquía.
 
Al mismo tiempo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos evitó determinar si en el caso de la " República Turca de Chipre Septentrional " se trataba de un territorio ocupado al que se aplicaba el derecho internacional humanitario. Sin embargo, esto no impidió que el Tribunal se refiriera a la Resolución S/550/1984 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que habla claramente de la " parte ocupada de la República de Chipre " . Pero esta contradicción no escapó a los comentarios [66] . En una opinión disidente, el Magistrado Pettiti cuestionó que no se hubiera examinado de forma suficientemente detenida la situación general creada por la intervención de Turquía en Chipre. En particular, no se habían analizado detalladamente ni los problemas relativos a la anexión y la ocupación, ni la necesidad de aplicar el derecho intern acional humanitario [67] .
 
En suma, todo el fallo adolece por el hecho de que los magistrados evitaron examinar el complicado estatuto de la " República Turca de Chipre Septentrional " . Si bien el Tribunal señaló que el CEDH debe entenderse a la luz de las normas de interpretación establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y aunque el párrafo 3 c) del artículo 31 de este tratado dispone que se ha de tener en cuenta " toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes " [68] , no aplicó el derecho internacional humanitario, sino que se limitó a determinar si Turquía era responsable de la presunta violación de los derechos de la señora Loizidou conforme al artículo 1 del Protocolo adicional I con respecto a sus bienes en Chipre Septentrional. El Tribunal no consideró la posición jurídica de la presentación de la denunciante, es decir, si el gobierno local era ilegítimo porque era una consecuencia del uso ilícito de la fuerza, o si era legítimo como en el caso de un Estado protegido u otra dependencia. Sin embargo, esta cuestión se relaciona con el derecho de la ocupación.
 
El Tribunal adujo que para establecer la responsabilidad del Estado con arreglo al CEDH no es necesario investigar la intervención militar, limitándose a declarar que la protección conferida por el derecho internacional de los derechos humanos era " una cuestión de interés internacional " . Por ende, era necesario hallar una aclaración pragmática ( effet utile ). Al mismo tiempo, cabe preguntarse si hubiera sido posible alcanzar el mismo resultado recurriendo al derecho internacional humanitario. Ese derecho también es, sin duda, " una cuestión de interés internacional " . La aplicación del IV Convenio de Ginebra hubiera fundamentado el fallo de el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que Chipre Septentrional es un territorio ocupado y la Sra. Loizidou, en contravención del artículo 49 del Convenio, fue obligada a abandonar el territorio ocupado aunque no había preocupaciones urgentes relacionadas con necesidades militares o de seguridad que lo justificasen. Este acto viola la obligación de respetar los bienes de los civiles en los territorios ocupados. Por ello, es incomprensible que el Tribunal no haya seguido esta línea de razonamiento.
 
De conformidad con los Convenios de Ginebra, las partes en un conflicto armado están obligadas a cumplir sus disposiciones aunque hayan cometido los actos fuera de las fronteras de su territorio nacional. A la luz del fallo Loizidou c. Turquía, es comprensible que un Estado pueda ejercer jurisdicción incluso fuera de su propio territorio nacional. Por esta razón, es incluso más llamativo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya sido incapaz de aplicar una interpretación más amplia del término " jurisdicción " en el caso Bankovic c. Bélgica   [69] [70] . Los familiares de cuatro ciudadanos de la República Federativa de Yugoslavia que murieron durante los ataques de la OTAN contra la estación de radiodifusión de Belgrado presentaron una queja contra varios Estados miembros de esa organización. En particular, los denunciantes alegaron que el ataque violó el derecho a la vida, el derecho a la libertad de expresión y el derecho a un recurso jurídico efectivo, conforme a lo establecido en el CEDH. Además, fundamentaron su reclamación en las obligaciones impuestas a los Estados por el derecho internacional humanitario que, según ellos, era aplicable, por un lado porque los Estados miembros de la OTAN eran partes en los Convenios de Ginebra y en las normas pertinentes del Protocolo adicional I, y por el otro porque ambos conjuntos de normas contenían disposiciones de índole consuetudinaria. El Tribunal no tuvo en cuenta el argumento del derecho internacional humanitario y se concentró exclusivamente en limitar el alcance de la aplicación del CEDH, formulando una definición restrictiva del término " jurisdicción " . Determinó, en forma unánime, que en el derecho internacional, la jurisdicción es de naturaleza básicamente territorial [71] , y que el uso de otros fundamentos para determinar la jurisdicción se considera " excepcional " . Así pues, la queja del caso Bankovic fue declarada inadmisible. Shelton argumentó que esta interpretación tan restringida de la jurisdicción es " comprensible " porque el Tribunal " intentaba limitar su jurisdicción para excluir las operaciones militares extraterritoriales de sus Estados partes " [ 72] . Sin embargo, a la luz del caso Loizidou , esta interpretación no es del todo convincente. Muchas más dudas dejó el último fallo en el caso Ilascu c. Moldova y Rusia , en el cual el Tribunal consideró a ambos Estados responsables de violaciones de derechos humanos en Transniestria [73] .
 
Otros fallos de ese Tribunal se relacionan también con el derecho internacional humanitario. Las operaciones militares en el territorio kurdo de Turquía causaron innumerables víctimas entre la población civil y enormes daños materiales. Todo ello trajo como consecuencia la presentación de numerosas denuncias ante los órganos de derechos humanos en Estrasburgo. En dichos casos, quedaron claramente demostrados los límites de la jurisdicción internacional, que se aplica sólo cuando se han agotado todos los recursos nacionales y únicamente para reparar las violaciones de derechos humanos individuales [74] . De hecho, estos procedimientos no son adecuados para adoptar acciones eficaces contra las violaciones masivas de los derechos humanos.
 
No obstante, estos últimos procedimientos sí tienen, al mismo tiempo, una dimensión individual. El caso de Ergi c. Turquía   [75] se refería a la muerte accidental de una mujer, que no participaba en las hostilidades, durante una operación militar. Después de analizar los hechos del caso, el Tribunal confirmó la conclusión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en la que se indicó que, al planificar y ejecutar tales operaciones, se han de tomar precauciones no sólo en lo que respecta a sus objetivos aparentes sino, en especial, cuando está previsto usar la fuerza en las proximidades de la población civil, a fin de evitar la pérdida de vidas y las lesiones incidentales. Al evaluar la operación en el marco de estas normas, la Comisión determinó que, al planificarla, no se habían adoptado las precauciones suficientes para evitar que hubiera víctimas entre la población civil y por ende, la extensión del conflicto.
 
En su fallo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos argumentó que el Estado no había " tomado todas las precauciones factibles en la elección de los medios y los métodos para ejecutar una operación de seguridad contra un grupo de oposición, a fin de evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudiera causar incidentalmente entre la población civil " [76] . Cabe señalar que, para analizar las violaciones de derechos humanos que se alegaban, el Tribunal utilizó el lenguaje del derecho internacional humanitario, refiriéndose, por ejemplo, a " muertos entre la población civil " y a " causar incidentalmente [muertos ] " .   Por un lado, esto demuestra la aplicación acumulativa de ambos textos jurídicos, y por el otr o, corrobora la decisión de la CIJ de que el derecho internacional humanitario es lex specialis , es decir, que constituye el derecho vinculante en los conflictos armados cuyo objeto es reglamentar la conducción de las hostilidades. En otras palabras, al igual que la CIJ cuando examinaba la licitud de la amenaza o del empleo de las armas nucleares, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no pudo evitar verificar la compatibilidad de los sistemas de armamento con el derecho de los derechos humanos y también con el derecho internacional humanitario. El Tribunal también tuvo que referirse al derecho internacional humanitario para determinar la licitud de las medidas adoptadas por las fuerzas de seguridad de Turquía en las zonas kurdas. En el caso Ergi , el Tribunal recurrió directamente al derecho internacional humanitario, porque analizó la licitud del objetivo, la proporcionalidad del ataque y si el riesgo previsible para las víctimas civiles era proporcional a la ventaja militar. La mera lista de aspectos que debían examinarse refleja claramente que es preciso tener en cuenta el derecho internacional humanitario, ya que puede ser de máxima importancia para la aplicación del derecho de los derechos humanos.
 
En el caso Gülec c. Turquía   [77] , relacionado con un incidente en el que un tanque disparó contra unos manifestantes que realizaban una protesta violenta y resultó muerto el hijo del querellante principal, el Tribunal examinó si el uso de la violencia era permisible en el marco del párrafo 2 c) del artículo 2 del CEDH. El Tribunal dictaminó que el uso de la fuerza debe ser proporcional al objetivo y a los medios utilizados. En el caso en estudio, las fuerzas armadas obviamente no habían ponderado la situación en ese sentido, ya que, aunque disponían del equipo necesario para los enfrentamientos con manifestantes (cañón de agua, escudos protectores, balas de goma o gas lacrimógeno), utilizaron armas de batalla. El hecho fue aún más reprensible, porque la provincia de Sirnak estaba situada en una zona donde se había declarado el estado de excepción y era previsible que se produjeran disturbios públicos. El Gobierno no pudo presentar ninguna prueba de la presencia de terroristas entre los manifestantes, según había alegado. El Tribunal determinó que el uso masivo de la fuerza armada, que había causado la muerte de Gülec , no había sido absolutamente necesario en el sentido del artículo 2 y, en consecuencia, halló a Turquía culpable de haber violado la CEDH.
 
Una vez más, el razonamiento del Tribunal muestra muchos paralelos con el derecho internacional humanitario, sobre todo porque, en la zona en cuestión, ya se había declarado un estado de excepción y se podían esperar disturbios públicos en cualquier momento [78] . El Tribunal Corte señaló que esas situaciones destacan la falta de instrucción y de equipamiento, así como la insuficiencia de las " normas de enfrentamiento " de las fuerzas armadas. Por último, el Tribunal también mencionó que las numerosas pérdidas de vidas humanas en el sudeste de Turquía podían atribuirse a las " condiciones de seguridad " imperantes en esa zona, subrayando, al mismo tiempo, que los frecuentes " choques armados violentos " no eximían al Estado de respetar el artículo 2 del CEDH [79] . Los casos en cuestión demuestran que, en la práctica de los órganos de derechos humanos de Estrasburgo, hay considerables superposiciones entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, sobre todo en lo que respecta a las obligaciones establecidas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y a las caracterizadas como inderogables e n el artículo 15 del CEDH. Cabe señalar que el uso de la fuerza armada (en el sentido del párrafo 2 c) del artículo 2) en situaciones excepcionales o en condiciones de guerra se considera permisible si los Estados recurren a ella para suprimir los tumultos y las revueltas. Esto incluye el uso de la fuerza hasta el punto de causar la muerte. Aparte de que la redacción de este artículo es " poco afortunada " [80] , todavía no se ha resuelto la cuestión de cuáles son las circunstancias que permiten el uso de la fuerza. Los casos citados demuestran que, en este sentido, las limitaciones al uso de la fuerza son mucho más laxas en el derecho de los derechos humanos que en el derecho internacional humanitario. Al determinar la escala real del uso de la fuerza, sería mucho más fácil para los órganos de Estrasburgo recurrir a los criterios previstos en el derecho internacional humanitario, sobre todo los principios de la proporcionalidad y la distinción, y las normas formuladas en el ámbito del derecho penal. También es enteramente concebible que, durante un conflicto armado, se produzcan situaciones en que los instrumentos de derechos humanos no cuenten con criterios directos en cuanto a la licitud del uso de la fuerza. En esos casos, habría que consultar automáticamente el derecho internacional humanitario. Estas ideas concuerdan con las opiniones expresadas en la bibliografía jurídica, según las cuales " el potencial de el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la aplicación futura del derecho internacional humanitario " es limitado [81] .
 
El caso Engel c. Países Bajos , donde el Tribunal se refiere explícitamente al derecho internacional humanitario, demuestra que no existen obstáculos jurídicos teóricos a la aplicación directa del derecho internacional humanitario [82] . Este caso se refería al trato desigual otorgado a los diferentes rangos militares cuando se administraban castigos disciplinarios. Los académicos acogieron con agrado la referencia al artículo 8 del I Convenio de Ginebra porque ese tratado es " ampliamente aceptado " [83] . A la luz de esta decisión, parece obvio que, hasta ahora, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha abstenido de aplicar el derecho internacional humanitario sólo por motivos políticos.

  Conclusión  

 
La investigación demuestra que existe una convergencia entre la protección conferida por el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En los conflictos armados, se pueden aplicar ambas ramas del derecho a fin de lograr la mayor protección posible en el sentido de la cláusula de Martens. La consecuencia práctica más importante es la posibilidad de hacer cumplir el derecho internacional humanitario. El hecho de que los mecanismos de aplicación de esa rama del derecho son insuficientes y que no cabe esperar que en el futuro cercano se adopten procedimientos para la presentación de informes por los Estados ni para la interposición de denuncias individuales, acentúa la importancia práctica de los procedimientos que ofrece el derecho de los derechos humanos. Las tímidas decisiones iniciales en las que se aplicó el derecho internacional humanitario han demostrado que " [e ] n suma, aunque todavía sea limitada, la práctica de los organismos de derechos humanos que acabamos de describir es un aporte bienvenido al conjunto, indiscutiblemente restringido, de medios internacionales para hacer que las partes en conflictos armados respeten el derecho humanitario " [84] , lo que demuestra a las claras las útiles consecuencias prácticas de la convergencia del derecho de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

  Autor: Hans-Joachim Heintze*  

 
* Investigador Superior en el Instituto de Derecho Internacional de la Paz y de los Conflictos Armados de la Universidad del Ruhr, Bochum, Alemania. Deseo expresar mi reconocimiento a la señora Noelle Quénivet por su invalorable asesoramiento y ayuda en la elaboración de este artículo.

  NOTAS  

  [1] Este planteamiento es compatible con la declaración Porvenir del CICR, donde se destaca que “es menester potenciar la relación entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos " . V. David Forsythe, “1949 and 1999: Making the Geneva Conventions relevant after the Cold WarDar”, International Review of the Red Cross , Vol. 81, n.º 834, 1999, p. 271 (en inglés).

  [2] Christian Tomuschat, “Obligations arising for States against their will”, Recueil des Cours , n.º 241, Vol. IV/1993, Nijhoff , La Haya, 1994, p. 195.

  [3] V. Otto Kimminich, Schutz der Menschen in bewaffneten Konflikten , Beck, Munich, 1979, p. 28.

  [4] Johann Caspar Bluntschli, Das moderne Völkerrecht der civilisierten Staaten , 3ª ed., Beck, Nördlingen 1878, párr. 529.

  [5] Preámbulo del IV Convenio de La Haya sobre las leyes y costumbres de la gue rra terrestre, del 18 de octubre de 1907, en: Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, decimotercera edición, Ginebra, marzo de 1994, p. 303.

  [6] Dieter Fleck (ed.), Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflict , Oxford University Press, Oxford, 1995.

  [7]   Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, párr. 26.

  [8]   "Las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado", Opinión consultiva , 9 de julio de 2004, párrs. 102-106. Doc. ONU A/ES-10/273 del 13 de julio de 2004.

  [9]  Documento de la ONU E/CN.4/Sub.2/1991/55.

  [10] V. Allan Rossas y Theodor Meron, “Combatting lawlessness in grey zone conflicts through minimum humanitarian standards”, American Journal of International Law , Vol. 89, n.º 2, 1995, p. 215.

  [11] Christina M. Cerna, “Human rights in armed conflict: Implementation of international humanitarian law norms by regional intergovernmental human rights bodies”, en Frits Kalshoven e Yves Sandoz (eds.), Implementation of International Humanitarian Law , CICR, Ginebra, 1989, p. 39.

  [12] Hans-Joachim Heintze, “Children need more protection under international human itarian law — Recent developments concerning Article 38 of the UN Child Convention as a challenge to the International Red Cross and Red Crescent Movement ”, Humanitäres Völkerrecht — Informationsschriften, Vol. 8, n.º 3, 1995, p. 200.

  [13] Documento de la ONU E/CN.4/1989, p. 55, Add.1, p. 6.

  [14] Este aspecto no fue tenido en cuenta por Matthe Happold, “The Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict”, en: Horst Fischer (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, Asser Press, La Haya, 2002, p. 242.

  [15] Dale Stephens, “Human rights and armed conflict: The Advisory Opinion of the International Court of Justice in the Nuclear Weapons case”, Yale Human Rights & Development Law Journal , Vol. 4, n.º 1, p. 2.

  [16] Según   Melysa H. Sperber, “John Walker Lindh and Yaser Esam Hamdi: Closing the loophole in international humanitarian law for American nationals captured abroad while fighting with enemy forces”, American Criminal Law Review , Vol. 40, invierno de 2003, p. 239, el derecho de los derechos humanos puede ser invocado por individuos contra un Estado, pero en la actualidad no sucede lo mismo con el derecho internacional humanitario. V. también Noëlle Quénivet, “The Varvarin case: The legal standing of individuals as subjects of international humanitarian law”, Journal of Military Ethics , Vol. 3, n.º 2, 2004, pp. 181-187.

  [17] Hans-Peter Gasser, “International humanitarian law and human rights law in non-international armed conflict: Joint venture or mutual exclusion?”, German Yearbook of International Law , Vol. 45, Duncker & Humblot, Berlín, 2002, p. 162.

  [18] V., por ejemplo, David Forsythe, op. cit. (nota 1), p. 271. En su Resolución 1989/26, la Subcomisión de Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU también se refiere a la convergencia.

  [19] Theodor Meron, Human Rights in Internal Strife: Their International Protection , Cambridge University Press, Cambridge, 1987, p. 28.

  [20] Walter Kälin (ed.), Human Rights in Times of Occupation: The Case of Kuwait ”, Stimpfli, Berna, 1994, p. 27.

  [21] Serie de los Tratados de Naciones Unidas, Vol. 993, p. 3.

  [22] Serie de los Tratados de Naciones Unidas, Vol. 1465, p. 85. V. Deborah Blatt, “Recognizing rape as a method of torture”, New York University Review of Law and Social Change, Vol. 19, n.º 4, 1994, p. 821.

  [23] Walter Kälin, op. cit. (nota 20), p. 27.

  [24]  Documento de la ONU S/1999/957.

  [25]  Ibíd., párr. 36.

  [26]  Dieter Fleck, “Humanitarian protection against non-State actors”, en: Jochen A. Frowein et al . (eds.), Verhandeln für den Frieden, Liber Amicorum Tono Eitel , Springer, Berlín, 2003, p. 78.

  [27]   Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons , op. cit. (nota 7), p. 26.

  [28] Según Greenwood, este punto de vista fue adoptado por Malasia, las Islas Salomón y Egipto. V. Christopher J. Greenwood, “ Jus bellum and jus in bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion”, en: Laurence Boisson de Chazournes y Philippe Sands (eds.), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 253.

  [29]"   Las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado", op. cit. (note 8), párr. 101.

  [30] Documento de la ONU CCPR/C/74/CPR.4/Rev.6.

  [31] Laurence Boisson de Chazournes y Philippe Sands, op. cit. (nota 29), p. 253.

  [32] Michael J. Matheson, “The opinions of the International Court of Justice on the threat or use of nuclear weapons”, American Journal of International Law, Vol. 91, n.º 3, 1997, p. 423.

  [33] V. Heinrich B. Reimann, “Menschenrechtsstandard in bewaffneten Konflikten”, in: Christophe Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet , CICR y Nijhoff, Ginebra y La Haya, 1984, p. 773.

  [34] Silja Vöneky, Die Fortgeltung des Umweltvölkerrechts in internationalen bewaffneten Konflikten , Springer, Berlín, 2001, p. 286.

  [35] Judith Gardam, “The contribution of the International Court of Justice to international humanitarian law”, Leiden Journal of International Law, Vol. 14, n.º 2, 2001, p. 353.

  [36] V. Krzysztof Drewicki, “The possible shape of a reporting system for international humanitarian law: Topics to be addressed”, en: Michael Bothe (ed.), Towards a Better Implementation of International Humanitarian Law , Berlin Verlag, Berlín, 2001, p. 73.

  [37] Documento de la ONU HRI/ICM/2003/3, párr. 15.

  [38] Documento de la ONU HRI/ICM/2003/4.

  [39] Hampson recomendó este cri terio ya en 1992: Françoise J. Hampson, " Using international human rights machinery to enforce the international law of armed conflict”, en: Revue de Droit Militaire et de Droit de la Guerre, Vol. 31, n.º 1, 1992, p. 118.

  [40] Vera Gowlland-Debbas, “The right to life and genocide: The Court and the international public policy”, en: Laurence Boisson de Chazournes and Philippe Sands, op. cit . (nota 29), p. 324.

  [41] Manfred Nowak, CCPR-Commentary , Engel, Kehl, 1993, p. 81.

  [42] Documento de la ONU A/57/40, párr. 29.

  [43] Louise Doswald-Beck, “Implementation of international humanitarian law in future wars”, en: Michael N. Schmitt y Leslie C. Green (eds.), The Law of Armed Conflict into the Next Millennium , American Naval Academy, Newport, 1998, p. 52.

  [44] V. Anna-Lena Svensson-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception , Kluwer, La Haya, 1998, pp. 392 y ss.

  [45] Documento de la ONU A/57/40, párr. 31.

  [46] Rüdiger Wolfrum, “The reporting system under international human rights agreements: From collection of information to compliance assistance”, en: Michael Bothe (ed.), op. cit. (nota 37), p. 25.

[47 ] V. w ww.cidh.org/annualrep/86.87sp/EstadosUnidos9213.htm

  [48] V. David Weisbrodt y Beth Andrus, “The right to life during armed conflict: Disabled Peoples’ International v. United States”, Harvard International Law Journal, Vol. 29, n.º 1, 1988, p. 59.

  [49] Liesbeth Zegveld, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario: comentario acerca del caso La Tablada”, Revista Internacional de la Cruz Roja, nº. 147, septiembre de 1998, pp. 547-554.

  [50] " ... la Comisión debe, necesariamente, referirse y aplicar estándares y reglas pertinentes del derecho humanitario como fuentes de interpretación autorizadas a resolver ésta y otras denuncias similares que aleguen la violación de la Convención Americana en situaciones de combate " . Caso 11.137, Corte Interamericana de Derechos Humanos, n.º 55/97, párr. 161 (1997).

  [51] Opinión consultiva OC-1/82, 24 de septiembre de 1982.

  [52] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Serie C), n.º 67 (2000).

  [53]   Op. cit . (nota 52), párr. 33.

  [54] Fanny Martin, “Application du droit internationale humanitaire par la Cour interaméricaine des droits de l’homme”, International Review of the Red Cross , Vol. 83, n.º 844, 2002, p. 1066.

  [55] Jann K. Kleffner y Liesbeth Zegveld, “Establishing an individual complaints procedure for violations of international humanitarian law”, in: Horst Fischer (ed.), Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, Asser, La Haya, 2002, p. 388.

  [56] Marten C. Zwanenburg, Accountability under International Humanitarian Law for United Nations and North Atlantic Treaty Organization Peace Support Operations , Proefschrift, Leiden, 2004, p. 291.

  [57] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Serie C) n.º 70 (2000).

  [58]   Op. cit. (nota 57), párr. 207.

  [59] V. Richard J. Wilson y Jan Perlin, “The Inter-American human rights system: Activities from late 2000 through October 2002”, American University International Law Review, Vol. 18, n.º 3, 2002, p. 670.

  [60] V. David J. Harris, Michael O'Boyle y Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights , Butterworth, Londres, 1995, pp. 489 y ss.

  [61] V. Brannigan and McBride v. UK , Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Serie A 258-B, 26 de mayo de 1993, párrs. 67-73.

  [62] Jochen A. Frowein, “The relationship betw een human rights regimes and regimes of belligerent occupation”, Israel Yearbook of Human Rights, Vol. 28, 1999, Nijhoff, La Haya, 1999, p. 10.

  [63] Aisling Reidy, “El enfoque de la Comisión y del Tribunal Europeos de Derechos Humanos sobre el derecho internacional humanitario " , Revista Internacional de la Cruz Roja, nº. 147, septiembre de 1998, pp. 555-571.

  [64] Caso Loizidou v. Turkey , Solicitud n.º 15318/89, fallo del 18 de diciembre de 1996, párr. 43. Puede consultarse en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004).

  [65]   Op. cit. (nota 65), párr. 49.

  [66] Es llamativo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Ilascu v. Moldova and Russia , se refiera a la ocupación. Solicitud n.º 48787/99, fallo del 8 de julio de 2004, disponible en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004). El Tribunal argumenta que, en circunstancias excepcionales, se puede impedir al Estado ejercer su autoridad en parte de su territorio, y añade: “Dicha medida puede adoptarse a consecuencia de la ocupación militar por las fuerzas armadas…”. Como ejemplo, el Tribunal mencionó el caso Loizidou ( op. cit . nota 64), párr. 312.

  [67] Opinión separada disidente, Serie A, n.º 310, pp. 43-44.

  [68]   Op. cit . (nota 64), párr. 43.

  [69] Caso Bankovic v. Belgium , Solicitud 52207/99, decisión de inadmisibilidad del 12 de diciembre de 2001. Puede consultarse en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004).

  [70] V., entre otros, con respecto a observaciones sobre la decisión, Francisco Forrest Martin, “Colloquy on the law of armed conflict: The unified use of force and exclusionary rules: The unified use of force rule - amplifications in light of the comments of Professors Green and Paust”, Saskatchewan Law Review , Vol. 65, 2002, pp. 462-467; Bernhard Schäfer, “Der Fall Bankovic oder wie eine Lücke geschaffen wird”, Menschenrechtsmagazin , Vol. 3, 2002, pp.149-163.

  [71] V. también " Las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión consultiva , 9 de julio de 2004, párrs. 102-106. Doc. ONU A/ES-10/273 del 13 de julio de 2004 " , op. cit. (nota 8), párr. 109.

  [72] Dinah Shelton, “The boundaries of human rights jurisdiction in Europe”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 95, n.º 1, 2003, p. 128.

  [73]   Op. cit. (nota 66).

  [74] V. Aisling Reidy, Françoise Hampson and Kevin Boyle, “Gross violations of human rights: Invoking the European Convention on Human Rights in the case of Turkey”, Netherlands Quarterly of Human Rights , Vol.15, 1997, p. 161.

  [75] Caso Ergi v. Turkey , Solicitud n.º 23818/93, fallo del 28 de julio de 1998. Puede consultarse en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004).

  [76]   Op. cit . (nota 75), párr. 79.

  [77] Caso Gülec v . Turkey , Solicitud n.º 21593/93, fallo del 27 de julio de 1998. Puede consultarse en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004).

  [78] En estas circunstancias, se puede presumir que las hostilidades alcanzaron el umbral del artículo 3 común, que es el límite más bajo conforme al derecho internacional humanitario. Por lo tanto, se pueden aplicar las normas del DIH.

  [79]   Op. cit . (nota 77), párrs. 71 y ss.

  [80] Jochen Frowein y Wolfgang Peukert, EMRK Kommentar , Engel, Kehl, 1996, p. 34.

  [81] Andreas Laursen, “NATO, the war over Kosovo and the ICTY investigation ”, American University International Law Review , Vol. 17, n.º 4, 2002, p. 804.

  [82] Caso Engel v. The Netherlands , Solicitud n.º 5370/72, fallo del 23 de noviembre de 1976. Puede consultarse en http://cmiskp.echr.coe.int (según consulta del 16 de noviembre de 2004).

  [83] V. John G. Merrills, The Development of International Law by the European Court of Human Rights , 2ª ed., Manchester University Press, Manchester, 1993, p. 225.

  [84] Frits Kalshoven and Liesbeth Zegveld, Restricciones   en al conducción de la guerra , CICR, Buenos Aires, 2003, p. 236.