Principales nociones e institutos del Derecho Internacional Humanitario como sistema de protección de la persona humana

Contenido

 

 

  Presentación  

  I. Observaciones preliminares  

  II. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario  

1.   El Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario

2. Fundamentos formales del DIH (fuentes)

3. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)

4. Funciones del DIH

5. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales

6. " Derecho de La Haya " y " Derecho de Ginebra "

7. Derecho de La Haya y derecho del desarme

8. Carácter imperativo del DIH

  III. Contenido del Derecho Internacional Humanitario  

1. Principales instrumentos del " Derecho de La Haya "

2. Codificaciones del " Derecho de Ginebra "

3. Estado de vigencia del Derecho Internacional Humanitario

  IV. Ámbito de aplicabilidad del DIH  

1. Ámbito de aplicabilidad situ acional (ratione situationis)

2. Ámbito de aplicabilidad temporal (ratione temporis)

3. Ámbito de aplicabilidad personal (ratione personae)

4. Protección de los bienes

  V. Implementación del Derecho Internacional Humanitario: procedimientos propios de aplicación del DIH  

1. Medidas de implementación nacional

2. Medidas preventivas

3. Medidas de control

4. Medidas de represión del Derecho Internacional Humanitario (sanciones)

  VI. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) como instrumento de actuación internacional humanitaria  

1. Mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja

2. Competencias y funciones del CICR

  VII. Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos  

1. Desarrollo del derecho de los Derechos Humanos y el DIH

2. Elementos principales de convergencia y divergencia entre el ámbito de aplicación del DIH y de los Derechos Humanos

3. Complementariedad del DIH y de los Derechos Humanos

4. Algunas conclusiones acerca de la relación entre el DIH y los Derechos Humanos

  VIII. Observaciones finales  

     

  Referencias bibliográficas  

Presentación

 

     

La aparición de este volumen, dedicado al desarrollo de las nociones básicas de Derecho Internacional Humanitario, es recibida con espacial complacencia por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La realidad de nuestro continente, muy a menudo conmovido por conflictos que atentan contra la vigencia de los derechos fundamentales, exige estudios académicos, planes educativos y actividad de enseñanza que señalen y analicen el contenido y las consecuencias de aplicación de las normas fundamentales del Derecho Internacional.

Especialmente relevante es, así, la vinculación entre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. El material que ahora ofrecemos en esta publicación indica, con claridad y profundidad, los fundamentos de las normas humanitarias y se constituye, por ello, en pieza de primordial importancia en cualquier actividad educativa que aborde el tema de la protección del ser humano.

Ha sido en el seno del Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, que anualmente ofrece el IIDH, que ha surgido la iniciativa para este material que hoy presentamos. Para nosotros, el Curso Interdisciplinario representa nuestra actividad permanente de mayor cobertura, al reunir participantes de más de veintidós países en todo el continente y promover un diálogo interamericano y plurisectorial, que persigue el fin de capacitación y profundización en el tema de Derechos Humanos. Por ello, a pesar de nuestros múltiples proyectos -desde la educación formal hasta la promoción electoral, del estudio de la protección d e los refugiados hasta la creación de una nueva doctrina acorde con Derechos Humanos en el sistema penal latinoamericano-, el curso continúa siendo una ocasión especialmente querida para el IIDH.

La colaboración del Comité Internacional de la Cruz Roja para esta actividad, ha estado presente, desde la primera versión, en 1983, en el tratamiento del tema del Derecho Internacional Humanitario. Producto de esta relación es la Cátedra Jean Pictet que el Comité Internacional de la Cruz Roja ha establecido para el Curso, suscrita en 1986.

La invaluable contribución del CICR, su permanencia en el Curso y en otras actividades educativas del IIDH, se han unido a la enorme capacidad de un jurista de la talla del Dr. Christophe Swinarski, querido amigo y colaborador del Instituto, para permitir una amplia discusión sobre el tema del Derecho Internacional Humanitario, en este foro interamericano.

Con especial orgullo presentamos esta segunda edición revisada que, desde las experiencias y conocimiento del Dr. Swinarski, hoy aparece publicada para su uso en la inacabable tarea de enseñanza de los derechos de la persona humana, tarea en que el Comité Internacional de la Cruz Roja y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en sus distintos ámbitos, se encuentran comprometidos.

Sonia Picado S.

Directora Ejecutiva IIDH

I. Observaciones preliminares

 

     

Los conceptos y los institutos jurídicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH) nos confrontan con una serie de interrogantes.

Cada uno de ellos merece una reflexión y detenida investigación en la doctrina del derecho internacional.

Antes de dedicarnos a esbozar los principales aspectos de este Derecho, cabe preceder nuestro estudio por una determinación de las pautas fundamentales del tema.

Ante todo, se enfoca este tema en:

• la ubicación del Derecho Internacional Humanitario dentro del Derecho Internacional Público y su desarrollo en este último;

• el actual contenido aplicable de este Derecho;

• el ámbito de su aplicabilidad;

• sus mecanismos específicos de implementación;

• el instrumento particular de su aplicación -el CICR-; y,

• las relaciones que existen entre aquel Derecho y los derechos humanos, tanto respecto a sus orígenes y desarrollo, como a sus efectos para la persona humana.

Será nuestra finalidad tratar de exponer los principales conceptos e institutos de este Derecho, entendiendo por los últimos, los procedimientos, las instituciones, así como los efectos jurídicos de las normas que contiene, para poder examinar las principales incidencias que suelen generar en lo jurídico.

El propósito es plantear los princip ales lineamientos de este sistema internacional de protección de la persona humana como proemio a su posible estudio más profundizado, no sólo para quienes tengan una formación jurídica, sino para todos los que quisieran entender mejor las posibilidades y los límites de esta protección conferida por el derecho existente.

II. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario

 

        1. El Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario
    2. Fundamentos formales del DIH (fuentes)
    3. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)
    4. Funciones del DIH
    5. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales
    6. "Derecho de La Haya" y "Derecho de Ginebra"
    7. Derecho de La Haya y derecho del desarme
    8. Carácter imperativo del DIH
    Notas
   
 

  1. El Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario  

En la doctrina clásica del derecho de gentes, los Estados soberanos disponían de plena libertad para hacer uso de la fuerza en sus relaciones mutuas. El derecho de recurso a la fuerza integraba toda la noción de soberanía estatal y representaba la más importante característica de ella en las relaciones de un Estado con los demás miembros de la comunidad internacional.

Sin embargo, ya desde los orígenes del derecho internacional se vislumbraba la convicción de que era necesario, desde el punto de vista de los propios intereses de los Estados, someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional, así como para mantenerla dentro de límites razonables y evitar que la guerra tuviera el aspecto de total barbarie [1 ] .

La historia del derecho de la guerra determina la trayectoria del propio Derecho Internacional Público, condicionando de manera decisiva la elaboración de toda la normativa de este último. Los padres del derecho internacional, tales como Hugo Grocio [2 ] , Francisco de Vitoria [3 ] y Albérico Gentile [4 ] , consideraron que la normativa de las relaciones internacionales debía organizarse alrededor del problema central de la legalidad de la guerra.  

La fundación del derecho internacional como disciplina distinta de las demás ciencias jurídicas fue, más que nada, debida a la transferencia del debate sobre la guerra justa (guerra legítima) y la que no lo era, fundada en consideraciones filosóficas e ideológicas, al nivel del derecho concebido como régimen jurídico de relaciones internacionales en esta situación (guerra legal) [5 ] .

A través de toda la historia de la humanidad es notable el desarro llo de reglas que, a pesar de las diferencias fundamentales entre los conceptos ideológicos de índole política, moral, cultural y socioeconómica que separaban diferentes civilizaciones, tenían un contenido muy similar en lo que atañe al comportamiento en situaciones bélicas [6 ] .

Así, ya en la Antigüedad, con civilizaciones que surgían y se desarrollaban separadamente y sin posibilidad de comunicarse, encontramos reglas que protegen de manera casi idéntica al combatiente o a la persona afectada por el combate [7 ] .

Como lo expresó tan bien Quincy Wright  

(...) en los métodos de guerra de los pueblos primitivos se puede encontrar la ilustración de los diversos géneros de leyes internacionales de la guerra actualmente conocidas; leyes que distinguen diferentes categorías de enemigos; reglas que determinan las circunstancias, las formalidades y el derecho a comenzar y a terminar una guerra, reglas que prescriben límites en cuanto a las personas, a las estaciones del año, a los lugares y a la conducción de la guerra; e incluso reglas que ponen la guerra fuera de ley. [8 ]

La normativa internacional aplicable en los conflictos armados se desarrolla a medida que progresan los medios de guerra, ya que sus reglas tienen el propósito de poder regir estos conflictos de manera correspondiente a su creciente complejidad.

Sin detenerse en los pormenores históricos, se pueden recordar al respecto los importantes aportes al desarrollo del derecho de la guerra al nivel bi o plurilateral de los conflictos de la Edad Media en Europa y Medio Oriente, así como los de las guerras con base en los grandes enfrentamientos de origen confesional, tales como las Cruzadas o guerras entre el Islam y la Cristiandad.

Se diría con Jean Pictet, que

(...) los ejemplos de humanidad dados por ciertos monarcas y por algunas naciones son tanto más notables cuanto que son todavía raros. Al principio, serán destellos aislados en una noche oscura, después, creciente resplandor que llenará el mundo con su claridad. Pero es con el crecimiento de las ciudades, de la organización de las naciones y del desarrollo do las relaciones entre los pueblos, hacia el año 2.000, que nacieron las primeras reglas de lo que más tarde se llamará el derecho internacional. [9 ]

Los vínculos orgánicos que existen entre toda la andadura del derecho internacional público, como normativa de las relaciones internacionales y el progreso en el de las reglas de la guerra, como relación entre los grupos humanos, llegan a su forma clásica con la aparición del concepto de Estado-Nación [10 ] .

Según este concepto, el Estado moderno mide su soberanía frente a los demás Estados por su capacidad de manifestarla al recurrir al uso de la fuerza, si sus intereses no pueden realizarse a través de otros medios de la política. Se llega, de este modo, a la formulación del clásico derecho de la guerra como parte fundadora del derecho internacional, en lo que se contempla la relación internacional bélica bajo dos aspectos: el de los procedimientos legales de iniciar y terminar la guerra de conformidad con las reglas de derecho ( jus ad bellum )   y el del comportamiento, en la situación de conflicto, respeto de las personas y los bienes que estén afectados por él ( jus in bello ) [11 ] .

Suele considerarse el año 1864, que corresponde a la creación del primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario -el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864- como la fecha de nacimiento de este Derecho.

Desde luego, es obvio que las normas de aquel Derecho existieron con mucha anterioridad. Aún fuera del marco de las reglas consuetudinarias ya existía desde la más remota Antigüedad gran cantidad de tratados internacionales bilaterales que contenían reglas de naturaleza humanitaria [12 ] .

Así adquirió el Derecho Internacional Humanitario un cometido más específico en el momento en que se convirtió en una normativa del comportamiento internacional ante la situación de guerra, tomando sus características más especificas al perfilarse como un régimen general de derecho aplicable en esta situación.

     

 
 

  2. Fundamentos formales del DIH (fuentes)  

Como el Derecho Internacional Humanitario se desarrollaba de la misma forma que todo el derecho internacional, no son sus fuentes en nada distintas de las de este último [13 ] .

Son, pues, fuente principal los tratados internacionales bi y multilaterales celebrados por los Estados y que se encuentran vigentes según las reglas del derecho de los tratados.

En segundo lugar debemos mencionar la costumbre; las principales normas del derecho internacional de la guerra han logrado carácter consuetudinario que les confiere un título autónomo y separado de vigencia, aunque luego se encuentren estas normas posterior y repetidamente codificadas en distintos convenios y demás instrumentos jurídicos.

Los principios generales del derecho, en el sentido del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, surten también sus efectos en el derecho de la guerra, aplicándose al igual que en las otras ramas del Derecho Internacional Público.

Entre las fuentes subsidiarias de aquel Derecho la jurisprudencia internacional representa una importante posibilidad para su interpretación y desarrollo progresivo.

Se trata, ante todo, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, pero también de la de tribunales nacionales acerca de reglas de la normativa internacional incorporadas en los respectivos derechos internos de los Estados que las aplican.

Respecto de los tribunales internacionales se puede distinguir entre los que aplican el derecho internacional de la guerra como parte del derecho internacional general -tal y como la Corte Internacional de Justicia de La Haya [14 ] - y los que, de manera no permanente (ad hoc) son constituidos para conocer las inobservancias y violaciones del derecho de la guerra en situaciones específicas -tales como los tribunales constituidos por los Aliados después de la Segunda Guerra Mundial para juzgar los dirigentes de los Estados del Eje, cuya Carta les imponía expresamente examinar la conformidad del comportamiento de los reos con las reglas del derecho de la guerra (crímenes de guerra) [15 ] .

El sistema de represión de infracciones graves de los Convenios de Ginebra (véase infra la jurisdicción universal) atribuye la capacidad de aplicar directamente el derecho internacional de la guerra en el derecho interno para determinar los hechos constitutivos de crimen de guerra y la calificación de éste como tal [16 ] .

En lo que concierne a la doctrina, se la considera igualmente como fuente subsidiaria de esta rama del derecho. Por lo general, se ha de tomar en cuenta la incidencia de la literatura jurídica en toda materia en que sea relevante.

En particular, existe ahora una doctrina específicamente dedicada a la interpretación ya la implementación del derecho humanitario vigente, que es la llamada " doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja " .   Como se verá después, se trata de un conjunto de reglas que elabora el Comité para dar coherencia a su actuación internacional humanitaria. Pueden a su vez servir estas reglas de fundamento a las que luego aceptarán los Estados como normas obligatorias, convencionales o consuetudinarias. (Aquel fenómeno puede ser considerado como el proceso de transformación del llamado " derecho blando " [ "soft law" ]   en " derecho duro " [ "hard law" ] ).

Otra fuente particular del Derecho Internacional Humanitario se encuentra en los instrumentos aprobados en el marco de las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja (estatutos, resoluciones, declaraciones, etc...) por el hecho de la particularidad de la composición de este órgano en que, junto a todos los componentes del Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Sociedades Nacionales, La Liga de Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y el CICR), participan de pleno derecho los Estados Partes en los Convenios de Ginebra, con voto decisivo preponderante (véase infra ) [17 ] .

Sin lugar a dudas, esta participación confiere a las decisiones de la Conferencia Internacional un rango jurídico comparable al de las decisiones de los organismos internacionales gubernamentales en el ámbito del progresi vo desarrollo y de la interpretación del Derecho Internacional Humanitario [18 ] .

     

 
 

  3. Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)  

La asociación de las palabras " derecho " y " humanitario " podría hacer pensar que se trata de un derecho fundado, sea parcial o totalmente, en sentimientos o en referencias a sistemas de valores de naturaleza ética o en conceptos específicos de la persona humana de carácter ideológico.

Para algunos, esta asociación de conceptos debilitaría el carácter obligatorio de este Derecho, dándole carácter de mero conjunto de reglas indicativas, al límite entre los preceptos de buena conducta y las reglas conminatorias de la ley.

Parece indudable y es históricamente innegable que el Derecho Internacional Humanitario se desarrolló mediante los más clásicos procedimientos por los cuales los Estados crean las normas obligatorias para ellos.

Por otra parte, no se debe olvidar que la materia regida por el derecho internacional se halla en el núcleo mismo de los intereses trascendentes de cada Estado, porque en las situaciones bélicas pueden estar involucradas su integridad territorial, su competencia personal y su relación con la comunidad internacional [19 ] .

Por consiguiente, es explicable que los Estados sólo estén dispuestos a aceptar, en este marco, compromisos obligatorios a nivel internacional con la mayor cautela, velando porque se preserve lo esencial de sus respectivas soberanías. Las negociaciones sobre las reglas del Derecho Humanitario (y todo el proceso de aceptación a nivel consuetudinario) ponen de manifiesto el gran cuidado que ponen los Estado s para comprometerse en materias de esta índole.

La aparición de las reglas fundamentales de Derecho Humanitario de manera espontánea y con análogo contenido en las primeras civilizaciones de la comunidad humana que ni tenían, en esta época, la posibilidad de comunicarse entre sí, demuestra asimismo que no se puede tratar de reglas basadas en consideraciones ideológicas, puesto que es muy difícil encontrar entre estas civilizaciones un fondo común de este tipo de referencias idénticas.

Ahora bien, ¿cómo se puede explicar esta convergencia sino por la idoneidad y la identidad de intereses que fundamenten las actitudes de los Estados al contemplar la elaboración de la normativa aplicable en el conflicto bélico?

Efectivamente, todo el andamiaje jurídico que se ha erguido, no habría sido posible sin que hubiera existido el postulado de equilibrio entre los intereses político-militares de los Estados -las famosas " necesidades militares " - y las consideraciones de diverso orden tendientes a " civilizar la guerra " o, por lo menos, a temperar sus efectos excesivos, inútiles y laterales [20 ] .

Buscando el " bien protegido " , por el Derecho Internacional Humanitario, habrá de concluir que es la " humanidad " , percibida no tanto su ultima ratio legis como un sentimiento o una actitud de un ser humano ante las vicisitudes del destino de otro sino, sobre todo, como la actitud ante un conjunto de seres humanos que tiene que seguir existiendo, superando los peligros de la guerra.

En este sentido, la humanidad protegida por el Derecho Internacional Humanitario sería comparable al " medio ambiente " como objeto de protección de las normas internacionales en materia ecológica o, tal vez, al " mare omnium " como bien protegido por el derecho internacional del mar [21 ] .

     

 
 

  4. Funciones del DIH  

Al preguntarse cuáles son las funciones que desempeña el Derecho Internacional Humanitario hay que investigar no sólo sus finalidades sino, más allá de ellas, las razones que generaron la aprobación por los Estados de este cuerpo de normas que, de la manera más obvia, conlleva la autolimitación de la soberanía estatal en una área tan delicada como la guerra.

Hay que tener presente que el Derecho Internacional Humanitario -a diferencia de todas las demás ramas del derecho internacional público, que ambicionan resolver, sin hacer uso del recurso a la fuerza [22 ] , los conflictos potenciales- tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual [23 ] .

Cabe asimismo destacar otra característica de este Derecho: la de servir de complemento internacional a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado, que aparezcan con motivo de un conflicto bélico en su territorio.

Si, como ya se ha afirmado, este derecho se fundamenta en los intereses que los Estados están dispuestos a concertar a nivel internacional para mejorar la protección ante una situación en que ya no confían en la eficacia de sus propios sistemas jurídicos internos, tiene el Derecho Internacional Humanitario la función organizadora, vale decir, la de organizar las relaciones entre los Estados (o dentro de un Estado entre las partes en con flicto) en situación de conflicto armado.

Desde luego, los límites que se imponen a la actuación de los órganos del Estado en esta situación corresponden a la función preventiva de aquel Derecho. Se hallan estos efectos protectores no solamente en las medidas preventivas del Derecho Humanitario sino, de manera más general, en toda la substancia de este Derecho porque se establece en él el catálogo de las calamidades que causa la violencia humana.

Por supuesto, la tercera función del Derecho Humanitario es su función protectora que consiste en brindar amparo a las personas humanas (y en cierta medida a los bienes) [24 ] .

Es esencialmente esta última, la que permite al Derecho Internacional Humanitario pretender ser el primer cuerpo de normas internacionales específicamente destinado a proteger la persona humana, en la cronología del desarrollo de todo el Derecho Internacional Público [25 ] .

     

 
 

  5. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales  

En el estado actual del derecho que rige las relaciones internacionales, después de la prohibición de recurrir a la fuerza en la comunidad internacional contemporánea, refrendada por la Carta de las Naciones Unidas, los Estados perdieron la capacidad legal de resolver sus contiendas y litigios por vía de conflicto armado [26 ] .

Quedan todavía substanciales excepciones a este principio fundamental de la prohibición del recurso al uso de la fuerza.

Se admite la legalidad del conflicto bélico en las situaciones siguientes [27 ] :

a) la guerra de legítima defensa, consagrada como el derecho de un Estado de defenderse contra un ataque armado (Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas) [28 ] ;

b) la guerra de liberación nacional que cumple con las condiciones de un tal enfrentamiento armado en conformidad con las reglas interpretativas de las modalidades de ejercicio del principio de autodeterminación de los pueblos [29 ] , lo cual legitima la existencia de esta excepción a la prohibición general de la fuerza en el derecho internacional [30 ] ;

c) las medidas de seguridad colectiva previstas en los mecanismos del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que se pueden tomar en contra de un Estado que represente una amenaza para la paz y/o para la seguridad internacional. Desde los orígenes de la Carta hasta nuestros días las medidas del capítulo séptimo nunca han sido aplicadas, a pesar de tentativas para justificar por ellas ciertas iniciativas militares de las Naciones Unidas [31 ] .

De todos modos, sea que se lo pretenda conforme o en infracción a las reglas internacionales, el conflicto bélico continúa igualmente sometido a una normativa internacional.

 
 

  6. "Derecho de La Haya" y "Derecho de Ginebra"  

El Derecho Internacional Humanitario constituye una limitación a la soberanía del Estado. Se trata de limitarla en lo que atañe a la conducción de las hostilidades y respecto a los individuos que están implicados en las mismas [32 ] .

Proponiéndose regir las situaciones en que se usa la fuerza armada, tiene este Derecho dos vertientes que corresponden a sus dos objetivos:

• el de limitar el recurso a ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades, y

• el de proteger a las víctimas del conflicto.

Estas dos vertientes del Derecho Internacional Humanitario se denominan, por razones históricas, el " Derecho de La Haya "   y el " Derecho de Ginebra " ,   respectivamente [33 ] .

Aunque sea obvio que la limitación o la prohibición de ciertas maneras de combatir, así como del uso de ciertas armas son de una importancia evidente para la protección de los combatientes [34 ] , se suele considerar el " Derecho de La Haya " como sinónimo del " derecho de la guerra " lato sensu y el " Derecho de Ginebra " como el " Derecho Humanitario " sensu stricto.  

     

Sin embargo, parece imposible separar actualmente en lo el Derecho Internacional Público -luego de la desaparición de su campo clásico de aplicación del " derecho de la guerra " del " jus ad bellum "   (salvo las situaciones en que sigue la guerra legal -véase supra )-, las normas que tiene como objeto limitar los métodos de guerra de aquellas otras que protegen las víctimas de la guerra. Representan estos aspectos tan solo dos lados de la misma situación, de modo que aquellos dos conjuntos de normas tienen esenc ialmente la misma finalidad.

Es lógico, entonces, considerar que ambas ramas del clásico " jus in bello "   constituyen, juntas, lo que permanece vigente en el derecho internacional, después de la prohibición del recurso al uso de la fuerza y que se puede definir de la manera siguiente:

El " Derecho Internacional Humanitario "   es un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de la Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra) [35 ] .

Definido de tal manera, el Derecho Internacional Humanitario justifica plenamente su apelación más técnica de " derecho internacional aplicable en situaciones de conflictos armados " .

     

 
 

  7. Derecho de La Haya y derecho del desarme  

El Derecho de La Haya como sistema de prohibición y limitación del uso de medios y métodos de combate retorna en los últimos años una nueva actualidad por sus vínculos naturales con las normas tendientes a limitar el espantoso desarrollo de los medios de destrucción [36 ] .

La carrera armamentista entró en una nueva fase en la que ya se espera someterla -tanto en interés de la comunidad interna cional como de cada uno de los Estados que la componen- a reglas concertadas no sólo para limitarla sino también para detenerla. La referencia en este marco a las viejas reglas de La Haya permite una mejor vinculación de las nuevas propuestas sobre el desarme con el clásico contenido del Derecho Internacional Público.

Para algunos autores, la contribución de los órganos internacionales y especialmente de las Naciones Unidas a los últimos logros en materia de limitación de armamentos (Convenio de 1980 sobre las armas clásicas, por ejemplo) ha completado los clásicos " Derecho de Ginebra " y " Derecho de La Haya " con una nueva rama llamada " Derecho de Nuevo York " [37 ] .

No obstante, cabe señalar que, si existen convergencias entre las nuevas normativas sobre las armas, existen también diferencias de naturaleza y de propósito entre el " Derecho de La Haya " y el nuevo " derecho del desarme " .

El primero contempla únicamente el uso de las armas en las situaciones bélicas, en tanto que el segundo tiende a limitar, controlar y determinar la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las mismas.

Para ilustrar lo anterior, se puede comparar dos importantes instrumentos internacionales: el Protocolo de Ginebra, del 17 de junio de 1925, sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, con la Convención del 10 de abril de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción. En el primero se contempla únicamente el uso (aunque no se prohibe de ninguna forma el manejo) del armamento químico y bacteriológico, mientras el segundo ya prohibe formal mente la existencia misma del último [38 ] .

Así, a pesar de su complementariedad, existen entre las dos normativas substanciales diferencias en cuanto a sus respectivos ámbitos y propósitos de aplicación.

     

 
 

  8. Carácter imperativo del DIH  

El carácter fundacional de todo el Derecho Internacional Público, al igual que su anterioridad y la universalidad actual del Derecho Internacional Humanitario a nivel convencional (166 Estados son Parte en los Convenios de Ginebra) y consuetudinario (especialmente respecto al " Derecho de La Haya " codificado por las Conferencias Internacionales de la Paz en 1899 y 1907), hacen muy a menudo aparecer en la doctrina jurídica la convicción de que una parte de las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario representa exactamente lo que se suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo y no derogable [39 ] .

Dejando de lado todas las controversias sobre la naturaleza misma de estas reglas imperativas y tomando el concepto de jus cogens en una acepción más amplia que la que tiene en el derecho internacional de los tratados (en los artículos 53 y 64 de los Convenios de Viena sobre el derecho de tratados de 1969 y de 1986, respectivamente) es menester poner de relieve el carácter imprescindible para la supervivencia de la comunidad internacional de los principios del Derecho Humanitario, por lo menos en el sentido mínimo del " orden público internacional " [40 ] .

Sería este Derecho el verdadero " núcleo irreductible " de todo el sistema de protecc ión de la persona humana.

Resume muy bien esta tesis Mohamed El-Kouhène cuando afirma que

" …a precisar el carácter irreductible de estos derechos (garantías fundamentales de la persona humana procedentes del derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario -ad junción nuestra), se ha demostrado que se trata de normas de esencial importancia para la comunidad internacional y para la humanidad. El ámbito de las garantías fundamentales de la persona humana es, sin lugar a dudas, aquel en el cual los conceptos de jus cogens y del sumo derecho imperativo encuentran su mayor " raison d'être " . [41 ]

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  Notas   :  

1. Cf. J. Pictet; "Desarrollo y principios del Derecho Internacional Humanitario" - lnstituto Henry-Dunant, Ginebra, 1986, págs. 13-37 y también en general L. Kotzsch " The concept of War in Contemporary History and International Law " , 1956, y C.D. de Albuquerque Mello " Direito Internacional Publico " , Freitas Bastos, Río de Janeiro, 8va edición, vol. II págs. 1038-1050. Véase asimismo K.J. Skubiszewski, " Uso de la Fuerza por parte de los Estados, Seguridad Colectiva, Derecho de guerra y neutralidad " en M. Sörensen (ed), " Manual de Derecho Internacional Público " , Fondo de Cultura Económica, México, 1985, págs. 682-690.

2. " De jure belli ac pacis " (1625).

3. " De jure belli " (1557).

4. " De jure belli " (1598).

5. Véase el pensamiento de San Agustín y Santo Tomás, quienes consideraban que la guerra es " justa " si no existen modos pacíficos para reparar las injurias. Ya el Decreto de Gratiano (1150) determinaba que la guerra es justa si " es decretada por un edicto con la finalidad de desquitar las injurias " .

6. Cf. A. Ndam Mjoya; " La conception africaine " , págs. 21-31; S. Adachi; " La conception asiatique " , págs. 31-39; H. Sultan; " La conception islamique " , págs. 47-61; J. M. Ruda; " La conception latino-américaine " , págs. 61-81 y K.J. Partsch; " Conception occidentale " , págs. 81-89, in " Les dimensions internationales du droit humanitaire " Pédone - lnstitut Henry-Dunant, Unesco, París, 1986.

7. Cf. J. Pictet; " Desarrollo del DIH " , op. cit. págs. 14-20.

8. Q. Wright; " A Study of war " , 1942 según J. Pictet, " Desarrollo del DIH " op. cit. pág. 15.

9. J. Pictet; " Desarrollo del DIH " op. cit. pág. 13-14.

10. Cf. G. Best; " Humanity in warfare; the modern history of the international law of armed conflict " , Widenfels and Nicolson, Londres, 400 págs.

11. Cf. Ch. Swinarski; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario" , CICR - IIHD, San José - Ginebra, 1984, págs. 9-10, versión en portugués " Introduçao ao direito internacional humanitario " , Escopo, Brasilia, 1988, págs. 15-17.

12. Cf. J.H.W. Verzijl; " International Law in Historical Perspective " , vol. IX, 1979, Leiden.

13. Cf. M. Virally; " Fuentes del Derecho Internacional Humanitario " in M. Sörensen; " Manual " op. cit. págs. 149-198; para un marco conceptual cf. también reflexiones de D. Zovatto Garetto " En torno al derecho internacional de los derechos humanos " en Revista de Ciencias Jurídicas 62, enero-abril 1989, San José, Costa Rica, págs. 69-96.

14. Cf. por ejemplo, " Corfu Channel " , International Court of Justice Reports, 1949, pág. 4 y últimamente " Military and paramilitary activities in and against Nicaragua " (Nicaragua v. United States of America). ICJ Reports, 1986, págs. 112-115 y 125.

15. Cf. Ch. Bassiouni y V.P. Nanda; " A Treatise on International Criminal Law " vol. I " Crime and punishment " , Ch. Thomas, Springfield, 751 págs.

16. En el sentido de M. Virally; " Fuentes del derecho " en M. Sörensen op. cit. págs. 180-181; para el marco jurídico general del problema cf. también H. Fix-Zamudio " La Protección Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamérica y en el Sistema Interamericano " in Revista IIDH núm. 8, julio-diciembre 1988, págs. 7-87.

17. Cf. R. Perruchoud; " Les résolutions des Conférences Internationales de la Croix-Rouge " , Institut Henry-Dunant, Genève, 1979, págs. 91-165; también J. Pictet; " La doctrina de la Cruz Roja " , Ginebra, 1962, separata de la RICR, 19 págs.

18. M. Virally; " La valeur juridique des recommandations des organisations internationales " en Annuaire Français de Droit International, vol. 66, 1956.

19. Cf. M.S. McDougal; W.M. Reisman; " International Law in Policy Oriented Perspective " en R. St. J. MacDonald y D.M. Johnston (ed); " The Structure and Process of International Law " M. Nijhoff, The Hague - Boston - Lancaster, 1983, págs. 102-131.

20. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentary on the Protocols Additional " ICRC - Nijhoff, Geneva, 1987, párr. 1389-1398.

21. Cf. H. Meyrowitz; " Réflexions sur le fondement du droit de guerre " en Ch. Swinarski (ed); " Studies and essays of international humanitarian law and Red Cross principles in honour of Jean Pictet " , ICRC - M. Nijhoff, Geneva - The Hague, 1984, págs. 419-433.

22. Cf. R.J. Dupuy, " The International Community, War and Peace " en A. Cassese (ed) " The Current Legal Regulation of the Use of Force " , M. Nijhoff, Dordrecht - Boston - Lancaster, 1986, págs. 271-282.

23. Cf. K.J. Skubiszewski; " Uso de la fuerza por parte de los Estados, seguridad colectiva " en M. Sörensen (ed)'Manual de Derecho Internacional Público " , op. cit. págs. 682-778.

24. Cf. C. Parry; " Función del Derecho en la comunidad internacional " en M. Sörensen (ed) " Manual... " op. cit. págs. 54-64.

25. Cf. J. Pictet; " Le Droit humanitaire et la protection des victimes de la guerra " , Sijthoff- Institut Henry-Dunant, Leiden - Genève, 1973, págs. 10-27.

26. Cf. K.J. Skubiszewski; " Quelques remarques sur la notion de force dans la charte des Nations Unies " en " Mélanges offerts à Georges Perrin " , Lausanne, 1984, págs. 293-301.

27. Cf. B.V.A. Rölling; " The Ban of the Use of Force and the UN Charter " en A. Cassese (ed) " The Current Legal Regulations of the use of force " , Nijhoff, Dordrecht - Boston - Lancaster, 1986, págs. 3-9; también l. Brownlie; " The UN Charter and the Use of Force 1945-1985 " , ibidem, págs. 491-505.

28. Cf. J. Combacau; " The exception of self-defence in UN practice " en A. Casaese (ed) " Current Regulations " op. cit. págs. 9-39.

29. Cf. K.J. Skubiszewski; " Uso de la fuerza " en M. Sörensen ( ed); " Manual de derecho... " op. cit. págs. 708-709.

30. Cf. A. Cassese; " Wars of national liberation and humanitarian law " en Ch. Swinarski (ed) " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 313-325.

31. Cf. K.J. Skubiszewski; " Uso de la fuerza " en M. Sörensen " Manual " op. cit. págs. 720-729.

32. Cf F. Kalshoven; " The Law of Warfar " Sijthoff; Leiden, 1973, págs. 24-27.

33. Cf. J. Pictet; " Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre " , sijthoff, Leiden, 1973, págs. 14-16.

34. Cf. F. Kalshoven: " Constraints on the Waging of War " , ICRC, Geneva, 1987, págs. 7-18. También F. Kalshoven; " The Law of warfare " , Sijthoff - Henry-Dunant Institute, Leiden, Geneva, 1973, págs. 26 y ss.

35. Ch. Swinarski; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario" , CICR - IIDH, op. cit. págs. 10; " Introduçao " , op. cit. pág. 18.

36. Cf. F. Kalshoven; " Arms, Armaments and International Law " en " Recueil des Cours de l'Académie de Droit International " (RCADI) vol. 194, 1985, II, págs. 187-399, y también D. Frei; " Derecho Internacional Humanitario y el control de los armamentos " en RICR , noviembre-diciembre de 1988.

37. Cf. F. Kalshoven; " Contraints on the Waging of War " , op. cit. 1987, págs. 18-23 y también A.A. Cançado Trindade " A evoluçao do direito internacional humanitario e as posiçoes de Brasil " en " Direito internacional humanitario " , IPRI Coleçao Relaçoes Internacionais, n° 6, 1989, pág. 26.

38. Cf. J. Goldblat; " Agreements for Arms Control " , SIPRI, Taylor y Francis, Londres, 1982, págs. 47-49.

39. Cf. N. Ronzitti; " Use of force, jus cogens and State consent " en A. Cassese (ed) " Current legal regulations " op.cit. págs. 147-167, y también H. Gros Espiell; " Relaçoes do direito internacional humanitario con outros sistemas de proteçao de pesoa humana " en " Direito internacional humanitario " , IPRI op.cit. pág. 47.

40. Cf. A.A. Cançado Trindade; " Co-existence and Co-ordination of mechanims of International Protection of Human Rights " in RCADI vol. 1987 II. págs. 86-90, discusión del tema.

41. M. El-Kouhène; " Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire et droits de I'homme " Nijhoff, Dordrecht - Boston - Lancaster, 1985, pág. 161 (traducción nuestra).

III. Contenido del Derecho Internacional Humanitario

 

        1. Principales instrumentos del "Derecho de La Haya"
    2. Codificaciones del "Derecho de Ginebra"
    3. Estado de vigencia del Derecho Internacional Humanitario
    Notas
 

Al alcanzar nivel multilateral en 1864, con el primer Convenio de Ginebra por lo que atañe al " Derecho de Ginebra " , y en 1868, con la " Declaración de San Petersburgo " , respecto al de " La Haya " , la tendencia a considerar los principios del Derecho Humanitario como fundamentados en las leyes naturales del hombre se transformó, paulatinamente, hasta nuestra época, en la doctrina de Derecho Internacional Publicó según la cual el DIH -cualesquiera fueran sus orígenes- ha de integrar plenamente la normativa internacional formalmente vigente [42 ] .

Sin pretender pormenorizar todo el desarrollo de los tratados y las costumbres internacionales que componen ahora el Derecho Internacional Humanitario, detengámonos en sus más importantes codificaciones, pero sin olvidar, por lo tanto, la constante permanencia del título consuetudinario de vigencia de la mayoría de sus principales normas [43 ] .

     

 
   

  1. Principales instrumentos del "Derecho de La Haya"  

En el Derecho de La Haya, después de la " Declaración de San Petersburgo " [44 ] , que en su preámbulo ya define los principios de esta normativa, diciendo que

" ... las necesidades de la guerra deben detenerse ante las exigencias de la humanidad " [45 ] .

En las dos Conferencias Internacionales de Paz que se celebraron en La Haya en 1889 y 1907, se procede a codificar las costumbres internacionales en la materia y a aprobar nuevas normas.

La mayoría de las reglas fundamentales de estos Convenios revisten actualmente carácter consuetudinario y no se requiere que los nuevos Estados acepten formalmente su contenido mediante declaraciones de sucesión o de adhesión.

Mientras se elaboraban, bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones, tentativas para poner la guerra fuera de la ley, se adoptó una serie de instrumentos internacionales, entre las dos Guerras Mundiales, con el propósito de excluir especialmente del campo de combate las armas de destrucción masiva.

Es ejemplo de ello el antemencionado " Protocolo de Ginebra "   de 1925, que prohibe el uso de las armas químicas y bacteriológicas como incompatibles con " ... la opinión general del mundo civilizado " y porque " (...) se impone en la conciencia y en la práctica de las Naciones " . [46 ]

Las terribles experiencias del Segundo Conflicto Mundial han presidido las n uevas iniciativas en el ámbito de La Haya. Como ejemplos de ellas cítense la " Convención de La Haya "   del 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y su Reglamento de aplicación [47 ] , la Convención (ENMOD) del 10 de octubre de 1976 (resolución 31/72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles [48 ]   y, últimamente, la Convención de las Naciones Unidas del 10 de octubre de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados y sus Protocolos anexos [49 ] .

No obstante el desarrollo del " Derecho de La Haya " propiamente dicho, hay que recordar la mayor contribución a este respecto del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra, especialmente de su Título III. En esta parte del Protocolo I, el " Derecho de La Haya " y el " Derecho de Ginebra " se encuentran definitivamente reunidos en un solo instrumento internacional.

     

 
   

  2. Codificaciones del "Derecho de Ginebra"  

Con respecto al " Derecho de Ginebra " , el primer Convenio multilateral de 1864 [50 ] se amplio en 1906 en forma de un nuevo Convenio de Ginebra [51 ] con el mismo propósito de proteger a los heridos militares en el campo de batalla adaptando las reglas precedentes a ciertas disposiciones de la codificación de La Haya de 1899.

Una nueva ampliación tuvo lugar con la aprobación en 1929 del Convenio en favor de la protección de los heridos y enfermos militares [52 ] . En la misma Conferencia diplomática se aprobaron también, por primera vez, reglas de protección a una nueva categoría de víctimas de los conflictos armados que son los prisioneros de guerra, bajo la forma de un Convenio separado sobre el trato de estos últimos (llamado frecuentemente " código de los prisioneros de guerra " ) [53 ] .

La última codificación completa del Derecho Humanitario en su rama llamada " de Ginebra " , que contiene el conjunto de normas sobre la protección de las víctimas de los conflictos bélicos, consta actualmente de cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.  

     

El Primero de los Convenios contempla el régimen de la protección de los enfermos y de los heridos en situación de guerra terrestre [54 ] ; el Segundo la normativa de la protección de heridos, enfermos y náufragos en situación de guerra naval [55 ] ; el Tercer Convenio reglamenta el trato debido a los prisioneros de guerra [56 ] ; y el Cuarto contiene el régimen de la protección de la población civil en poder del enemigo [57 ] . Todos estos regímenes regulan el comportamiento en situación de guerra internacional (interestatal).

Ahora bien, los conflictos armados que han trastornado el mundo desde 1945 tenían menos el carácter de una guerra interestatal y, más a menudo, el de un conflicto en que, dentro del territorio de un Estado, las Fuerzas Armadas del mismo se enfrentaban a fuerzas opositoras.

La situación de conflicto armado no internacional fue ya contemplada por los Estados en el Artículo 3 común de los Convenios de 1949 cuyas reglas mínimas constituyen su primer régimen internacional.

El considerable aumento de conflictos bélicos no internacionales, así como el desarrollo de nuevos medios de guerra, junto a la profunda transformación de la estructura de la comunidad internacional, hicieron indispensable la adaptación del Derecho Humanitario para que pudiera seguir cumpliendo adecuadamente con sus finalidades de protección.

Por estas razones se convocó, en 1974, a una Conferencia Diplomática que, durante cuatro años, elaboró los dos tratados complementarios a los Convenios de Ginebra que tomaron la forma definitiva de Protocolos Adicionales I y II del 8 de junio de 1977.  

El Protocolo Adicional I completa y desarrolla las disposiciones de los Convenios de Ginebra aplicables en situaciones de conflicto armado internacional. Como ya se mencionó, se desarrollan y se completan igualmente por él algunas reglas de Derecho Humanitario relativas a los métodos y medios de la conducta en el combate ( " Derecho de La Haya " ) [58 ] .

El Protocolo Adicional II desarrolla y completa, a su vez, la normativa del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, aplicable en situación de conflicto armado no internacional, extendiendo sus efectos, pero salvaguardando expresamente el derecho de los Gobiernos de mantener o de reestablecer el orden público con todos los medios de derecho [59 ] .

A pesar de que los Convenios de Ginebra son tratados multilaterales elaborados por los Estados en el marco de conferencias diplomáticas y no obstante que, desde el primer Convenio de Ginebra de 1864, fuera el Gobierno Suizo quien tomara la iniciativa de la convocatoria de esas conferencias, existe un factor de primordial relevancia en todo el proceso de desarrollo y promoción de este Derecho. Este factor es el Comité Internacional de la Cruz Roja, el cual, desde 1863, dio inicio a la existencia de la Cruz Roja e integra, hoy en día, junto a las 149 Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y a su federación internacional (desde 1919) -la Liga de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja- el Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (véase infra ).

 
   

  3. Estado de vigencia del Derecho Internacional Humanitario  

El conjunto de los cuatro Convenios de Ginebra resulta ahora el derecho más universal de toda la comunidad internacional contemporánea, puesto que ya 166 Estados le han dado vigencia interna.

Más de doce años después de la aprobación de los Protocolos Adicionales de 1977, 89 Estados son Parte en el Protocolo I y 79 ratificaron o adhirieron al Protocolo II.

En América Latina y en el Caribe todos los Estados son actualmente Parte en los cuatro Convenios de Ginebra luego de haber sido, muchos de ellos, ya Parte en Convenios anteriores.

Hoy en día 21 países del Continente son también Parte en el Protocolo I, y 19 en el Protocolo II (Cuba y México aprobaron solamente el primer instrumento) [60 ] .

Los Estados latinoamericanos y caribeños acatan asimismo, casi todos, los instrumentos más importantes de La Haya.

No hay que olvidar al respecto la destacada contribución al Derecho Internacional Humanitario, tanto a la elaboración de la normativa como al desarrollo de su doctrina, de varias generaciones de juristas latinoamericanos, de quienes sería imposible intentar aquí presentar una lista completa.

Para terminar esta parte tomemos, entre todos los nombres ilustres, el de Juan Bautista Alberdi, estadista argentino del siglo pasado y uno de los primeros juristas que conceptualizaron la noción del crimen de guerra, quien en su libro sobre el tema decía hace más de 100 años que

" ...el derecho internacional de la guerra como el de la paz no es …el derecho de los beligerantes, sino el derecho común y general del mundo no beligerante con respecto a este desorden que se llama la guerra... " , para postular " un solo derecho, ley de la especie humana. Que interesa al derecho denominado internacional en cuanto a las reglas de relaciones jurídicas del hombre de una nación con el hombre de otra nación, o lo que es lo mismo, de una nación o colección de hombres con otra colección o nación diferente " . [61 ]

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  Notas   :  

42. Cf. M. Arrasen; " Conduite des hostilités, droit des conflits armés et désarmement " , op. cit. págs. 236-274.

43. L. R. Penna; " Customary international law and Protocol I. And analysis of some provisions " en Ch. Swinarski (ed) " Studies in honour of Jean Pictet " op.cit. págs. 201-225.

44. Cf. D. Schindler y J. Toman (ed) " The law of armed conflicts collection of Conventions, Resolutions and other documents " , Sijthoff y Noordhoff, Henry-Dunant Institute, Alphen aan den Rijn, 1981, págs. 95-99.

45. Ibídem págs. 49-53 y 53-57 también contiene los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907.

46. Cf. ibídem págs. 109-121.

47. Ibídem págs. 661-676 y también J. Toman; " La protection et les biens culturels dans les conflits armés internationaux, cadre juridique et institutionnel " in Ch. Swinarski (ed); " Studies in honor of Jean Pictet, op.cit. págs. 559-581.

48. Cf. J. GoldbIat; " Agreements... " op. cit. págs. 51-53 y el texto ibídem págs. 228-231.

49. Cf. ibídem y texto págs. 296-303.

50. Cf. D. Schindler y J. Toman (ed); " Laws of Armed Conflicts " op. cit. págs. 213-217.

51. Cf. ibídem, págs. 233-245.

52. Cf. ibídem, págs. 257-271.

53. Cf. ibídem, págs. 271-299.

54. Cf. ibídem, págs. 305-333.

55. Cf. ibídem, págs. 333-355.

56. Cf. ibídem, págs. 355-427.

57. Cf. ibídem, págs. 427-525.

58. Cf. ibídem, págs. 551-619.

59. Cf. ibídem, págs. 619-637.

60. Antigua y Barbuda, el 06.10.88 (adhesión); Argentina, el 26.11.88 (adhesión); Bahamas, el 10.04.80 (adhesión); Barbados 19.02.90 (adhesión); Belice, el 29.06.84 (adhesión); Bolivia, el 8.12.83 (adhesión); Costa Rica, el 15.12.83 (adhesión); Cuba, el 25.11.82 (adhesión); Ecuador, el 10.04.79 (ratificación); Guatemala, el 19.10.87 (ratificación); Guyana, el 18.01.88 (adhesión); Jamaica, el 29.07.86 (adhesión); México, el 10.03.83 (adhesión); Perú, el 14.07.89 (ratificación); El Salvador, el 23.11.78 (ratificación); San Cristóbal y Nieves, el 14.02.86 (adhesión); San Vice nte y Las Granadinas, el 08.04.83 (adhesión); Santa Lucía, el 07.10.82 (adhesión); Surinam, el 16.12.85 (adhesión) y Uruguay, el 13.12.85 (adhesión).

61. J.B. Alberdi; " El crimen de la guerra " , Buenos Aires, 1939, pág. 185.

IV. Ámbito de aplicabilidad del DIH

 

        1. Ámbito de aplicabilidad situacional (ratione situationis)
    2. Ámbito de aplicabilidad temporal (ratione temporis)
    3. Ámbito de aplicabilidad personal (ratione personae)
    4. Protección de los bienes
    Notas
 

Procediendo de manera clásica, se pueden analizar los efectos protectores del Derecho Internacional Humanitario bajo los aspectos de su aplicabilidad en el ámbito situacional (ratione situationis), en el ámbito temporal (ratione temporis), y en el ámbito personal (ratione personae).  

     

 
 

  1. Ámbito de aplicabilidad situacional (ratione situationis)  

Bajo el primer aspecto de aplicabilidad directa o indirecta de los principios y de las reglas de l DIH se distinguen estas cuatro situaciones:

En las dos primeras (conflicto armado internacional y no internacional), las reglas del Derecho Internacional Humanitario son directamente aplicables e invocables, mientras que en las dos últimas (disturbios interiores y tensiones internas) se las invoca o aplica de manera indirecta y/o por analogía.

- La primera de las situaciones referidas es la de un conflicto armado internacional definida por el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949 como

" ...la guerra declarada o cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas... " [62 ] .

Se observa que la definición de guerra interestatal suele ser objetiva y evita cautelosamente las referencias a la calificación dada por las partes a la situación bélica [63 ] .

El primer Protocolo Adicional de 1977 agregó a la amplia definición de guerra interestatal una serie de conflictos, que, sin extenderse en el territorio de más de un Estado, tienen por su naturaleza carácter de conflicto internacional. Se trata de las guerras de liberación nacional en las que los pueblos luchan contra una dominación colonial o la ocupación extranjera, y contra los regímenes racistas, con el propósito de alcanzar la independencia política [64 ] . Se admitió el carácter internacional de este tipo de conflictos armados, por vía de interpretación del principio fundamental de autodeterminación de los pueblos, consagrado por la Carta de Naciones Unidas como una de las bases de las relaciones internacionales contemporáneas [65 ] .

En aquella situación de conflicto armado internacional son aplicables todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario, refrenda das en los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo Adicional I de 1977, estando ya éste último vigente.

Son también aplicables todas las reglas consuetudinarias, como las reglas del Derecho de La Haya, en la medida en que, aún cuando no sea reconocido, exista, por lo menos de facto, un estado de beligerancia entre las dos partes en conflicto [66 ] .

La segunda situación de aplicabilidad directa del DIH es la del conflicto armado no internacional. Se encuentra su definición más reciente en el Protocolo II de 1977 [67 ] .

Se define allí esta situación como la de un conflicto

" ... que tiene lugar en el territorio de una Alta Parte contratante, entre sus Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejercen sobre una parte de dicho territorio, un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. " [68 ] .

Esta definición del Protocolo II sobre la aplicabilidad del DIH en la situación de conflicto no internacional realza el nivel que le atribuye a la misma el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, reafirmando y desarrollando sus disposiciones.

En los términos de aquel artículo, basta que un conflicto no internacional ocurra dentro del territorio de un Estado entre dos grupos identificables, sin la exigencia de que el bando opositor ejerza un dominio sobre una parte del territorio estatal y tenga capacidad de realizar operaciones militares sostenidas y concertadas [69 ] .

De todos modos, hay que recordar que el carácter adicional de los Protocolos consiste precisamente en que estos instrumentos son complementarios de los Convenios de Ginebra de 1949. Esto significa que los Pr otocolos son aplicables siempre que ya lo sean los Convenios; de tal modo que los criterios de aplicación del Protocolo II a una situación concreta ya habrán presupuesto la aplicabilidad de las normas del artículo 3 común de esos Convenios [70 ] .

En consecuencia, en un conflicto armado no internacional son aplicables e invocables las normas del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y las normas del Protocolo Adicional II de 1977, siempre y cuando este último instrumento esté en vigencia para el Estado.

Las normas del Derecho de La Haya son aplicables a esta situación cuando exista un reconocimiento del estado de beligerancia entre las partes en conflicto. Pero, no obstante la falta de este reconocimiento, son igualmente aplicables aquellas normas del Derecho de La Haya universalmente reconocidas como parte del derecho internacional imperativo (jus cogens) [71 ] .

Fuera de esas dos situaciones de aplicabilidad directa y formal del DIH existen otras dos situaciones, en las cuales son invocables los principios de este Derecho, el cual puede ser aplicable por vía de analogía, aunque esta aplicación no se fundamente en las reglas positivas de los instrumentos humanitarios sino en los idóneos mecanismos instituidos por la comunidad internacional.

Son estas situaciones la de disturbios interiores y la de tensiones internas.  

La situación que se califica de disturbios interiores se define de la manera siguiente:

... sin que haya conflicto armado no internacional propiamente dicho, hay, dentro de un Estado, un enfrentamiento que represente cierta gravedad o tensión e implique actos de violencia. Estos actos pueden ser en formas variables, desde ac tos espontáneos de rebelión, hasta la lucha entre sí de grupos más o menos organizados o contra las Autoridades que están en el poder. En tales situaciones, que no necesariamente degeneran en una lucha abierta en la que se enfrentan dos partes bien identificadas (conflicto armado no internacional), las Autoridades en el poder recurren a cuantiosas fuerzas policiales incluso a fuerzas armadas, para restablecer el orden, ocasionando con ello muchas víctimas y haciendo necesario la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias.

La situación de tensiones internas se califica como una situación de un nivel inferior de violencia, donde no ocurren sino esporádicamente enfrentamientos violentos.

Se trata de una situación de grave tensión en un Estado, que tiene origen político, religioso, racial, social, económico, o de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores que afectan al territorio estatal. En esta situación suceden:

• arrestos en masa,

• elevado número de detenidos políticos,

• probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención,

• suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por la promulgación del estado de excepción, sea por una situación de tacto, y

• alegaciones de desapariciones.

Puede la situación descripta presentar todas estas características al mismo tiempo, pero basta que presente sólo una de ellas para que se la pueda caracterizar como tal [72 ] .

Por lo que estipulan expresamente los propios instrumentos de Derecho Internacional Humanitario [73 ] , no existe aplicación directa de los mismos instrumentos ni en la situación de disturbios internos ni en la de las tensiones internas.

Desde luego los principios fun damentales de los Convenios de Ginebra pueden servir de modelos de procedimientos jurídicos o inspirar la elaboración de las normas aplicables, de tal modo que se justifica hablar de la aplicabilidad por analogía e incluso de la aplicabilidad indirecta del Derecho Internacional Humanitario en ambas situaciones.

Tratándose de la aplicación del contenido de las normas humanitarias y no de su aplicabilidad formal se hablará aquí del impacto material de las normas, sin que se trate de ampliar formalmente el alcance del Derecho Internacional Humanitario.

Como se verá infra, en las situaciones de disturbios interiores o tensiones internas, surten asimismo sus efectos los instrumentos vigentes sobre derechos humanos; (por lo menos queda siempre aplicable el " núcleo inderogable " de estos últimos) [74 ] .

     

 
   

  2. Ámbito de aplicabilidad temporal (ratione temporis)  

En cuanto a la aplicabilidad del DIH en el tiempo podemos distinguir tres situaciones a las cuales corresponden distintos grupos de reglas de los instrumentos de Ginebra:

a) En la primera categoría de reglas el Comienzo de la aplicabilidad corresponde al inicio de las hostilidades entre las partes en Conflicto y el fin de la aplicabilidad corresponde al cese de las hostilidades activas.

La mayoría de las normas de los tratados humanitarios pertenece n a esta categoría. Cabe poner de relieve el carácter objetivo de la situación de la aplicabilidad también en el ámbito temporal de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. Cualquiera que sea la calificación de la situación por las partes en conflicto, la mera existencia de hostilidades implica el compromiso de las partes de aplicar las normas humanitarias hasta el término de las mismas en forma activa entre ellas [75 ] .

b) La segunda categoría de reglas aplicables la forman normas que no tienen, por la voluntad misma de los Estados autores de esos tratados, una temporalidad limitada. Son aquellas reglas apilcables de manera permanente desde la entrada en vigencia de los tratados.

Como ejemplo de tales reglas se pueden citar los compromisos de los Estados en materia de difusión del Derecho Internacional Humanitario, en que se obligan " …en tiempo de paz y de guerra… "  a dar a conocer el contenido de los tratados a todos los que pueden padecer de la ignorancia en la materia [76 ] .

c) Finalmente, la tercera categoría de reglas se compone de normas que, por razones de su finalidad jurídica (ratio legis), deben surtir sus efectos hasta que se cumpla con sus objetivos.  

Pertenecen, por ejemplo, a esta categoría las reglas sobre las actividades de la Agencia Central de Búsquedas, cuyo propósito es el de preservar los vínculos sociales y familiares de las víctimas de los conflictos armados.

La tarea de preservar o de restablecer esos vínculos puede superar, en muchos años, la duración del conflicto armado o de sus secuelas inmediatas y necesita, por lo tanto, un régimen jurídico que no desaparezca al fin de las hostilidades [77 ] .

     

 
   

  3. Ámbito de aplicabilidad personal (ratione personae)  

Al abordar el ámbito de aplicación personal habrá que detenerse un momento en el concepto, tan característico del DIH de " la víctima " [78 ] .

Aunque esta palabra tenga un significado que la relaciona semánticamente con consideraciones de índole ética, dándole un sentido en el que aparece la persona como objeto de una coacción, los tratados de Ginebra utilizan este concepto como un término técnico.

En este sentido puede ser " víctima " cada persona real o potencialmente afectada por un conflicto armado, ya sea ella una persona civil (cualquiera que no pertenezca a las Fuerzas Armadas) o un combatiente " fuera de combate " por haber sido herido, estado enfermo o hecho prisionero.

Así el término no conlleva en los tratados de Ginebra ninguna clase de juicio moral o ético, sino que tan sólo se refiere a una característica de facto de la persona, como protegida por los regímenes jurídicos que rigen las diferentes situaciones de aplicabilidad personal en un conflicto bélico.

Desde el punto de vista formal, los destinatarios de las normas de Ginebra son, como es el caso de todos los tratados internacionales, los Estados Partes [79 ] . También se beneficia de una titularidad de deberes y derechos, por aquellos tratados, el Comité Internacional de la Cruz Roja [80 ] .

Las personas protegidas son beneficiarios de las normas de estos instrumentos jurídicos pero, salvo en situaciones muy particulares, no gozan ellos de una ti tularidad que se asemeje a la que se confiere a las personas mediante los instrumentos sobre derechos humanos.

Por ésta razón, los instrumentos de Ginebra constituyen, más bien un sistema a favor de la persona humana, sin otorgarle la posibilidad de actuar en pro de su propia protección. Esta situación corresponde a la naturaleza misma del sistema, la cual se fundamenta más en las prohibiciones de comportamientos a cargo de los órganos estatales (o de las partes en el conflicto) que en la posibilidad del individuo protegido de accionar, por su propia cuanta, los mecanismos de protección [81 ] .

Deriva de la misma característica del Derecho de Ginebra la inalienabilidad de los derechos de las personas protegidas.

Como la finalidad de este Derecho es precisamente proteger a las víctimas de la guerra, es importante, en la medida de lo posible, amparar a las personas contra las presiones que pudieran ejercerse sobre ellas para obligarlas a renunciar a sus derechos. Por ello, las personas protegidas no pueden, en ningún caso, renunciar, parcial ni totalmente, a los derechos que les otorgan los Convenios y los Protocolos. El principio de inalienabilidad se aplica a todos los derechos que protegen a las víctimas de los conflictos armados y constituye un elemento fundamental de este sistema internacional de protección [82 ] .

Cada Convenio de Ginebra encierra un régimen de protección de una categoría principal de víctimas de los conflictos armados. Así representan esta categoría principal en el Primer Convenio los heridos y los enfermos. En el Segundo Convenio, la representan los heridos, los enfermos y los náufragos. La del Tercer Convenio abarca los prisioneros de guerra y la del Cuarto Convenio a los civiles en el poder del enemigo.

Cada u no de estos sistemas principales de protección incluye también categorías particulares de personas que tienen derecho a una protección máxima ,   es decir una protección reforzada en relación a la que se otorga a la categoría principal.

Tal es el caso del personal sanitario y religioso en el Primer y Segundo Convenios [83 ] , de los menores de edad y las mujeres, en el caso del Tercer Convenio. En el Cuarto Convenio se otorga una protección especial a las mujeres [84 ] y a los niños [85 ] ; y asimismo a los refugiados y apátridas [86 ] .

Los tratados de Ginebra contemplan igualmente un sistema de protección mínima en el cual una persona, sin tener derecho a la protección completa, puede beneficiarse, sin embargo, de algunas garantías. Tal es, por ejemplo, el caso de los espías [87 ] y los mercenarios [88 ] quienes, sin tener derecho al estatuto de prisioneros de guerra, tienen, mientras tanto, derecho a las garantías fundamentales del sistema de Ginebra.

Pasando breve revista a los regímenes de protección del ámbito personal de aplicación de los tratados de Ginebra, podemos resumirlos de la siguiente manera:

• Por las disposiciones del Primer Convenio de Ginebra de 1949 y del Protocolo I de 1977 están protegidos los heridos y enfermos, los militares que necesiten asistencia médica y que se abstengan de todo acto de hostilidad.

En el Protocolo Adicional I de 1977 se suprimió toda diferencia entre los militares que pertenecen a esa categoría y las personas civiles, de modo que la protección que se estipula en el Primer Convenio de Ginebra y que se refiere exclusivamente a los militares, se brinda ahora también a las víctimas civiles [89 ] .

• En el Segundo Conveni o de Ginebra se agrega a esas dos categorías de personas protegidas, en la situación de guerra naval, una tercera, que es específica en este tipo de conflicto: los náufragos.

En los Convenios I y II y en el Protocolo I se protege asimismo al personal sanitario y religioso, militar o civil dedicado exclusivamente, en forma permanente o temporal, a los fines sanitarios o a la administración y al funcionamiento de las actividades sanitarias o del transporte sanitario.

En lo que atañe al personal religioso, están protegidas las personas que se dedican exclusivamente a este ministerio, como los capellanes.

En el ámbito del conflicto no internacional, todos los heridos, enfermos y náufragos también deben ser respetados y protegidos, tratados humanamente y asistidos a nivel médico, sin discriminación alguna [90 ] . Se protege por las disposiciones del Protocolo II al personal sanitario en el desempeño de sus actividades a favor de los heridos y enfermos [91 ] .

• El Tercer Convenio de Ginebra de 1949 tiene la finalidad de proteger a otra categoría de personas: los prisioneros de guerra. Se complementa el estatuto de esta categoría de personas con las disposiciones del Protocolo I. En el sentido de los instrumentos de Ginebra, es prisionero de guerra todo miembro de las Fuerzas Armadas de una de las partes en conflicto, es decir todo combatiente, que caiga en poder del adversario.

Además de los miembros de las Fuerzas Armadas regulares de las partes en conflicto, tienen derecho a este estatuto de prisionero de guerra los participantes en levantamientos en masa, es decir la población de territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, toma espontáneamente las armas para combatirlo; las personas autorizadas a seguir a las Fuerzas Armadas sin formar parte integrante de las mismas, así como también los miembros del personal militar que prestan servicios a las asociaciones de protección civil.

Los instru mentos de Ginebra confieren el trato de prisionero de guerra, sin darles ese estatuto, a las personas detenidas en los territorios ocupados por pertenecer a las Fuerzas Armadas sin tener la calidad de combatientes, a los internos militares de los países neutrales y a los miembros del personal médico y religioso no combatiente que forma parte de las Fuerzas Armadas [92 ] . El Tercer Convenio prevé igualmente la protección de los periodistas que efectúen misiones profesionales en la zona de conflicto armado, aún cuando sean ellos considerados como civiles. El régimen de protección de los periodistas se vio completado y ampliado por las disposiciones del Protocolo I de 1977 [93 ] .

El régimen de la protección de los prisioneros de guerra no estaría completo sin las disposiciones relativas a la Agencia Central de Búsquedas. En el artículo 123 del III Convenio se instituye, en efecto, una agencia internacional fundada por el CICR, cuya finalidad es proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de la pérdida de su identidad. Por ella se deben transmitir sus datos personales al país de origen y a la respectiva familia.

Por último el III Convenio de Ginebra otorga al CICR el derecho de visitara los prisioneros de guerra y determina las modalidades de su ejercicio [94 ] .

Sin que haya prisioneros de guerra en el ámbito del conflicto no internacional, el Protocolo II de 1977 contiene disposiciones que otorgan garantías a las personas privadas de libertad por motivos relacionados con dicho conflicto armado. Esas personas gozan de las garantías fundamentales de la persona humana en lo que atañe a la alimentación, a la integridad de los detenidos, a los socorros, a las condiciones de trabajo, al ejercicio de sus convicciones religiosas. Son garantías análogas a las que se otorgan en caso de conflicto armado internacional a los prisioneros de guerra y a los internados civiles [95 ] .

• En el Cuarto Convenio, gozan de la protección principal los miemb ros de la población civil. Pertenecen a esta categoría todas las personas que no forman parte de las Fuerzas Armadas.

Algunos miembros de la población civil disfrutan de una protección particular, como los extranjeros [96 ] , los refugiados, los apátridas [97 ] y las personas que se encuentran en situación de internamiento civil [98 ] .

La población civil es objeto de protección en la situación de conflicto armado no internacional [99 ] .

     

 
   

  4. Protección de los bienes  

Finalmente se debe mencionar que el sistema de Ginebra protege también a los bienes afectados (o que puedan serlo) por el conflicto. Esta protección no tiende a constituir una protección a ciertas categorías de bienes para asegurar el funcionamiento normal de las actividades económicas durante el conflicto.

Al contrario, esta protección se fundamenta en la convicción de que es necesario poner fuera de los efectos de las hostilidades a ciertos bienes indispensables para la supervivencia de las personas protegidas y para la realización de las reglas de protección personal. Es por ello que se protege a las unidades sanitarias [100 ] , vale decir a todos los edificios y establecimientos fijos o móviles como hospitales, centros de transfusión de sangre, almacenes de material sanitario, hospitales de campaña, transportes destinados a actividades sanitarias, hospitales de campaña sanitaria, etc…, así como a los transportes sanitarios [101 ] que son destinados exclusivamente, en forma permanente o temporal, al traslado por tierra, por agua y por aire de heridos, enfermos y náufragos, y al personal sanitario o religioso. Se protegen también ciertas pertenencias personales de los prisioneros de guerra [102 ] y los bienes de la población civil, es decir todos los que no son objetivos militares [103 ] .

Además se confiere una protección particular a los bienes culturales [104 ] y a los que componen el medio ambiente. Estos últimos no deben sufrir durante los enfrentamientos, que comprometan la salud y las condiciones de supervivencia de la población civil [105 ] .

En el Protocolo II de 1977 análoga protección es otorgada a los bienes culturales [106 ] y a los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil en un conflicto armado no internacional [107 ] .

Este breve resumen de las modalidades de protección del sistema de Ginebra, permite darse cuenta que se trata de una normativa de carácter general y completa, en el sentido de que no se la reserva sólo para ciertas categorías de personas sino para el conjunto de los individuos afectados (o que puedan ser afectados) por los efectos de un conflicto armado.

Después de haber examinado su ámbito de aplicabilidad se han de mencionar las características generales de los mecanismos de implementación del sistema y de su funcionamiento. Sin ellos el edificio entero parecería meramente exhortatorio y programático, sin la capacidad de regir verdadera y eficazmente las relaciones entre las partes en conflicto ni de brindar protección adecuada.

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  Notas   :  

62. Ch. Swinarski; "Introducción al DIH..." op. cit. págs. 23-27; " Introduçao " op. cit. págs, 31-35.

63. Cf. J. Pictet (ed); " Commentaire de la Ière Convention de Genève " CICR, Genève, 1952, págs. 34-35.

64. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " , CICR, Nijhoff, Genève, 1986, párr. 35-118.

65. Cf. A. Cançado Trindade; " Principios do Direito Internacional Contemporâneo " Editora Universidad de Brasilia, Brasilia, 1981, págs. 71-73.

66. Cf. F. Kalshoven; " Constraints of the Waging of War " , op. cit. págs. 28-40.

67. Art. 1 del Protocolo I     . 68. Cf. Ch. Swinarski; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario"     , op. cit. págs. 45-47; " Introduçao " op. cit. págs. 49-51.

69. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire... " op. cit. párr. 4446-4479.

70. Cf. ibídem, párr. 3-7 e párr. 4457.

71. Cf. J. Pictet; " Le Droit Humanitaire et la protection des victimes de Ia guerre " op. cit. págs. 18-19.

72. Cf. Ch. Swinarski; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario"     op. cit. págs. 57-59; " Introduçao " op. cit. págs. 61-63. 73. Art. 1 párrafo 2 del Protocolo II     .

74. Cf. M. El-Kouhène; " Les garanties fondamentales... " op. cit. pág. 161. Nótese que estas situaciones corresponden en cierta medida al concepto de las situaciones conflictivas de " baja intensidad " .

75. Cf. J. Pictet (ed); " Commentaire de la Ière Convention de Genève, op. cit. 1952, págs. 68-79.

76. Artículo 47/I Convenio, 48/II Convenio, 127/III convenio, 144/IV Convenio y 83/ Protocolo I, también 19/Protocolo II. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed) " Commentaire " op. cit. párr. 3368-3884.

77. Cf. Artículos 122 y 123 del III Convenio y art. 140 del IV Convenio, también Art. 33 y 34 del Protocolo I     .

78. Cf. A.A. Cançado Trindade; " Co-existence and Co-ordination of Mechanisms... " RCADI, op. cit. págs. 243-291, y también del mismo autor; " O Esgotamento dos recursos internos e a evoluçao da noçao de " vitima " no direito internacional dos Direitos Humanos " in " Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos " (Revista IIHD), vol. 3, 1986, págs. 5-78.

79. Cf. J. Pictet; " Le Droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre " , op. cit. pág. 17.

80. Cf. J. Barberis; " El Comité Internacional de la Cruz Roja como sujeto del derecho de gentes " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. Págs. 635-643, en el mismo sentido, ibídem, P. Reuter " La personnalité juridique internationaIe de la Croix-Rouge " págs. 783-793.

81. Cf. A.M. Robertson; " Humanitarian Law and Human Rights " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 793-803.

82. Artículos 7/I Convenio, 7/II Convenio, 7/III Convenio, 8/IV Convenio, también cf. J. Pictet (ed); " Commentaire de la Ière Convention de Genève " , op. cit. págs. 84-93.

83. Artículos 24, 25, 26, 27 y 28 del I Convenio, 36 y 42 del II Convenio, y Artículos 14, 15 y 16 del Protocolo I     . 84. Cf. Art. 27 del IV Convenio y Art. 76 del Protocolo I y también F. Krill; "La protección de la mujer en el derecho internacional humanitario"     en " RICR " , noviembre-diciembre 1985, págs. 347-375.

85. Cf. Art. 24 del IV Convenio y Art. 77 del Protocolo I, también D. Plattner, Ch. Swinarski; " La Protection juridique de l'enfant - victime civile des conflits armé " en " Yearbook of the International Institute of Humanitarian Law " ,   1984, págs. 66-80.

86. Cf. Art. 44 y al. 2.10 del 70 del IV Convenio y Art. 73 del Protocolo I, también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, D. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " op. cit. párr. 2936-2985.

87. Cf. Art. 46 del Protocolo I y también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " op. cit. párr. 1765-1788.

88. Cf. Art. 47 del Protocolo I y también Y. Sandoz, Ch Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " op. cit. párr. 1789-1814, y E. David; " Merccenaires et volontaires internationaux en droit des gens " , Uhiversité de Bruxelles, 1978.

89. Cf. Art. 8-34 del Protocolo l y también J.F. Rezek; " Protection des victimes des conflits amés, blessés, malades et naufragés " en " Les dimensions internationales du droit humanitaire " - Pédone - Institut Henry-Dunant - Unesco, 1986, págs. 183-199.

90. Cf. Art. 7 y 8 del Protocolo II.

91. Cf. Art. 9, 10 y 11 del Protocolo II.

92. Cf. Art. 4 del III Convenio y Artículos 43, 44 y 67 del Protocolo I.

93. Art. 4 letra A al. del III Convenio y Art. 79 del Protocolo I, cf. también H.P. Gasser; " La protección de los periodistas en misión profesional peligrosa     " separata RICR, Ginebra, 1988.

94. Art. 9 y 126 del III Convenio y Art. 81 del Protocolo I.

95. Arts. 4-6 del Protocolo II, cf. también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " op. cit. párr. 4515-4618, también M. Bothe, K.J. Partsch, W. Solf; " New Rules for victims of armed conflicts " , Nijhoff, The Hague/London, 1982, págs. 622-635, véase igualmente C. Albuquerque Mello; " Guerra interna e Direito internacional " Rio de Janeiro, Renovar, 189 págs.

96. Arts. 35, 36 y 28 del IV Convenio.

97. Art. 44 del IV Convenio y art. 73 del Protocolo I.

98. Arts. 4, 78, 82, 114, 116 y 133-134 del IV Convenio.

99. Arts. 13-18 del Protocolo II.

100. Arts. 19-22 del Convenio I y 8-14 del Protocolo I.

101. Arts. 35 del I Convenio, 22, 24, 25, 29, 31 y 38 del III Convenio y 8, 21, 31 del Protocolo I.

10 2. Arts. 18, 28 y 59-62 del III Convenio.

103. Art. 52 del Protocolo I.

104. Art. 53 del Protocolo I, cf. también J. Toman; " La protection des biens culturels dans les conflits armés internationaux, cadre juridique et institutionnel " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honor of Jean Pictet " op. cit. págs. 559-581.

105. Art. 55 del Protocolo I.

106. Art. 16 del Protocolo II.

107. Art. 14 del Protocolo II.

V. Implementación del Derecho Internacional Humanitario: procedimientos de aplicación del DIH

 

        1. Medidas de implementación nacional
    2. Medidas preventivas
    3. Medidas de control
    4. Medidas de represión del Derecho Internacional Humanitario (sanciones)
    Notas
 

Con objeto de poner en práctica las disposiciones del DIH que prevén los Convenios mismos y otros instrumentos jurídicos, tales como las resoluciones de las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja o resoluciones procedentes de los órganos del Movimiento, se puede distinguir tres categorías de mecanismos de implementación:

La primera de estas categorías la constituyen las medidas preventivas, la segunda las medidas de control y la tercera las medidas represivas (sanciones) del Derecho Internacional Humanitario.

Existe por supuesto una interdependencia entre estas categorías, pues cada una de ellas tiene su propio desempeño que corresponde a una fase específica de la implementación.

     

 
   

  1. Medidas de implementación nacional  

Habida cuenta de que para surtir realmente sus efectos las reglas internacionales necesitan plasmarse en la normativa interna del Estado y recibir en ella medios jurídicos adecuados a esta finalidad, una condición sine qua non con respecto a la eficaz implementación de DIH son las medidas que tienen que tomar los Estados en este sentido.

Se trata de medidas nacionales de aplicación que cada Estado tiene la obligación general de tomar al ratificar un tratado dentro del marco general del respeto a sus obligaciones internacionales, para no exponerse a los efectos de la sanción prevista por los procedimientos de la responsabilidad internacional en la materia [108 ] .

Para cumplir con la obligación refrendada en el artículo 1 común de los cuatro Convenios de Ginebra en el que " ... El Estado se compromete a respetar y hacer respetar el Convenio en todas las circunstancias " , se requieren medidas nacionales con el fin de hacer operativa toda una serie de disposiciones precisas de los Convenios y de los Protocolos Adicionales.

Es por ello que se precisa adoptar tales medidas, ya en tiempo de paz, para cumplir con las obligaciones de los artículos 23 (zonas y localidades sanitarias), 26 (protección del personal de las Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y de las demás sociedades de socorro reconocidas), 44 (limitación del empleo del signo y excepciones), 49 (sanciones penales, generalidades), 53 (abuso del signo) , 54 (prevención de empleo abusivo del signo) del Primer Convenio.

En el Segundo Convenio se las contempla en los artículos 13 (definición de las personas protegidas: se trata, en particular, de determinar, a nivel nacional, qué personas formarán parte de las Fuerzas Armadas), 42 (ter) (tarjetas de identidad para el personal sanitario y religioso), 20 (prescripciones relativas a la inmersión de los muertos), 22, 24 y 25 (características de los barcos hospitales: tonelaje bruto, longitud de popa a proa, número de mástiles y de chimeneas y, si es posible, fotografías y siluetas), 45 (represión de los empleos abusivos del signo distintivo), 39 (bis) (señalamiento de las aeronaves sanitarias), 48 (difusión del Convenio), 50, 51 y 52 (represión de los abusos y de las infracciones).

Para implementar las disposiciones en materia de protección de los prisioneros de guerra hay que encarar, ya desde la entrada en vigor del Tercer Convenio, los medios de aplicación de los artículos 4 (definición de las personas protegidas: se trata, en particular, de determinar qué personas formarán parte de las Fuerzas Armadas), 17 (tarjetas de identidad para los miembros de las Fuerzas Armadas), 21 (leyes y reglamentos relativos a la liberación tras palabra dada), 43 (lista de las graduaciones), 69, 70 y 71 (medidas que habrán de tomarse en cuanto a la correspondencia de los prisioneros, en particular, la preparación de los formularios de correspondencia necesarios), 74 y 124 (franquicias de porte, de aduanas y de transporte, en particular, adaptación de los reglamentos postales), 120 (creación de un servicio de tumbas), 122 (instalación de una oficina nacional de información), 127 (difusión del Convenio), 129, 130 y 131 (represión de los abusos y de las infracciones).

Además, en materia de sanciones penales y disciplinarias, se impone a la Potencia detentora la obligación de adaptar, si es necesario, su legislación a las disposiciones del Convenio ( artículo 82) (prim).  

Frente a las necesidades de protección de la población civil en situación de conflicto internacional, ya en tiempo de paz se han de tomar medidas con vista a adaptar la legislación nacional en lo referente a: las sanciones penales, el estatuto de internamiento, la designación de las zonas de seguridad, la protección de los hospitales civiles, el empleo del signo de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, y la debida identificación de los niños de corta edad.

A la luz de las primeras experiencias de la implementación de los Convenios, los Protocolos Adicionales enfatizaron aún más la necesidad de medidas nacionales de ejecución de los compromisos en ellos previstos.

En la situación de conflicto armado internacional el Protocolo I requiere o postula las modificaciones de disposiciones existentes de derecho interno o la toma de nuevas medidas legislativas o reglamentarias en sus artículos 6 (personal calificado), 12 (protección de las unidades sanitarias), 16 (protección general de la misión médica), 18 (identificación), 22 (buques hospitales y embarcaciones costeras de salvamento), 23 (otros buques y embarcaciones sanitarios), 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 (protección de las aeronaves sanitarias), 33 (desaparecidos), 34 (restos de las personas fallecidas), 36 (armas nuevas), 43 (fuerzas armadas), 45 (protección de personas que han tomado parte en las hostilidades), 56 (protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas), 58 (precauciones contra los efectos de los ataques), 60 (zonas desmilitarizadas), 61, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 (protección civil), 74 (reunión de familias dispersas), 75 (garantías fundamentales), 76 (protección de las mujeres), 77 (protección de los niños), 78 (evacuación de los niños), 79 (medidas de protección de periodistas), 80 (medidas de ejecución), 82 (asesores jurídicos en las Fuerzas Armadas), 83 (difusión) , 84 (leyes de aplicación), 85 (represión de las infracciones del presente Protocolo), 86 (omisiones), 87 (deberes de los jefes), 88 (asistencia mutua judicial en materia penal), 90 (comisión internacional de encuesta), 97 (enmiendas), 98 (revisión del Anexo I), Anexo I (reglamento relativo a la identificación) y Anexo II (tarjeta de identidad de periodista en misión peligrosa).

La gran innovación aportada por los Protocolos fue extender la toma de medidas de aplicación nacional a la situación del conflicto armado no internacional.

Efectivamente, para cumplir con lo previsto en el Protocolo II es preciso prever medidas de aplicación en cuanto al contenido de los artículos 4 (garantías fundamentales), 5 (personas privadas de libertad), 6 (diligencias penales), 10 (protección general de la misión médica) y 19 (difusión).

No es necesario puntualizar el carácter imprescindible de medidas nacionales como las de ejecución de las obligaciones; constituyen ellas también un mecanismo de prevención de las violaciones de normas humanitarias [109 ] .

Pero esta tarea de prevención corresponde, de manera más específica, a las medidas preventivas y a las medidas de control del DIH.

     

 
   

  2. Medidas preventivas  

Antes de someter la inobservancia o la violación de las normas humanitarias a un sistema punitivo, las garantías de aplicación de estas normas deben fundamentarse, en primer lugar, en mecanismos que aseguren adecuadamente las condiciones   para prevenir estas inobservancias o v iolaciones.

De las medidas preventivas contempladas por los autores de los Convenios de Ginebra, la fundamental es la obligación de difusión [110 ] del contenido de los Convenios hacia todos los órganos destinatarios y todos los beneficiarios. La obligación de difusión, (tanto en tiempo de paz como de tiempo de guerra), implica la inclusión del estudio de los tratados de Ginebra en los programas de instrucción militar [111 ] y la promoción del conocimiento de estos tratados en la población civil.

El deber particular de dar a conocer estas normas compete a las autoridades civiles y militares. Este deber se complementa con las diligencias especiales, a cargo de los jefes militares, las que les obligan a velar porque los miembros de las Fuerzas Armadas bajo sus órdenes se enteren de sus obligaciones al respecto, las cuales tienen que conformarse a lo dispuesto por el Derecho de Ginebra [112 ] .

La obligación de difundir el contenido del Derecho de Ginebra constituye en todo el Derecho Internacional Público la primera oportunidad en que los Estados manifestaron la convicción de que, sin el conocimiento del contenido de las disposiciones de los tratados internacionales (especialmente en materia de protección de la persona humana, cuyos efectos deben realizarse mediante el derecho interno de los Estados) las normas internacionales resultan ilusorias en la realidad de los hechos.

Reforzando el vínculo existente entre el conocimiento del Derecho Humanitario aplicable y su implementación, el Protocolo I completa las disposiciones de los Convenios poniendo a cargo de Estados Partes la importante obligación de disponer de asesores jurídicos que asistan a los comandantes militares acerca de la aplicación y la enseñanza de los instrumentos humanitarios en el seno de las Fuerzas Armadas [113 ] .

La responsabilidad de tomar todas las medidas necesarias para la implementación de las obligaciones que tienen los Estados y las partes en conflicto en virtud de los Convenios y del Protocolo I, así como la obligación de comunicarse las traducciones oficiales de las leyes y los reglamentos adoptados para asegurar la implementación de los Convenios en el derecho interno [114 ] , suelen considerarse como medidas complementarias del sistema de prevención y corolario lógico de la obligación de difundir.

     

 
   

  3. Medidas de control  

En 1949 los Estados representados en la Conferencia Diplomática que aprobó los cuatro Convenios de Ginebra eran muy conscientes de que el funcionamiento de los mecanismos previstos en los últimos no iba a tener la incidencia deseada si no se les proporcionaba un mecanismo de control [115 ] .

Con esta perspectiva la Conferencia se inspiró en una añeja institución del Derecho Internacional Público: el de la Potencia protectora.  

Un conflicto armado entre dos Estados provoca, desde su primera etapa, la ruptura de sus relaciones diplomáticas. Como consecuencia de eso, los súbditos de uno de ellos que se encuentran en el territorio del otro, así como sus intereses comerciales, carecen del amparo jurídico a cargo normalmente de la misión diplomática de su país de origen.

Para paliar los efectos negativos de tal hecho, el derecho consuetudinario conocía, desde hace mucho tiempo el instituto de " Potencia protectora " , es decir de un país neutral en el conflicto al que una de las Partes le encarga proteger sus intereses en el territorio de la otra [116 ] .

Se refrendó esta institución en el Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1961 (Art. 54).

Los Convenios de Ginebra incorporaron este sistema para aplicarlo como estructura de control en el conflicto amado internacional, estipulando en esta situación la posibilidad de designar a un Estado ajeno al conflicto, al que se encarga precisamente la misión de salvaguardar los intereses de una Parte contendiente en el país enemigo y de velar por la aplicación de los Convenios de Ginebra (Art. 8/I, 8/II, 8/III y 9/IV). La designación de estas Potencias está sometida a la aprobación de la Potencia ante la cual han de cumplir su misión. Si se trata de la Potencia Protectora encargada únicamente de representarlos intereses diplomáticos de un Estado Parte en un conflicto, hablamos de " mandato de Viena " , mientras que si se trata de una Potencia designada para velar por la observancia de los Convenios de Ginebra y para controlar su aplicación, hablamos de " mandato de Ginebra " . A pesar de que el sistema de las Potencias Protectoras encargadas del " mandato de Ginebra " casi nunca ha dado resultados en la práctica desde la aprobación de los Convenios de Ginebra de 1949, este sistema funciona normalmente en el sentido del " mandato de Viena " [117 ] .

Si por razones políticas no es factible ponerse de acuerdo sobre la designación de la Potencia Protectora, el Comité Internacional de la Cruz Roja puede ser llamado a asumir las tareas de control con el acuerdo de los Estados partes en el conflicto. Se habla entonces del CICR como " substituto " de las Potencias Protectoras [118 ] .

Pese a las dificultades de funcionamiento del instituto de las Potencias Protectoras, el Protocolo I confirmó y consolidó las modalidades de este procedimiento (Art. 5 del Protocolo I), reafirmando igualmente el mandato respecto al CICR [119 ] .

Sin embargo, el Protocol o I agregó un nuevo procedimiento de control aunque con un ámbito limitado: el de la investigación de hechos que constituirían infracciones graves a los Convenios de Ginebra (véase infra).  

Este procedimiento es el de la Comisión Internacional de Investigación prevista en Artículo 90 del Protocolo I [120 ] .

El método de investigación tiene sus raíces en la historia de las relaciones internacionales, en que constituye uno de los modos de solución pacífica de los litigios internacionales.

Se trata de averiguar de manera imparcial la verosimilitud y el carácter fidedigno de los sucesos alegados con efecto determinante para las Partes que hubieran expresamente aceptado la competencia de la Comisión. Eso implica igualmente la participación en el procedimiento para constituirla y la financiación de sus gastos. Es así que, al ratificar el Protocolo I, se requiere de una declaración expresa de aceptación de esta competencia.

Este procedimiento internacional entrará en vigor al ser aprobado por 20 Estados por lo menos, cifra aún no alcanzada.

No obstante las complejidades de la instauración de este procedimiento, representará, cuando entre en vigencia, una verdadera posibilidad de solucionar algunos graves problemas de la implementación.

Concordemos con Jean de Preux al decir que la institución de la Comisión Internacional permitirá asegurar una actuación " ... permanente, apolítica, imparcial, a la cual puedan acudir en todo tiempo las Partes contendientes " [121 ] , lo que representará un paso de importancia hacia el respeto de los compromisos humanitarios de los Estados.

Cuando las medidas preventivas y las de control no hayan logrado precaver o reparar las violacion es del DIH se recurre, como última instancia de su implementación, a las medidas represivas, es decir a las sanciones.

 
   

  4. Medidas de represión del Derecho Internacional Humanitario (sanciones)  

La existencia de un sistema de sanciones en el Derecho Internacional Humanitario condiciona, de manera fundamental, su eficacia [122 ] .

Su propósito es punitivo como el de todo sistema de sanciones [123 ] , pero este andamiaje tiene ante todo un propósito preventivo, dado que su incorporación al derecho interno de los Estados influye en los comportamientos de las personas y en la actuación del propio Estado, tanto para prevenir como para castigar.

El primer tipo de infracciones que los Estados tienen que sancionar son los actos no conformes a las disposiciones de los Convenios y de los Protocolos Adicionales.

Las medidas de que dispone el Derecho Internacional Humanitario con respecto a este tipo de infracciones son idénticas a las que contiene el Derecho Internacional Público general para las inobservancias, los actos contrarios y las violaciones de los tratados internacionales.

Significa que estas infracciones son pasibles, en el derecho interno del Estado, de sanciones administrativas, disciplinarias o judiciales, y que, a nivel internacional, involucran los mecanismos de responsabilidad internacional en materia de no cumplimiento de los tratados. La obligación principal del Estado consiste en tomar todas las medidas necesarias para que cese el comportamiento contrario o violatorio de las disposiciones de aquella categoría [124 ] .

Un caso muy distinto y propio al del sist ema de Ginebra es el de las infracciones graves las cuales, desde el Primer Protocolo de Ginebra de 1977, son calificadas expressis verbis de crímenes de guerra [125 ] . Se trata de las violaciones que, desde el punto de vista de los autores de los instrumentos de Ginebra, representan un peligro especialmente grave y que, si quedaran impunes, significarían la quiebra de todo el sistema.

Se entiende por infracciones graves cualesquiera de los actos que los Convenios y el Protocolo I de Ginebra enumeran de manera exhaustiva, lo que significa que la calificación de un comportamiento que constituiría un crimen de guerra como tal no depende de un veredicto jurisdiccional, sino " juris tantum " ,   del propio dispositivo de los tratados, Así, son crímenes de guerra, los siguientes actos, si se cometen contra personas o contra bienes protegidos:

• el homicidio internacional,

• la tortura, incluidos los tratos inhumanos y los experimentos biológicos,

• el hecho de causar, intencionalmente, grandes sufrimientos, o de atentar contra la integridad física,

• toda omisión de liberada que ponga gravemente en peligro la integridad física o mental de una persona, en poder de una parte contraria de aquella de la que depende,

• la deportación o los traslados ilegales,

• la detención ilegal,

• el hecho de obligar a una persona protegida a servir en las Fuerzas Armadas de la Potencia enemiga,

• el privar a una persona de su derecho a ser juzgada regular e imparcialmente, según las prescripciones de los Convenios y de los Protocolos mismos,

• la toma de rehenes,

• la destrucción y apropiación no justificada de bienes por necesidades militares, llevadas a cabo de manera arbitraria.

Además constituyen crímenes de guerra, los siguientes actos, si se los cometiera de manera intencional y si ocasionaran la muerte o perjudicaran gravemente la integridad física o la salud de los protegidos:

• los ataques contra la población civil, contra las personas civiles y contra los bienes civiles,

• los ataques indiscriminados o los ataques contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, a sabiendas de que ese ataque causará pérdidas en vidas humanas, heridos entre las personas civiles o daños a bienes civiles que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista,

• los ataques contra localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas,

• los ataques contra las personas reconocidas fuera de combate,

• el uso pérfido del signo de la Cruz Roja (o la Media Luna Roja), u otros signos protectores reconocidos.

Se califican también como infracciones graves las siguientes actuaciones:

• el traslado por la Potencia ocupante de parte de la propia población civil al territorio que ocupa,

• la deportación de la totalidad o una parte de la población de ese territorio,

• toda injustificada demora en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles,

• la práctica de " apartheid " y demás prácticas análogas,

• los ataques dirigidos contra los bienes culturales claramente reconocidos.

Luego de calificar los "'crímenes de guerra " , el sistema de Ginebra obliga a los Gobiernos a tomar todas las medidas necesarias para establecer las sanciones penales adecuadas que han de aplicarse a las personas que impartieron la orden de cometer cualquiera de ellos [126 ] .

Las Autoridades se comprometen a juzgar a las personas acusadas de haber cometido o dado la orden de cometer esas infracciones, ya sea por la vía de comisión o de omisión contraria a un deber de actuar [127 ] .

Entre estas Autoridades, los jefes militares tienen la obligación particular de velar para impedir las infracciones que constituyen crímenes de guerra como asimismo la de reprimirlas y denunciarlas, en caso necesario, ante los órganos de represión competentes [128 ] .

Con respecto a los crímenes de guerra se instituye así, en el sistema del Derecho de Ginebra, el recurso a la competencia penal universal de todos los Estados Partes en los tratados de Ginebra.

Este sistema universal de represión que obliga al Estado que no haya hecho comparecer al inculpado de crímenes de guerra ante sus propios tribunales a extraditarlo para que sea juzgado con todas las garantías del debido proceso judicial, excluye la posibilidad que los crímenes de guerra queden sin apropiado juicio.

La regla de " juzgar o dar a juzgar " ( judicare aut dedere )   garantiza la universalidad del sistema represivo previsto por los tratados de Ginebra [129 ] .

En realidad, el funcionamiento y la eficacia de este sistema de sanciones del derecho internacional depende de la voluntad política de los Estados.

No se trata ni de la imperfección ni de las carencias jurídicas de aquel sistema de sanción, sino tan sólo de los medios de implementarlo en el derecho interno y de hacerlo respetar en las relaciones internacionales.

En ningún sistema jurídico se consideran las violaciones como pruebas de que las reglas contra las que atentan no sería n necesarias. Al contrario, para violar una norma es imprescindible que exista.

En el Derecho Humanitario contemporáneo no faltan reglas de esta naturaleza sino, más bien, la voluntad de observarlas y de cumplir con ellas [130 ] .

La institución del sistema de represión universal no impide ni la posibilidad de crear un tribunal internacional con competencia para conocer las infracciones del derecho internacional, ni la de reconocer la competencia para la aplicación del Derecho Humanitario a los tribunales ya existentes, como la Corte Internacional de Justicia de La Haya [131 ] .

Por último, a fin de completar esta escueta mención del sistema de infracciones del Derecho Internacional Humanitario hay que enfatizar el principio de la responsabilidad personal que consagra este derecho respecto de los crímenes de guerra.

Dicho principio excluye la exoneración de responsabilidad de una persona por el hecho de haber actuado en calidad de representante de un órgano de Estado, cumpliendo con órdenes superiores de modo a sustraerse a su culpabilidad personal [132 ] .

El dispositivo de los tratados de Ginebra en el campo de medidas preventivas y de sanciones completa, de manera insoslayable, su dispositivo material de protección, puesto que consolida la base de su eficacia y asegura su implementación [133 ] .

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  Notas   :  

108. Cf. M. Bothe; " The role of national Iaw in the implementation of international humanitarian law " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 301-313.

109. Cf. C. Sommaruga; " Medidas nacionales de aplicación del derecho internacional humanitario " en RICR, Núm. 86, marzo-abril 1988, págs. 127-147.

110. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " , op. cit. párr. 3368-3384.

111. Cf. F. de Mulinen; " Transformation of Modern Law of War into Documents for Practical Application " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 445-457.

112. Art. 87 del Protocolo I     .

113. Art. 82 del Protocolo I, cf. también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " párr. 3340-3367 y G.I.A.D. Draper; " El cometido de los asesores jurídicos en las fuerzas armadas " en RICR, 1978, junio-febrero, págs. 6-19.

114. Art. 84 del Protocolo I.

115. Cf.   F. Bugnion; " Le droit humanitaire applicable aux conflits armés. Le problème de contrôle " en Annales d'Etudes Internationales, Genève, vol. 8, 1977, pág. 29-61.

116. Cf. P. de Geouffre de la Pradelle; " Une insitution en question de droit international humanitaire. La Puissance Protectrice " en " Studi in onore di Manlio Molina " tomo I, Giuffré Milan, 1975, págs. 409-419.

117. Cf. Ch. Swinarski; "lntroducción al DIH     " op. cit. págs. 28-29 y " lntroduçao " op. cit. págs. 35-36.

118. Cf. Art. 10/I, 10/II, 10/III, 11/IV Convenios y también J. Pictet (ed); " Ccommentaire de la Ière Convention " op. cit. págs. 93-113 y págs. 123-138.

119. Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire ... " op. cit. párr. 117-237.

120. Cf. ibídem, párr. 3600-3644.

121. Ibídem párr. 3644 (traducción nuestra).

122. Cf. S.E. Nahlik; " Le problème des sanctions en droit international humanitaire " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 469-483.

123. Cf. E. Fukatsu; " Coercion and the Theory of Sanctions in Internacional Law " en R. St. J. MacDonald, D.M. Johnston; " The Structure and Process " op. cit. págs. 1187-1207.

124. Cf. W. Riphagen; " State Responsability: New Theories of Obligation in Interestate Relation " en MacDonald /Johnston (ed); " The Structure and Process ... " op. cit. págs. 581-625, también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire ... " op. cit. párr. 3460-3523.

125. Art. 85 al 5 del Protocolo I.

126. Arts. 5, 49 y 50 del I Convenio, 50 y 51 del II Convenio, 19 y 130 del III Convenio, 146 y 147 del IV Convenio y Arts. 11 y 85 del Protocolo I     .

127. Arts. 86 del Protocolo I, cf. también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire ... " op. cit. párr. 3524-3548.

128. Cf. Arts. 87 del Protocolo I y cf. también, ibídem, párr. 3549-3563.

129. Cf. Y. Sandoz, " Mise en oeuvre du droit international " en " Les Dimensions internationales " op. cit. págs. 319-323.

130. Cf. S.E. Nahlik; " Compendio de Derecho Internacional Humanitario " separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja, julio-agosto 1984, págs. 42-44.

131. Cf. ejemplo Caso Nicaragua c. Estados Unidos, ante la Corte de La Haya, CIJ Recueil 1986, véase nota 14.

132. Cf. nota 129 supra y también I.P. Blishchenko: " Responsabilité en cas de violations du droit international humanitaire " en " Les Dimensions internationales "  op. cit págs. 327-343 y L. Condorelli, L. Boisson de Chazournes; " Quelques remarques à propos de l'obligation des Etats de'respecter et faire respecter'le droit international humanitaire en'toutes circonstances'"  en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of J. Pictet " op. cit. págs. 17-37; se puede también consultar los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas sobre el código de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.

133. Cf. H.P. Gasser; " Scrutiny " en Australian Yearbook of International Law ,   Sydney, vol. 9, 1985, págs. 345-363.

VI. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)como instrumento de actuación internacional humanitaria

 

        1. Mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja
    2. Competencias y funciones del CICR
    Notas
   
   

  1. Mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja  

En el sistema de implementación y en el proceso de puesta en marcha de la acción internacional humanitaria, la institución a la cual incumben diversas tareas específicas es el Comité Internacional de la Cruz Roja [134 ] .

El elemento fundador de todo el Movimiento de la Cruz Roja (creado en 1863) fue inicialmente esta Institución, un organismo de beneficencia privado establecido en Ginebra por cinco ciudadanos suizos con el fin de dar cuerpo a las generosas ideas de Henry Dunant.  

El primer propósito del " Comité de Ginebra "   se limitó a desarrollar actividades en favor de los militares heridos en el campo de batal la. Fue con este mismo propósito que un año después, en 1864, el " Comité de Ginebra " instrumentó la convocatoria por el Gobierno suizo de una conferencia diplomática en Ginebra, propiciando la aprobación del primer sistema universal de la protección jurídica internacional de las víctimas de los conflictos armados (Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864).

A partir de este primer instrumento jurídico de la normativa internacional multilateral, al " Comité de Ginebra " se le atribuyeron tareas internacionales cada vez más amplias, abarcando nuevas categorías de víctimas y extendiendo la índole de su acción de protección y de asistencia.

Así, en la primera década de nuestro siglo (en 1906), se extendió el amparo del Derecho de Ginebra a las víctimas del conflicto naval (los náufragos). Luego de la actuación del Comité Internacional en la Primera Guerra Mundial, los Estados ampliaron más aún su mandato jurídico, confirmándole en derecho su capacidad de actuar en favor de los prisioneros de guerra (en 1929) [135 ] .

La normativa de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, no sólo confirmó el cometido asignado al CICR en los tratados internacionales anteriores sino que lo profundizó, comprendiendo dentro de las categorías de víctimas a las cuales brinda protección los civiles en poder del enemigo. También se dio al CICR la posibilidad de actuar en los conflictos armados no internacionales, reconociéndola expressis verbis en el antepenúltimo inciso del famoso Artículo 3 común de aquellos Convenios.

Hoy en día, es posible distinguir, en el cometido internacional del CICR, las siguientes competencias:

• la de agente de implementación de los tratados de Ginebra;

• la de custodio del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios de la Cruz Roja;

• la de promotor y propagador del DIH;

• la de actor de la acción internacional humanitaria por propia iniciativa;

• la de gestor de las actividades humanitarias por encargo de la comunidad internacional; y

• la de componente y elemento fundador del Movimiento de la Cruz Roja.

Estas diversas funciones de la Institución presentan una situación jurídica sui generis en toda la historia de las relaciones internacionales y configuran la personalidad jurídica de la entidad, permitiéndole entrar en relaciones directas con los Estados en el desempeño de su particular cometido [136 ] .

Por lo tanto, la historia del CICR es parte integrante de la historia de las relaciones entre los pueblos de nuestra época:

" ... la determinan los acontecimientos que los afectan: guerras, conflictos, desórdenes, hambre, éxodos, separaciones.

Testigo de situaciones dramáticas, el CICR procura evitar que se registren nuevamente, o limitar sus consecuencias. Así, pues, su evolución sigue de cerca la de los acontecimientos políticos, militares, económicos y sociales que tejen la trama de la historia y que, en cierta medida, la modelan; los mismos períodos que caracterizan la historia del mundo durante los últimos ciento veinte años son también hitos en la historia del CICR, en su labor para garantizar la primacía del derecho humanitario, ante la escalada de violencia y de tecnología de destrucción, " …por otra parte, la evolución del CICR es inseparable de la evolución de la Cruz Roja. Los organismos que la integran: Sociedades nacionales, Liga de Sociedades de la Cruz Roja, tienen, como el CICR, destino propio y la posibilidad de tomar decisiones. Pero están vinculadas entre sí como lo están los vasos comunicantes: cada movimiento de uno o de otro repercute en el conjunto " . [137 ]

     

 
   

  2. Competencias y funciones del CICR  

A cada una de las competencias del CICR corresponde una función determinada.

Sin embargo, al desempeñar estas funciones el CICR puede aparecer asumiendo tareas que corresponden a la vez a varias órbitas de su competencia. De este modo, la actuación de la Institución reúne, casi siempre, diversos aspectos de su cometido, por lo que la consiguiente clasificación de las mencionadas funciones no puede ser considerada rígida o dividida en compartimientos estancos.

     

  2..1. El CICR - agente de implementación de los Convenios de Ginebra  

La particularidad del CICR dentro del conjunto de organismos e instituciones que actúan en las relaciones internacionales reside, indudablemente, en el hecho de que, compuesto desde su fundación únicamente por ciudadanos suizos, se ha convertido por voluntad de los Estados reafirmada en los posteriores Convenios de Ginebra, en una institución que goza de competencias propias de una organización internacional gubernamental.

Los Convenios de Ginebra ahora vigentes (es decir los de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) reconocen al CICR una serie de competencias propias o vicarias (competencias que la Institución habría de desempeñar, si los otros titulares no lo hubieran hecho).

Cabe poner de relieve entre las más importantes competencias propias:

• la de poder emprender actividades humanitarias en favor de las víctimas, así como la de prestarles socorros [138 ] ;

• la de poder actuar como substituto de la Potencia Protectora [139 ] ;

• la de poder beneficiarse de la protección del emblema protector [140 ] ;

• la de poder actuar en favor de los prisioneros de guerra [141 ] y de las personas civiles protegidas por el IV Convenio [142 ] ;

• la de visitar a los prisioneros de guerra ya las personas civiles internadas o detenidas [143 ] ;

• las que se refieren a las tareas de la Agencia Central de Búsquedas [144 ] ;

• la de mantener listas de personal calificado, adecuadamente formado [145 ] ;

• la de tomar la iniciativa de convocar y la da participar en la revisión periódica del Anexo I (Reglamento relativo a la identificación (Art. 98 del Protocolo I) [146 ] .

Sobre todo, hay que hacer hincapié en el derecho del CICR para tomar iniciativas humanitarias en situaciones de conflicto armado no internacional, reconocido por el Artículo 3 común, inciso 2, de los Convenios de Ginebra.

Sin lugar a dudas, las competencias derivadas de los Convenios de Ginebra son las que determinan la naturaleza de la Institución y las que constituyen su principal cualidad particular; cualidad que le permitió desarrollar sus actividades y que mantiene su específica ubicación en la comunidad internacional contemporánea [147 ] .

     

  2.2. El CICR - custodio del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios de la Cruz Roja  

Se reconoce también universalmente al CICR la calidad de custodio del DIH y de los Principios de la Cruz Roja.

Se define en términos generales el contenido de esta función como el reconocimiento a la Institución de la autoridad en materia de aplicación, as í como en las modalidades de implementación y de interpretación del Derecho Internacional Humanitario, más particularmente en su rama llamada " de Ginebra " .

Esta autoridad es, a la vez, jurídica y efectiva porque se reconoce a través de ella la facultad del CICR de poner en práctica lo dispuesto por el DIH y su capacidad de alentar, por medio de sus gestiones, la formación de nuevas reglas o/y la aclaración de sus reglas vigentes [148 ] .

El CICR es, asimismo, custodio de los Principios fundamentales de la Cruz Roja, tales como los proclamó la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y que reafirmaron el preámbulo de los " Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja " [149 ] .

Sin integrar sensu stricto la normativa del DIH constituyen estos Principios [150 ] su corolario, en el sentido de que trasladan las pautas esenciales del DIH a nivel de la dinámica de la acción de la Cruz Roja.

Como es sabido, se trata de los Principios de humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, carácter voluntario, unidad y universalidad [151 ] .

Empero, el CICR se encuentra en una relación especial con algunos de estos Principios. Esta relación, al serle propia, adapta el contenido de ellos de manera apropiada, a las finalidades de la Institución. Así, a pesar de su plena adhesión a los demás Principios, el CICR tiene una responsabilidad en el mantenimiento de la neutralidad, de la independencia y de la imparcialidad.

Como los Convenios de Ginebra fundamentan los deberes y los derechos del CICR en su carácter de " intermediario neutral " , la exigencia de la neutralidad de la Institución aparece reforzada en comparación a la que deben observar los demás com ponentes del Movimiento. Se impone al CICR mantenerse independiente de todos los intereses que puedan surgir en el marco en el que ha de actuar, a fines de que pueda hacerlo de manera imparcial, vale decir, sin causar perjuicio a ninguno de aquellos intereses, absteniéndose de todo acto que pudiera interpretarse en sentido opuesto [152 ] .

Al respecto so debe hacer hincapié en la composición uninacional del CICR. Aquella, actualmente, se concibe y se inscribe en su particular adhesión a la neutralidad ya la imparcialidad, y radica ahora mucho más en estos Principios que en la " neutralidad permanente " de Suiza -país de su cuna- como fue el caso en la primera época de su trayectoria [153 ] .

Su incondicional adhesión a la neutralidad tiene por consecuencia que no se pueda atribuir al CICR ninguna prerrogativa de dictaminar, en forma cualquiera, sobre la implementación del DIH por las partes en conflicto. En la medida en que la calidad de juez es incompatible con los requerimientos de neutralidad, no se puede concebir ningún atributo de este tipo en una Institución que arraiga toda su existencia en la última [154 ] .

Es por ello que, cuando se hace referencia a las funciones de control del CICR en el marco de la implementación de los Convenios de Ginebra, se trata obviamente de su papel de custodio y no de fiscal, ni menos aún de juez.

     

  2.3. El CICR - promotor y propagador del DIH  

A partir del primer Convenio de Ginebra de 1864, el CICR propició constantemente el proceso de preparación, negociación y concertación de los instrumentos del " Derecho de Ginebra " [155 ] ,

• en la primera etapa esta función consiste en iniciar una reflexión y estudio intrínseco dentro de la Institución acerca de la necesidad y la oportunidad de adaptar y de desarrollar la normativa humanitaria;

• en la segunda, se dedica la Institución a consultar a expertos privados o gubernamentales, a organizar sesiones de trabajo, incluso reuniones internacionales preparatorias, proporcionándoles documentación y apoyo logístico;

• en la última fase del proceso el CICR incentiva la convocatoria de una conferencia diplomática de los Estados (aunque formalmente provenga siempre ella del Gobierno Suizo) y pone al servicio de ellos no sólo su pericia jurídica sino, ante todo, su experiencia práctica.

Este rol de promotor del DIH vigente se anticipa con la previa elaboración, por el mismo CICR, de las reglas de su propia actuación: la llamada " doctrina del CICR " .

La " doctrina del CICR " son las reglas de conducta elaboradas en base a un proceso de reflexión interna para asegurar la coherencia de las gestiones de la Institución con las demás entidades que puedan relacionarse con esta última, a saber: los Estados, otras partes en los conflictos armados, los organismos internacionales -gubernamentales y no gubernamentales- y hasta las propias víctimas. La " doctrina del CICR " conforma un cuerpo de reglas de comportamiento con vigencia interna, pero también, de alguna manera, conlleva el carácter de reglas de DIH in statu nascendi, puesto que muchas de ellas tienen la potencialidad de trascender a nivel de normas de tratados internacionales [156 ] .

Ocupa el CICR, igualmente, un lugar propio en cuanto a la difusión del DIH y de los Principios de la Cruz Roja. Al instituir la difusión como obligación de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra y en sus Protocol os Adicionales [157 ] , debe cumplir la tarea de dar a conocer, lo más ampliamente posible, el contenido de los Convenios y de los Protocolos a fin de preparar debidamente a todos los que tienen que aplicarlos y de asegurar su cumplimiento [158 ] . En particular, corresponde al CICR:

• preparar material de información adaptado a las áreas y esferas que se pretenda alcanzar (publicaciones especializadas de divulgación en distintos idiomas, posters, diapositivas, películas);

• asesorar a las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja que así lo deseen respecto al establecimiento de sus planes de acción en este campo [159 ] ;

• dar a conocer sistemáticamente, en sus informes [160 ] y publicaciones, las realizaciones de los Gobiernos y Sociedades Nacionales en la difusión y enseñanza dolos Convenios de Ginebra; y

• organizar él mismo o participar en seminarios orientados a la formación de especialistas en Derecho Internacional Humanitario.

En el desempeño de estas tareas de difusión se reserva una importancia muy especial a los proyectos destinados a la información y a la formación de los miembros de las Fuerzas Armadas, como asimismo, del personal de Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja [161 ] .

     

  2.4. El CICR - actor de la acción internacional humanitaria por su propia iniciativa  

No sólo atribuyó la comunidad internacional al CICR una serie de competencias a través de la letra de los Convenios de Ginebra, sino que también reconoció a la Institución posibilidades de actuar a nivel internacional y con efectos de derecho, por vía de otros procederes [162 ] .

Se pueden reagrupar estos procedimientos en dos categorías distintas:

• aquella en que se otorga al CICR las posibilidades de actuar por su propia iniciativa (motu propio) y

• aquella en que se conforman las posibilidades de actuar mediante la concurrencia de la voluntad de los Estados (o demás sujetos del derecho internacional) con la voluntad del CICR.

En la primera categoría, el fenómeno más importante es el derecho de iniciativa humanitaria extraconvencional [163 ] (o estatutario por ser reconocido también en el Artículo 5, inciso 3 de los " Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja " ).

La substancia de este derecho consiste en la posibilidad del CICR de poder ofrecer, por propia iniciativa, sus servicios humanitarios a los Gobiernos (u otras Autoridades) en cuyos territorios ocurran situaciones que correspondan al cometido de la Institución.

Se suelen considerar las modalidades del ejercicio de este derecho como un proceder que es parte de los usos vigentes en la comunidad internacional [164 ] .

Estas modalidades se articulan del modo siguiente:

Cuando el CICR considera que las consecuencias directas de un conflicto armado o los disturbios interiores que perduran tras el cese formal de los conflictos siguen requiriendo sus actividades humanitarias o que existe una situación de tensión interna, puede ofrecer sus servicios al Gobierno de un Estado (a la Autoridad responsable de un territorio), invocando su derecho de iniciativa humanitaria.

El CICR decide solo, con total independencia, la conveniencia de ofrecer o no sus servicios. Puede reiterar este ofrecimiento cuantas veces y por el tiempo que lo juzgue oportuno.

Se hace el ofre cimiento sin ninguna consideración política y no se califica la situación, limitándose a señalar a las Autoridades las categorías de víctimas que tienen que ser protegidas o asistidas. Esto no puede ser percibido como una injerencia indebida en los asuntos internos del Estado, lo cual seña incompatible con el principio fundamental de la Carta de las Naciones Unidas de no injerencia en los asuntos internos de los Estados.

Los Gobiernos no tienen ninguna obligación de aceptar dicho ofrecimiento, pero no pueden rehusarlo con el solo argumento de que contraviene este principio.

Proponiendo sus servicios, el CICR pone en conocimiento del Gobierno los criterios de ejercicio de su mandato, los cuales siempre deben avenirse con sus principios de neutralidad y de independencia.

En lo que atañe a la asistencia alimentaria o médica, esos criterios tienen como finalidad garantizar que los socorros del CICR lleguen efectivamente a las víctimas a que están destinados.

Pero cuando se trata de la actividad principal del CICR en la situación de disturbios interiores o de tensiones internas, se brinda protección a la categoría más importante y voluminosa de víctimas; es decir, su actuación principal es en favor de los detenidos en razón de los acontecimientos (detenidos de seguridad).

Con este fin se formuló en la " doctrina del CICR " una serie de modalidades cuya aceptación siempre se solícita a las Autoridades:

• ver a todos los detenidos de la categoría a la que se le acordó acceso;

• entrevistarse libremente y sin testigos con todos los detenidos o con los detenidos de la categoría que elija el CICR por sí mismo;

• poder volver, según las necesidades, a visitar a los detenidos en los lugares de detención;

• poder establecer la lista de los detenidos y organizar, en la medida de lo posible, la transmisión de mensajes entre los detenidos y sus familiares;

• dar al CICR la posibilidad de asistir materialmente (aveces inmaterialmente) a los detenidos y a sus familias.

Por su parte, la obligación del CICR es garantizar a las Autoridades que no pondrá en conocimiento de la opinión pública nada de lo que sus representantes hayan podido ver en los lugares de detención. Sus delegados consignan los resultados de las visitas, junto a sus sugerencias y observaciones, en los informes confidenciales que   remiten exclusivamente a las Autoridades de la Potencia detentora, sin divulgarlos nunca, a menos que el Gobierno responsable de la detención decida por sí mismo publicarlo parcialmente. En este último caso, el CICR se reserva el derecho de difundir los informes de sus delegados en su totalidad.

El principio de confidencialidad y su rigurosa observancia por el CICR es ampliamente reconocido por todos los Estados, a lo que se debe que tantos de ellos hayan aceptado y continúan aceptando el ofrecimiento de los servicios de la Institución.

La aceptación del ofrecimiento de los servicios del CICR, en la implementación de su derecho de iniciativa extraconvencional, crea entre el Gobierno y el CICR una relación contractual e instituye un acuerdo bilateral, en cuyo ámbito el CICR cumple con sus actividades de protección y de asistencia en favor de las víctimas, intentando hacer aceptar e implementar el máximo de reglas y de principios humanitarios.

El derecho estatutario de iniciativa del CICR y las modalidades de su ejercicio extienden los efectos del Derecho Internacional Humanitario a situaciones no formalmente sometidas a la letra de este derecho y le permiten abarcar las categorías de víctimas que no se encuentran formalmente bajo la protección de sus disposiciones.

El número de Estados que han acogido y continúan acogiendo, en sus respectivos territorios, el ejercicio del derecho de iniciativa del CICR indicaría que, más allá de una simple práctica, se trata de una costumbre internacional considerada como tal por los Estados, por lo menos en lo que concierne a la posibilidad para el CICR de poder ofrecer sus servicios.

A la segunda categoría de las posibilidades del CICR pertenecen los compromisos concertados con los Estados o con los organismos gubernamentales en forma de acuerdos internacionales.

Sobre todo, se destacan en esta categoría los acuerdos de sede que concierte el CICR con los Estados en cuyos territorios se establecen sus delegaciones. Estos acuerdos asumen actualmente, y muy a menudo, la forma de un tratado bilateral con toda la jerarquía de un tal acto jurídico en el derecho interno del Estado Parte. Así, se trata de un cuerpo de instrumentos normativos de derecho internacional público que conforma en sí una fuente propia de las prerrogativas del CICR idóneamente fundamentadas en derecho.

Hoy en día, el CICR es Parte en 27 acuerdos bilaterales de ese tipo. En el continente latinoamericano existen tales tratados entre el CICR y Argentina [165 ] , Colombia [166 ] , El Salvador [167 ] , Costa Rica [168 ] , Chile [169 ] , Honduras [170 ] , y Perú [171 ] .

Estos acuerdos comprueban asimismo, la capacidad del CICR de concertar tratados internacionales de manera relevante, ( treaty-making power ).

También se deben mencionar en esta categoría los acuerdos internacionales entre los organismos que poseen la personalidad de derecho internacional y el CICR en materias específicas [172 ] :

" ... resulta que el Comité Internacional de la Cruz Roja, además de las funciones atribuidas por los Convenios de 1949 y los Protocolos de 1977,... desempeña otras actividades en el plano internacional: suscribe tratados con los Estados y con las organizaciones internacionales, dispone de representaciones en el extranjero que gozan de inmunidad de jurisdicción en cierta medida, ejerce la protección de sus funcionarios, cumple funciones análogas a las consulares. Todo ello demuestra que el Comité Internacional es destinatario directo y efectivo de derechos y obligaciones en el ámbito del derecho de gentes, o sea, que es un sujeto de derecho internacional... " [173 ] .

     

  2.5. El CICR - gestor de las actividades por encargo (o por delegación) de la comunidad internacional  

No se deben olvidar, tampoco, las funciones que el CICR puede ser llamado a asumir a raíz de los acuerdos especiales en que se estipulen competencias en favor de él.

Esta situación puede ser la prevista en los artículos 6/6/6/7 de los Convenios de 1949, respecto a los acuerdos tendientes a implementar las disposiciones en ellos contenidas [174 ] .

Sin embargo, se puede igualmente tratar de acuerdos concertados por los Estados (o por los organismos internacionales) en toda materia relativa al mandato del CICR, que constituyan prerrogativas de la Institución, si la última los acepta y los avala por el consenso de cada una y todas las partes.

Pero, en primer lugar, se trata, en esta categoría, de las resoluciones de la Conferencio Internacional de la Cruz Roja [175 ] .

Con la anuencia del CICR, estas Conferencias pueden encargar al Comité funciones y actividades por vía de sus resoluciones, constituyéndole, de tal manera, mandatos complementarios o subsidiarios a su específico cometido. Aunque se trate de actos propios del órgano del propio Movimiento de la Cruz Roja, la participación de pleno derecho en el de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra, confiere a estos mandatos un rango superior al de la mera resolución interna de la Cruz Roja [176 ] .

Efectivamente, la participación gubernamental (con la mayoría de voto decisivo a disposición de los Estados en la Conferencia), vincula aquellos mandatos con lo estipulado en el Artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949, por el que los Estados " ... se comprometen a respetar y hacer respetar en todas las circunstancias… " (los Convenios) [177 ] .

Estos mandatos de las Conferencias Internacionales siguen generando una substancial extensión de las tareas del CICR.

     

  2.6. El CICR - componente y elemento fundador del Movimiento de la Cruz Roja  

En la estructura actual del Movimiento de la Cruz Roja el CICR ocupa un lugar determinado por dos factores principales; por una parte su carácter de institución con competencias internacionales pero de composición uninacional y, por la otra, su antecedencia cronológica, al ser su componente fundador.

Se rige esta situación del CICR por los " Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja "   que determinan sus particulares atrib uciones, garantizándole, desde luego, su especificidad y su autonomía. Esta última se confirma mediante los " Estatutos del CICR " , sólo modificables y transformables por la propia Institución [178 ] .

Por consiguiente, se puede decir que el CICR se halla en el seno del Movimiento, habiendo sido los " Estatutos " del mismo aprobados por la Conferencia Internacional de la Cruz Roja como límite superior de su autonomía y sus " Estatutos " como su propia ley orgánica.  

Las funciones específicas reconocidas por el Movimiento -y por la comunidad internacional en su calidad de integrante de la Conferencia- se encuentran actualmente refrendadas en el Artículo 5, inciso 2 de los Estatutos de la Cruz Roja:

a) mantener y difundir los Principios Fundamentales del Movimiento;

b) reconocer a cada Sociedad Nacional nuevamente fundada o reconstituida que reúna las condiciones de reconocimiento consignadas en el artículo 4 y notificar dicho reconocimiento a las demás Sociedades Nacionales;

c) asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel aplicación del Derecho Internacional Humanitario aplicable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho Derecho;

d) hacer siempre lo posible, como Institución neutral cuya actividad humanitaria se despliega especialmente en casos de conflicto armado -internacionales o de otra índole- o de disturbios internos, por lograr la protección y la asistencia a las víctimas militares y civiles de dichos acontecimientos y de sus consecuencias directas;

e) garantizar el funcionamiento de la Agencia Central de Búsquedas, prevista en los Convenios de Ginebra;

f) c ontribuir, en previsión de conflictos armados, en la formación del personal médico y en la preparación del material sanitario, en colaboración con las Sociedades Nacionales, los servicios de sanidad militares y civiles y otras autoridades competentes;

g) trabajar por la comprensión y la difusión del Derecho Internacional Humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo;

h) asumir los cometidos que le asigne la Conferencia Internacional.

Paralelamente, la autonomía de CICR queda expresamente afirmada en el Artículo 1 de sus propios Estatutos (del 21 de junio de 1973, revisados el 14 de setiembre de 1977), en los cuales se lo califica como " ... una institución independiente " (Art. 1, pár. 1).

Su campo de actividades está definido por las competencias que asignan a la Institución los tratados internacionales, una serie de instrumentos jurídicos del Movimiento, y sobre todo, los acuerdos que delimitan el ámbito de actuación dedos componentes internacionales de la Cruz Roja, que son la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y el mismo CICR.

En su actual forma, se define su actuación de conformidad con las disposiciones de los artículos 2 y 3 del " Acuerdo entre el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Liga de Sociedades de Cruz Roja, encaminado a precisar algunas de sus competencias respectivas "   (del 25 de abril de 1969) como sigue:

" ... en los países donde hay guerra internacional, guerra civil, bloqueo u ocupación militar, el CICR, en razón de las funciones de intermediario neutral que le confieren los convenios de Ginebra y los Estatutos de la Cruz Roja Internacional, asumirá la dirección general de la acción internacional de la Cruz Roja... "

" ... en tiempos de paz, la Liga coordina las acciones de socorros de las Sociedades nacionales en favor de cualquiera de ellas, interviene en las distribuciones y dirige la acción cuando la Sociedad nacional beneficiaria se lo pide o cuando las circunstancias lo exigen.

Si sobreviene un conflicto en un país donde la Liga ejerza las funciones descriptas anteriormente y se requiere la intervención de un intermediario específicamente neutral, la Liga propondrá al CICR que asuma esas funciones en conexión con ella " [179 ] .

Resume bien Jean Pictet este papel de la institución internacional del CICR como instrumento del accionar humanitario diciendo que:

" ... Ya hace más de 100 años que los Estados consideran su existencia (la del CICR) necesaria. Es testimonio de ello el tipo de servicios que se le solicitan a él y a nadie más. Saben esos Gobiernos que, en un universo en el cuál reinan demasiado a menudo los acomodos y el oportunismo, una institución como el CICR escapa del imperio de ellos y se encuentra en el centro mismo de los antagonismos con una única finalidad, inmediata como última, la de la supervivencia del hombre [180 ] .

*******

     

 
   

  Notas   :  

134. Cf. J. Pictet; " Une institution unique dans son genre - le Comité International de la Croix-Rouge " , Institut Henry-Dunant - Pedone, Genève - Paris, 1985, págs. 7-16.

135. Cf. P. Bossie r; " Histoire du Comité international de la Croix-Rouge: de Solférino à Tsoushima " , Institut Henry-Dunant, Genève 1978, 510 págs. y también A. Durant; " Histoire du Comité international de la Croix-Rouge: de Sarajevo à Hiroshima " , Institut Henry-Dunant, Genève, 1978, 590 págs.

136. Cf. P. Reuter; " La personnalité juridique du Comité international de la Croix-Rouge " en Ch. Swinarski (ed) " Studies and essays in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 783-793 y también Ch. Dominicé; " La personnalité juridique internationale du CICR " ibídem págs. 663-675; J. Barberis; " Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale " RCADI, tome 179, págs. 213-289; B. Broms; " Subjects: Entitlement in the International Legal System " en R.St.J. MacDonald, D.M.Johnston; " The Structure and Process of International Law " op. cit. págs. 403-404 y Y. Figueroa Pla; " Manual de los organismos internacionales " , Andrés Bello, Santiago de Chile, 1989, págs. 228-231.

137. A. Durand; " El Comité Internacional de la Cruz Roja " , CICR, Ginebra, 1981, págs. 14-15 (nuestra traducción).

138. Arts. 9/9/9/10, respectivamente de los Convenios y Art. 81, párr. 1 del Protocolo I, cf. también J. Pictet (ed) " Commentaire de la Ière Convention de Genève " , op. cit, págs. 113-123; e Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire ... " op. cit. párr. 3299-3339.

139. Cf. Arts. 10/10/10/11, respectivamente de los Convenios y Art. 5 párr. 3 del Protocolo I, también J. Pictet (ed); " Commentaire de la Ière Convention " op. cit. págs. 123-138 de Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire des Protocoles Additionnels " op. cit. párr. 177-237.

140. Cf. Art. 44 del I Convenio y J. Pictet (ed); " Commentaire de la Ière Convention " op. cit. págs. 362-381.

141. Cf. Art. 123 del III Conveni o y también J. Pictet (ed); " Commentaire de la IIIe Convention de Genève " , CICR, 1958, págs. 612-620.

142. Cf. Arts. 140 y 142 del IV Convenio y también J. Pictet (ed); " Commentaire de la IVe Convention de Genève " CICR, Genève, 1956, págs. 594-605.

143. Cf. Art. 126 del III Convenio y art. 143 del IV Convenio, respectivamente; también J. Pictet (ed); " Commentaire de la IIIe Convention de Genève " op. cit. págs. 635-645 y " Commentaire de la IVe Convention " op. cit. págs. 605-621.

144. Cf. Arts. 16 del I Convenio; 17 del II Convenio, 70 del III Convenio, 136 y 138 del lV Convenio, respectivamente y también G. Djurovic; " L'Agence centrale de Recherches du Comité International de la Croix-Rouge " , Institut Henry-Dunant, Genève, 1981, págs. 295.

145. Cf. Art. 6 del Protocolo I y también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire.., " op. cit. párr. 238-263.

146. Cf. Art. 98 del Protocolo I y también Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (ed); " Commentaire... " op. cit. párr. 3791-3832.

147. Cf. P. Vignes; " The Impact of International Organizations on the Development and Application of Public International Law " , en R.St.J. MacDonald and D.M. Johnston (ed) op. cit. págs. 834-853 y también R.J. Dupuy; " Le droit des relations entre les organisations internationales " en RCADI, tome 100, vol. II, págs. 452 y siguientes.

148. Cf. G. Willemin y R. Heacock; " Le Comité international de la Croix-Rouge " IUHEI - Georg, Genève, 1984, págs. 125-205.

149. Art. 5 párr. 2 de " Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja " adoptados por la XXV Conferencia Internacional en Ginebra, octubre 1986.

150. Cf. adoptados por Resolución IX de la XXa. Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Viena, 1965.

151. Cf. J. Pic tet; " Los principios de la Cruz Roja " , Ginebra, CICR, 1956, pág. 156.

152. Cf. Ch. Swinarski " La notion d'un organisme neutre et le droit international " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 819-837.

153. Cf. D.D. Tansley; " Rapport final; un ordre du jour pour la Croix-Rouge " Genève, 1975, págs. 121-122.

154. Cf. Th. van Boven; " Some reflections on the principle of neutrality " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " , op. cit. págs. 643-655.

155. Cf. C. Parry; " Derecho de los tratados " en M. Sörensen (ed) " Manual de derecho internacional público " op. cit., 1985, págs. 201-214.

156. Cf. M. Virally; " Fuentes del derecho internacional " en M. Sörensen (ed); " Manual de derecho internacional... " op. cit. págs. 179-180.

157. Cf. Arts. 47 del I Convenio, 48 del II Cconvenio, 127 del III Convenio, 144 del IV Convenio, 83 del Protocolo I y 19 del Protocolo II     .

158. Cf. Resoluciones XII de la XII Conferencia Internacional, Teherán, 1973, y VII de la XXIII Conferencia Internacional de la Ccruz Roja, Bucarest, 1977.

159. Hoy en día existen 149 Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja.

160. El CICR publica anualmente informes sobre sus actividades.

161. Cf. S.-S. Junod; " La diffusion du droit international humanitaire " en Ch. Swinarski (ed) " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 359-369 y también ibídem F. de Mulinen; " Transformation of modern law of war into documents for practical application " págs. 445-457.

162. " Actuaciones de protección y de asistencia en las s ituaciones que no abarcan el Derecho Humanitario " in RICR, núm. 85, enero-febrero 1988, págs. 9-38.

163. Cf. Y. Sandoz; " Le droit d'initiative du Comité international de la Croix-Rouge " en " German Yearbook of International Law " , vol. 22, 1979, págs. 352-373, y también P. de Geouffre de la Pradelle; " Une conquête méthodique: le droit d'initiative humanitaire dans les rapports internationaux " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 945-951; también J. Moreillon; " Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des détenus politiques " , Age d'Homme, Lausanne, 1973, 308 págs.

164. Cf. Ch. Swinarski; "Introducción al DIH"     CICR - CIDH, op. cit., Genève, 1984, págs. 69-67 y " Introduçao " op. cit. págs. 66-70.

165. Del 11 de octubre de 1978.

166. Del 15 de junio de 1981.

167. Del 2 de enero de 1981.

168. Del 18 de enero de 1985.

169. Del 7 de marzo de 1986.

170. Del 29 de abril de 1988.

171. Del 5 de junio de 1989.

172. Por ejemplo el Acuerdo mediante el cual la " Comisión Internacional para el Servicio de Búsquedas de Personas " transfirió al CICR la dirección y la administración del " Servicio Internacional de Búsquedas " (Arolsen, Alemania Federal), firmado en Bonn, el 6 de junio de 1955 y reconducido el 12 de mayo de 1960; cf. en " Bundesanzeiger " , núm. 241 del 14.12.1955.

173. J. Barberis; " El Comité Internacional de la Cruz Roja como su jeto del derecho de gentes " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. pág. 641 (nuestra traducción).

174. Este artículo estipula lo siguiente: " A parte de los acuerdos expresamente previstos en los Artículos 10, 15, 23, 28, 31, 36, y 52, las Altas Partes contratantes podrán concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar particularmente. Ningún acuerdo especial podrá perjudicar a la situación de los heridos y de los enfermos ni de los miembros del personal sanitario y religioso, tal como se reglamenta en el presente Convenio, ni restringir los derechos que en éste se les otorga... " .

175. Cf. R. Perruchoud; " Les résolutions des Conférences internationales de la Croix.Rouge " , op. cit. págs. 289-348.

176. Ibídem págs. 385-399.

177. Cf. L. Condorelli y L. Boisson de Chazournes; " Quelques remarques à propos de l'obligation des Etats de'respecter et faire respecter'... " en Ch. Swinarski, " Studies in honour of Jean Pictet " , op. cit. págs. 17-37.

178. " Estatutos del CICR " del 21 de junio de 1973, revisados el 14 de septiembre de 1977.

179. Art. 2 y 3 del " Acuerdo " ; actualmente, este Acuerdo está en proceso de revisión.

180. Cf. J. Pictet; " Le Comité international de la Croix-Rouge... " op. cit. pág. 106 (nuestra traducción).

VII. Derecho Internacional Humanitario y Derecha Internacional de las Derechos Humanos

 

        1. Desarrollo del derecho de los Derechos Humanos y el DIH
    2. Elementos principales de convergencia y divergencia entre el ámbito de aplicación del DIH y de los Derechos Humanos
    3. Complementariedad del DIH y de los Derechos Humanos
    4. Algunas conclusiones acerca de la relación entre el DIH y los Derechos Humanos
    Notas
   
   

  1 Desarrollo del Derecho de los Derechos Humanos y el DIH  

La normativa de los Derechos Humanos, como es sabido, en tanto que rama autónoma del Derecho Internacional Público con sus propios instrumentos, sus propios órganos y sus propios procedimientos de aplicación, nació a partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945. Su primer catálogo metódico se encuentra en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 19 48 [181 ] .

Desde luego, ya es también sabido que una normativa de esta clase figura hoy en día, en una serie de tratados internacionales, celebrados a nivel universal (es decir de toda la comunidad internacional) o a nivel regional por los Estados que tienen una tradición colectiva y un común sentir en esta materia.

En la primera época de la coexistencia del " nuevo " derecho de los Derechos Humanos con el " viejo " Derecho Humanitario se presentaron algunas controversias sobre la ubicación respectiva de ambas ramas en el derecho internacional, así como sobre sus interrelaciones [182 ] .

Los Derechos Humanos aparecían como el sistema representativo por excelencia de las nuevas ideas de la comunidad internacional y como un concepto jurídico que debería fundamentar la posibilidad de conseguir los demás objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, entendida como el sistema universal de la seguridad colectiva y de la paz.

Es por eso que no se podía claramente conceptuar cuáles serían las relaciones entre lo que quedaba del derecho de la guerra, a saber el Derecho Internacional Humanitario, y aquello que buscaría consolidar las relaciones internacionales pacificas bajo la forma de una normativa internacional de los Derechos Humanos.

Básicamente surgieron en torno a esta cuestión tres actitudes bastante distintas:

• Se preconizaba considerar que los Derechos Humanos son parte integrante del Derecho Internacional Humanitario considerado como el primer sistema específicamente destinado a proteger el ser humano. Estas razones cronológicas quisieron que el derecho de los Derechos Humanos fuera parte del Derecho Internacional Humanitario sensu largo, mientras el Derecho Humanitario propiamente dicho seguiría siendo hum anitario en el sensu stricto de la palabra. Para esta escuela de pensamiento, que se puede calificar como integracionista, los Derechos Humanos se basarían entonces, en último término, en el Derecho Humanitario [183 ] .

• Para los que enfocaban sobre todo la naturaleza y el origen de estas dos ramas del derecho, era inaceptable abarcar dentro del mismo molde jurídico a las normas procedentes del derecho de la guerra y a las que deberían ser la base misma de la normativa de la paz.

Desde este punto de vista cabía separar a los dos derechos. Los protagonistas de la escuela separatista pensaban demostrar así la primacía de los Derechos Humanos sobre el Derecho Humanitario después de la prohibición de la guerra [184 ] .

• Al desarrollarse estas dos ramas del derecho y en el marco de la elaboración de sus nuevos instrumentos (los Pactos Universales, los Convenios regionales sobre Derechos Humanos y los Protocolos Adicionales al Derecho Humanitario) se descubrió que ambas tienen varias interacciones y varias perspectivas en común. Luego de haber examinado sus respectivos ámbitos de aplicación, apareció, por fin, la escuela complementarista que parece reflejar adecuadamente las relaciones entre ellos, tal como se presentan en la realidad [185 ] .

     

 
   

  2. Elementos principales de convergencia y divergencia entre el ámbito de aplicación del DIH y de los Derechos Humanos  

Pasando somera revista al ámbito de aplicación de estos dos der echos, podemos poner de manifiesto una sede de convergencias y de diferencias entre ellos.

Aunque sean las personas humanas los beneficiarios de los derechos de la normativa humanitaria, son fundamentalmente los Estados los titulares de los derechos que en ella se estipulan (con el CICR como sujeto sui generis ).

Las situaciones en las cuales la persona humana puede directamente beneficiarse de derechos o verse obligada son poco frecuentes en este Derecho y están limitadas sólo a ciertas categorías de derechos y obligaciones.

En cambio, en la esfera de los Derechos Humanos, los individuos poseen derechos propios y su titularidad los constituye en sujetos de esta rama del derecho, al mismo nivel que lo son los Estados Parte, para gran parte de derechos y obligaciones en él reconocidos [186 ] .

Por eso existe una diferencia notable entre el ámbito de aplicación personal de aquellas dos normativas.

El propósito de los Derechos Humanos es, ante todo, el de garantizar al individuo la posibilidad de desarrollarse como persona para realizar sus objetivos personales, sociales, políticos y económicos, amparándolo contra los impedimentos y los obstáculos que encuentre en su camino, a raíz de la arbitrariedad del Estado o de la exacerbación por el mismo del concepto de soberanía en el ámbito personal.

Se puede hablar en cierta forma de un derecho " promocional " de la persona humana [187 ] .

Cuando se habla del Derecho Humanitario no se debe olvidar que esta normativa de protección tiene como finalidad suprema hacer posible que un ser humano, en toda su condición de persona, atraviese los gravísimos peligros del conflicto armado y de las situaciones de violencia en que este derecha se aplica, salvaguardando su integridad personal y, en cierta medida, la de su entorno so cial (familia, casa, profesión, etc.) sin, por lo tanto, abrirle nuevas perspectivas de desarrollo.

Sería difícil, por consiguiente, considerarlo como un derecho promocional. Al contrario se trata visiblemente de un derecho de supervivencia, de un sistema que tiende a conservar a la persona humana y no a ofrecerle más espacio para que viva mejor [188 ] .

Es indudable que ambos derechos sirven para proteger la persona humana, pero aparentemente no tienen las mismos propósitos, lo que nos autoriza constatar que sus ámbitos respectivos de aplicación ratione materiae son distintos.

En sus conclusiones, Marco Sassòli resume bien el plantea, al estudiar el tema de la implementación de estas dos ramas del derecho:

" ... La implementación de estas dos ramas se instrumenta mediante los mecanismos previstos por el Derecho Internacional general, por ciertos mecanismos contemplados en cada una de las mismas y, ante todo, por las instituciones específicas que se destinan a implementarlas.

Algunas de esas instituciones se orientan más hacia la caridad mientras que otras lo hacen más bien hacia la justicia; unas son más sensibles ante las víctimas y otras más bien ante las violaciones: aquellas instituciones tienen bases jurídicas, métodos de acción y actitudes muy distintas y que corresponden, cada una a su modo, a las situaciones en las cuales cada rama normalmente ha de aplicarse: la guerra para el Derecho Humanitario, la paz para los Derechos Humanos. No obstante esas diferencias y pese a que la implementación de cada rama tenga que llevarse a cabo principalmente por vía de sus propios mecanismos e instituciones, las convergencias entre las dos ramas existen y pueden ampliarse… " . [189 ]

 
     

  3. Complementariedad del DIH y de los Derechos Humanos  

En lo que concierne a la temporalidad de la aplicación de las dos ramas, los Derechos Humanos contienen, por su parte, como es sabido, dos niveles de reglas: las que los Estados Parte tienen derecho a suspender en situaciones previstas por los instrumentos jurídicos mismos y las que se mantienen en plena vigencia en todas circunstancias [190 ] .

Como se sabe, la segunda categoría de reglas (el llamado " núcleo inderogable " ) sigue surtiendo sus efectos en cualquier situación de crisis del Estado que corresponda a la de conflicto internacional, a la de conflicto no internacional o a la de disturbios interiores y tensiones internas.

Por eso, en estas últimas situaciones, los Derechos Humanos mantienen su vigencia con los efectos que en ellas ha de surtir el derecho internacional aplicable [191 ] .

No es superfluo recordar la lista de los derechos inderogables tras haber mencionado las garantías de la persona humana que se hallan en el sistema humanitario.

Así, el Pacto de 1966, las Convenciones Europea y Americana afirman como inderogables:

• el derecho a la vida (Artículo e del Pacto, Artículo 2 de la Convención europea, Artículo 4 de la Convención americana),

• la prohibición de la tortura (Artículos 7, 3 y 5 respectivamente),

• la prohibición de la esclavitud (Artículos 8 ,4 y 6 respectivamente),

• la prohibición de la retroactividad de medidas penales (Artículos 15, 7 y 9 respectivamente).

Además, el Pacto de 1967 sobre los derechos civiles y políticos y el Pacto de San José de 1969 consideran inderogables:

• el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Artículos 16 y 18 respectivamente),

• la libertad de conciencia y de culto (Artículos 18 y 12 respectivamente).

Aún más allá de ello, el Pacto de San José agrega a la lista de los derechos irrefragables:

• los derechos de la familia (Artículo 17),

• los derechos del niño (Artículo 19),

• el derecho a la nacionalidad (Artículo 20),

• el derecho de participación en la vida pública (Artículo 23).

El mecanismo de irrefragabilidad mantiene   la vigencia de los Derechos Humanos -por lo menos de su " núcleo duro " - en las situaciones de aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario. Comparando aquel catálogo con las garantías fundamentales de la persona en los Convenios de Ginebra (especialmente en el Artículo 3 común) y, aún más, con la lista de las garantías fundamentales del Artículo 75 del Protocolo I y de la de los Artículos 4, 5 y 6 del Protocolo II, conviene enfatizar la notable convergencia de sus respectivos contenidos [192 ] .

Sin poder analizar detalladamente aquí las correspondencias exactas de los efectos jurídicos y del ámbito de aplicación de cada una de las disposiciones comparables, se pone de relieve la concurrencia de estos dos distintos sistemas internacionales de protección, debida, en mayor parte a las influencias y al impacto que tuvieron los Derechos Humanos en el proceso de elaboración de las normas de los Protocolos Adicionales.

El Derecho Internacional Humanitario es un derecho de excepción, de emergencia que tiene que intervenir en caso de ruptura del orden internacional (y también interno en el caso del conflicto no internacional), mientras los Derechos Humanos -aunque algunos de ellos permanezcan irrefragables en cualquier circunstancia- se aplican, sobre todo, en tiempo de paz [193 ] .

Dirá con razón Héctor Gros Espiell, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

" (...) en las situaciones específicas previstas por el Derecho Internacional Humanitario, las personas a las que se aplican gozan ab initio de las garantías propias del Derecho Humanitario, sin perjuicio de que estas personas estén, asimismo, protegidas por las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos que se mantienen en vigoren estas situaciones también para los individuos que en su calidad de personas no estuvieran protegidos expresamente por el derecho Internacional Humanitario… " . [194 ]

     

 
   

  4. Algunas conclusiones acerca de la relación entre el DIH y los Derechos Humanos  

Este conciso examen permite observar que los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario tienen respectivamente:

• distintos propósitos jurídicos de protección;

• diferencias de origen respecto de su conformación jurídica y de su formación histórica;

• diferencias entre sus respectivos ámbitos personales y materiales de aplicación; y

• distintos ámbitos de aplicación en lo que atañe a las reglas suspendibles de los Derechos Humanos y a las reglas propias al Derecho Humanitario.

En cambio, las normas inderogables de los Derechos Humanos pueden aplicarse al mismo tiempo y en las mismas situaciones en que surten efectos las normas humanitarias, teniendo además algunas el mismo contenido o contenido muy semejante.

Por consiguiente, se puede decir que las dos ramas suelen tener, en la realidad, una relación complementaria, desde el punto de vista de la aplicabilidad de las normas de protección de la persona y un ámbito concurrente bajo el aspecto de los efectos jurídicos que son aptas a generar.

*******

     

 
   

  Notas   :  

181. Cf. A.A. Cançado Trindade; " Co-existence and Co-ordination of... " op. cit. págs. 21-75 y también A. Durand; " La noción de derechos humanos en el pensamiento de los fundadores de la Cruz Roja " in 70 RICR , Núm. 89, septiembre-octubre, págs. 458-478.

182. Cf. en general H. Lauterpacht; " The International Protection of Human Rights " RCADI 1947, págs. 5-107; también R. Cassin;'La Déclaration universelle de la mise en oeuvre des droits de l'homme " , 79 RCADI, 1951, págs. 241-365, y R. Mirkine-Guétzevitch; " Quelques problèmes de la mise en oeuvre de la Déclaration universelle des droits de l'homme " , 83 RCADI, 1953, págs. 255-375.

183. J. Pictet; " Le droit humanitaire et la protection... " op. cit. págs. 916. El autor matizó sus opiniones en escritos posteriores.

184. J.L. Kunz; " La problemática actual de las leyes de la guerra " La Casa Martín, Valladolid, 1955, 164 págs.

185. H. Gros Es piell; " Derechos Humanos, derecho humanitario, etc. " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. págs. 699-713 y el mismo autor; " Relaçoes do direito internacional humanitario com outros sistemas da proteçao da pesoa humana " en " Direito internacional humanitario'IPRI op. cit. págs. 41-53; también Ch. Swinarski; " Introducción al DIH " , op. cit. págs. 15-18 e " Introduçao ao DIH " , op. cit. págs. 22-24.

186. Cf. Th. C. van Boven; " Aperçu du droit international positif des droits de l'homme " en K. Vasak (ed); " Les dimensions internationales des droits de l'homme " , UNESCO, 2978, págs. 97-123.

187. Cf. I. Szabo; " Fondements historiques et développements des droits de l'homme " ibídem págs. 21-42.

188. Cf H.P. Gasser; " Un mínimo de humanidad en las situaciones de disturbios y tensiones internas: propuesta de un Código de conducta " en RICR, núm. 85, enero-febrero 1988, págs. 38-61, y también ibídem, Th. Meron; " Proyecto de Declaración-tipo sobre los disturbios y tensiones internos " , págs. 61-79.

189. M. Sassòli; " Mise en oeuvre du droit international humanitaire et du droit international des droits de l'homme: Une comparaison " In " Annuaire Suisse de droit international " , vol. XCIII 1987, págs. 61 (nuestra traducción).

190. Cf. A.A. Cançado Trindade; " Co-existence and Co-ordination of mechanisms... " RCADI, op. cit. págs. 75-91.

191. Cf. Th. Meron; " Human rights in time of peace and in time of armed strife " en Th. Buergenthal (ed); " Contemporary issues in international law: Essays in honour of Louis B. Sohn " , Engel, Arlington, 1984, págs. 1-21.

192. Cf. M. El-Kouhène; " Garanties fondamentales de la personne " , op c it. págs 108-161, y también A. Calogeropoulos-Stratis; " Droit humanitaire et droits de l'homme: la protection de la persone en période de conflit armé " , Genève, IHEI, Sijthoff, Leiden, 1980, 257 págs.

193. Cf. International Commission of Jurists; " States of Emergency: their impact on Human Rights " , Geneva, 1983, especialmente págs 1-31 (sobre Argentina), págs. 48-69 (sobre Colombia), págs. 247-277 (sobre Perú) y págs. 337-371 (sobre Uruguay); también D. García Sayán (ed); " Estados de emergencia en la región andina " , Comisión Andina de Juristas, Lima, 1987, especialmente H. Gros Espiell, R. Piza R. y D. Zovatto; " Los Estados de excepción en América Latina y su incidencia en la cuestión de los Derechos Humanos en casos de disturbios internos " págs. 19-59.

- Acerca del tema el CICR y el IIHD han organizado cuatro simposios de expertos de América Latina (en San José de Costa Rica en 1984 y 1985, en Buenos Aires,en 1986, y en Ciudad de México en 1987). Cf. " Seguridad del Estado, Derecho Humanitario y Derechos Humanos " CICR e IIDH, San José, 1984; y con mismo tíulo, CICR- IIDH, 1985. Los trabajos de México están por editarse.

194. H. Gros Espiell; " Derechos humanos, derecho humanitario... " en Ch. Swinarski (ed); " Studies in honour of Jean Pictet " op. cit. pág. 707.

VIII. Observaciones finales

 

     

Sin el propósito de llegar a conclusiones detalladas sobre la naturaleza jurídica y las finalidades del Derecho Internacional Humanitario, se puede afirmar que se trata:

• de una normativa internacional autónoma dedicada a la protección de la persona humana, con sus propias bases jurídicas, su propio ámbito temporal, personal y material de aplicabilidad, y su propio aparato de implementación;

• de un sistema necesario para que, en la situación de conflicto armado y en las demás situaciones de violencia humana, no se agoten las posibilidades de la protección jurídica internacional y exista un sistema específicamente adecuado a las necesidades de amparo al ser humano;

• de una normativa que, sin dejar de ser específica, puede ser complementaria de otros sistemas de normas internacionales de protección de la persona humana y, más particularmente, del derecho internacional de los derechos humanos.

Pese a la prohibición del recurso a la fuerza, la comunidad internacional sigue constantemente perturbada por conflictos que producen cada vez nuevas situaciones de violencia y amenazan a nuevas categorías de seres humanos. Nadie tiene interés en que la fuerza empleada, ilícita o lícitamente, lo sea, además , a ciegas, al margen de toda ley y de todo control.

La finalidad primordial del Derecho Internacional Humanitario es tratar de hacer escuchar la voz de la razón y de la ley en aquellas situaciones en que las armas puedan acallaría, recordando que un ser humano, incluso un enemigo, sigue siendo una persona digna de respeto y de protección.

Como lo dijo hace más de un siglo el propio fundador del Movimiento de la Cruz Roja, Henry Dunant:  

" Aunque parezca que los terribles medios de destrucción de que disponen actualmente los pueblos habrán de acortar, en el futuro, la duración de las guerras, es muy probable que sus batallas sean, en cambio, mucho más mortíferas, y en este siglo, en el que tanto interviene lo imprevisto ¿no pueden surgir guerras por un lado u otro de la manera más repentina y más inesperada? ¿No hay, ante estas solas consideraciones, motivos más que suficientes para no dejarnos sorprender desprevenidos...? " [195 ] .

En nuestra época, estas palabras siguen conservando toda su candente actualidad.

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  Notas   :  

195. H. Dunant; "Recuerdo de Solferino" , CICR, Ginebra, 1982, pág. 130.

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