2.1 L'invitation faite au CICR
2.2 L'objectif du CICR
2.3 Importance du rapport concernant les conflits armés internationaux
2.4 Importance du rapport concernant les conflits armés non internationaux
2.5 Procédure du CICR et consultations
2.6 Importance fondamentale du droit conventionnel
2.1 L'invitation faite au CICR
Le Groupe d'experts intergouvernemental recommande que "le CICR soit invité à préparer, avec l'assistance d'experts du droit international humanitaire représentant diverses régions géographiques et différents systèmes juridiques, ainsi qu'en consultation avec des experts de gouvernements et d'organisations internationales, un rapport sur les règles coutumières du DIH applicables aux conflits armés internationaux et non internationaux, et à faire parvenir ce rapport aux Etats et aux organismes internationaux compétents". (Recommandation II)
2.2 L'objectif du CICR
Le CICR est prêt à accepter cette tâche pour atteindre un objectif pratique et humanitaire, soit: clarifier quelles sont les règles applicables à des problèmes humanitaires qui ne sont pas couverts par des dispositions conventionnelles, ou dont la réglementation conventionnelle peut être précisée par la pratique.
Il peut y avoir absence de disposition conventionnelle, lorsqu'aucun traité ne prévoit de règle concernant un problème, ou lorsque la règle conventionnelle n'est pas applicable dans un conflit déterminé, l'Etat concerné n'étant pas lié par le traité qui codifie la norme en question.
La connaissance de ces règles a également toute son importance lorsqu'on doit déterminer lesquelles s'appliquent à des forces armées qui relèvent d'organisations non formellement parties aux traités du droit international humanitaire, comme l'Organisation des Nations Unies.
2.3 Importance du rapport concernant les conflits armés internationaux
En ce qui concerne les conflits armés internationaux, la question ne revêt pas d'intérêt pratique pour les matières régies par les Conventions de Genève de 1949, vu que 185 Etats sont liés par ces traités.
Il est vrai que le système constitutionnel de certains Etats prévoit que des règles coutumières - contrairement aux règles conventionnelles - soient directement applicables en droit interne. Comme il est expliqué ailleurs dans ce rapport (cf. pp. 10-13 ci-dessous), les Etats parties ont toutefois l'obligation d'adopter une législation qui assure la réception du droit international humanitaire dans leur ordre juridique interne, de sorte que toutes les règles (et non seulement celles qui sont considérées comme coutumières) peuvent et doivent être appliquées par leurs pouvoirs exécutif et judiciaire.
Il serait d'ailleurs théoriquement très difficile de déterminer, pour ces matières, la pratique et son acceptation. En effet, les Etats sont presque tous parties aux Conventions de Genève et ils se comportent en la matière conformément à leurs obligations conventionnelles ou en violation de celles-ci. Ce même comportement peut-il également être la base de règles coutumières ?
Dans les matières régies par le Protocole additionnel I de 1977, l'intérêt pratique de la question est plus important, car ce traité n'est pas encore universellement accepté. Mais vu qu'il y a 137 Etats parties, le droit international humanitaire coutumier ne peut certainement pas être déterminé par rapport au seul comportement des 54 Etats qui n'y sont pas encore parties. En outre, le développement du droit international coutumier n'a pas été arrêté par la codification dans le Protocole I. Bien au contraire, il a été fortement influencé par ce traité, tant en ce qui concerne son élaboration que le comportement des Etats par rapport à lui.
2.4 Importance du rapport concernant les conflits armés non internationaux
Concernant les conflits armés non internationaux, les règles sur la protection des personnes au pouvoir d'une partie ont été partiellement codifiées dans l'article 3 commun aux Conventions de Genève et dans le Protocole additionnel II. Ces textes ne font d'ailleurs souvent que préciser le noyau dur du droit international des droits de l'homme, applicable en tout temps.
L'établissement des règles coutumières sera particulièrement important dans un autre domaine du droit des conflits non internationaux, celui de la conduite des hostilités. Il s'agit surtout de l'emploi des armes et de la protection de la population civile contre les effets des hostilités.
Dans le domaine de la conduite des hostilités, les règles conventionnelles, spécifiquement applicables aux conflits armés non internationaux, sont en effet très rudimentaires et lacunaires.
Pour cette raison, la connaissance des règles coutumières sera entre autres nécessaire lorsque le CICR préparera un modèle de manuel sur le droit des conflits armés à l'intention des forces armées et lorsque les Etats produisent leurs manuels nationaux. En effet, conformément aux recommandations du Groupe d'experts intergouvernemental, ces manuels doivent également couvrir les conflits armés non internationaux (voir ci-dessous, p. 15).
A cet égard, il faudra déterminer dans quelle mesure un Etat peut recourir, à l'encontre de ses propres ressortissants, à des méthodes et moyens de combat auxquels il s'est interdit de recourir contre un ennemi extérieur dans un conflit armé international. Il s'agira également de déterminer quelle influence peuvent avoir sur le droit international coutumier le comportement et l'acceptation d'entités non étatiques qui sont impliquées dans des conflits armés non internationaux. Se posera enfin la question de savoir dans quelle mesure des comportements adoptés en vertu du droit national, adoptés par des parties impliquées dans un conflit non international, témoignent d'une acceptation de règles de droit international.
2.5 Procédure du CICR et consultations
Pour réaliser le rapport, le CICR entend demander, dans un premier temps, à des chercheurs de différentes régions géographiques, de réunir le matériel factuel nécessaire à sa réalisation. Sans vouloir trancher sur les différentes théories du droit international coutumier, et sans vouloir définir les deux éléments de ce dernier (c'est-à-dire la constatation d'une pratique générale et l'acceptation de cette pratique comme étant le droit), le CICR estime que, pour établir une coutume universelle, le rapport doit se fonder sur l'ensemble des manifestations de la pratique et de l'acceptation de celle-ci comme étant le droit. Cela comprend non seulement le comportement des belligérants, mais aussi leurs instructions, leur législation et les déclarations de leurs responsables; les réactions d'autres Etats, au niveau diplomatique, dans des enceintes internationales ou par des déclarations publiques; les manuels militaires; des déclarations générales sur le droit, y compris les résolutions d'organisations internationales, enfin, les jugements internationaux ou nationaux.
La prise en compte de l'ensemble des manifestations de la pratique étatique est nécessaire pour permettre à tous les Etats - et pas seulement ceux qui sont confrontés à des conflits armés - de contribuer à la formation de règles coutumières.
Fonder le droit coutumier exclusivement sur le comportement réel dans les conflits armés consisterait, en outre, à accepter les pratiques inhumaines actuelles comme droit. Or, lors de la Conférence internationale pour la protection des victimes de la guerre, les Etats les ont unanimement refusées, tout comme les refuse l'opinion publique.
Le CICR confiera ensuite ce matériel factuel à des experts représentant diverses régions géographiques et différents systèmes juridiques pour qu'ils élaborent des rapports sur la coutume existant dans différents domaines du droit international humanitaire où une telle détermination correspond à un besoin humanitaire prioritaire. Ces rapports seront discutés en 1997, lors de réunions d'experts de gouvernements, de Sociétés nationales et de leur Fédération, ainsi que d'organisations internationales, intergouvernementales et non gouvernementales. Sur la base des rapports d'experts et des discussions, le CICR établira une synthèse et d'éventuelles recommandations qu'il fera parvenir, avant la prochaine Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, aux Etats et aux organismes internationaux compétents.
2.6 Importance fondamentale du droit conventionnel
Tout en élaborant ce rapport sur le droit coutumier, le CICR reste convaincu du besoin d'une participation universelle aux traités du droit international humanitaire, et de la nécessité de poursuivre l'oeuvre de codification de ce droit. Il est en effet difficile de fonder l'application uniforme du droit, l'instruction militaire et la répression des violations sur la coutume, cette dernière étant par définition toujours en développement et sa formulation demeurant un exercice difficile et soumis à contestations. En attendant, le rapport demandé au CICR devrait contribuer à renforcer la protection des victimes des conflits armés.
