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30-09-1998 Revista Internacional de la Cruz Roja No 147, septiembre de 1998, pp. 523-546 Tendencias en la aplicación del derecho internacional humanitario por los mecanismos de derechos humanos
de las Naciones Unidas  Los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas no han cesado de proliferar, dando lugar a numerosas decisiones y voluminosos informes. En el presente artículo, se reseña cómo tales mecanismos se utilizan para aplicar el derecho internacional humanitario, entre otros el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. Para ello, se hace resaltar principalmente la práctica de los relatores designados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a fin de investigar la situación de los derechos humanos en determinados países, así como la de los relatores y grupos de trabajo temáticos, a los que la Comisión ha encargado vigilar tipos específicos de violaciones graves de los derechos humanos dondequiera que se perpetren, en particular la experiencia del relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y la del representante del secretario general encargado de la cuestión de las personas internamente desplazadas, cuyo cometido es, a menudo, examinar los abusos cometidos en el contexto de los conflictos armados. Se hace referencia, asimismo, a dos innovadores mecanismos que funcionaron en El Salvador, a saber: la primera «comisión de la verdad», patrocinada por las Naciones Unidas, y el primer órgano de vigilancia de derechos humanos instituido como parte de un dispositivo global para supervisar la aplicación de un acuerdo de paz, auspiciado por las Naciones Unidas. Se mencionan igualmente algunas observaciones formuladas por los órganos de vigilancia de los tratados.
Aplicación del derecho internacional humanitario Los mecanismos de las Naciones Unidas no aplican sistemáticamente el derecho internacional humanitario. En muchos informes no se hace al respecto referencial alguna, aunque se reconoce en ellos la existencia de un conflicto armado. Otros contienen vagas afirmaciones de que se ha violado el derecho humanitario, sin aludir a los hechos específicos del caso ni a las disposiciones pertinentes de ese derecho. Cabe, sin embargo, destacar que los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas recurren cada vez con mayor frecuencia al derecho humanitario en los cuatro tipos de situaciones siguientes: Estas categorías no se excluyen mutuamente y, en realidad, sus lindes son precisos y dependen principalmente de la interpretación más o menos amplia que se dé de las disposiciones pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos. A continuación figuran algunos ejemplos de cómo se aplican las normas humanitarias a cada tipo de situación.
Normas del derecho humanitario: el marco jurídico más apropiado Las normas humanitarias suelen aplicarse en relación con prácticas que no coinciden fácilmente con los parámetros tradicionales de las violaciones de los derechos humanos, particularmente cuando un relator desea tomar posición por lo que respecta a un método de guerra como tal, y no a actos específicos que vulneran los derechos de víctimas identificables: en otras palabras, cuando el análisis se centra en los deberes del Estado, y no en los derechos como tales. El empleo de minas es un ejemplo. En 1993, refiriéndose a la situación en el norte de Irak, el relator especial sobre Irak concluyó: «...en algunos casos, las minas han sido colocadas no tanto para defenderse de Irán, sino para evitar que los civiles vivan y exploten las tierras de forma tradicional. De esta manera, muchos civiles se han visto obligados a trasladarse a las aldeas amalgamadas construidas por el Gobierno. El relator especial destaca a este respecto el Protocolo de minas de tierra de 1981. De conformidad con este instrumento, se deben adoptar medidas para proteger a los civiles de los efectos de las minas y se prohíbe la utilización indiscriminada de minas» [1]. El uso de armas químicas es otro ejemplo. En 1994, el relator especial sobre Irak concluyó que el empleo por Irak de tales armas contra poblados kurdos demuestra «la responsabilidad del Estado por las graves violaciones del Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a la prohibición del empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos» [2]. Aunque a la luz del derecho de los derechos humanos, el empleo de armas químicas puede considerarse incompatible con el derecho a la vida y el derecho a la salud, incluso como una forma de tortura, resultaría innecesariamente desacertado invocar estas normas en tal caso. En el supuesto de que se cumplan los requisitos previos de aplicación de las normas humanitarias pertinentes, el enfoque del relator especial sobre Irak tiene la ventaja de ser claro y sencillo. Un tercer ejemplo es el desplazamiento forzoso de la población civil, que los relatores tienden a considerar como una violación de las normas internacionales solamente cuando es aplicable el Protocolo II [3]. Viene al caso citar el informe relativo a Burundi presentado por el representante del secretario general encargado de la cuestión de las personas internamente desplazadas [4]. El desplazamiento forzoso es un ámbito en el que se puede invocar el derecho internacional humanitario para interpretar el derecho internacional de los derechos humanos; las disposiciones pertinentes son las normas sustantivas contenidas en el artículo 17 del Protocolo II y las disposiciones del derecho de los derechos humanos relativas a la libertad de movimiento y de residencia (ejemplo correspondiente al cuarto tipo de situación). En virtud de los Principios Rectores de los desplazamientos internos, se estipula, en efecto, que el desplazamiento que no se aviene con el párrafo 1 del artículo 17 del Protocolo II es una privación arbitraria o una restricción de tal libertad [5]. Es sorprendente que no se haya llegado a esta conclusión en el informe del representante por lo que respecta a los países que no son partes en el Protocolo II. Las actividades de la División de Derechos Humanos de la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) son un ejemplo único de la aplicación del derecho humanitario por un mecanismo de derechos humanos de las Naciones Unidas. ONUSAL, primera misión sobre el terreno de la organización mundial, con un cometido en el ámbito de los derechos humanos, empezó a funcionar mientras tenían lugar aún las negociaciones para resolver el conflicto armado interno en El Salvador. Aunque tenía el encargo expreso de vigilar las violaciones del derecho internacional humanitario y las transgresiones contra el derecho de los derechos humanos, ONUSAL decidió centrarse en éstas. Tal decisión se fundaba parcialmente en su interpretación de la intención que tenían las partes en el acuerdo de definir su mandato, así como en el respeto por el cometido del CICR y porque ONUSAL deseaba evitar toda duplicación de esfuerzos innecesaria y potencialmente contraproducente [6]. No obstante, la División de Derechos Humanos decidió investigar algunos casos de violación del derecho humanitario y añadió una categoría aparte para tales violaciones en las directrices operacionales que aprobó por lo que atañe al ámbito de su mandato. Esta categoría abarca: «a) Ataques a la población civil como tal y a las personas civiles; b) Actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea intimidar a la población civil; c) Actos que consistan en atacar bienes indispensables para la supervivencia de la población civil o en obstaculizar las acciones de socorro; y d) Desplazamientos arbitrarios de la población civil»[7]. Aparentemente el propósito era aplicar el derecho humanitario a los casos o a las situaciones no directamente previstos en las normas de derechos humanos. En la práctica, esta categoría se amplió o se interpretó para incluir actos tales como la ejecución de no combatientes por la guerrilla en menoscabo de las debidas garantías procesales, así como el empleo indiscriminado de minas terrestres [8]. Lo irónico es que, pese a su intención confesa de no dar prioridad a las infracciones del derecho humanitario, ONUSAL aplicó probablemente el derecho humanitario más a menudo y más sistemáticamente que cualquier otro mecanismo de derechos humanos de las Naciones Unidas, exceptuada posiblemente la Comisión de la Verdad para El Salvador.
El derecho humanitario refuerza el derecho de los derechos humanos En la segunda categoría de situaciones, las normas de derecho humanitario se aplican no porque sea necesario evaluar la legalidad de una práctica específica, sino simplemente porque las circunstancias de una violación sugieren que es oportuno referirse a ellas. Las matanzas de personas civiles por unidades militares son un ejemplo típico: está específicamente comprobado que la ejecución extrajudicial de un grupo no armado de personas por motivos de su real o supuesta simpatía política o el apoyo material que hayan prestado a un movimiento armado ilegal menoscaba el derecho a la vida, en virtud de los instrumentos de derechos humanos. Sin embargo, por el hecho de que perpetren dichos actos miembros de las fuerzas armadas que utilizan armas y tácticas militares en el contexto de un conflicto armado resulta apropiado aplicar las normas pertinentes del derecho humanitario, además de las del derecho de los derechos humanos. En su informe de 1990 relativo a Colombia, el primer relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias (en adelante, «relator especial sobre ejecuciones») destacó que «en la lucha contrainsurgente, las fuerzas del orden no estarían respetando ciertos principios básicos del derecho humanitario internacional, como el de no ejercer la violencia contra la población civil» [9]. Los ejemplos citados son las masacres deliberadas de pobladores sin armas y la ejecución de guerrilleros capturados [10]. Asimismo, el relator especial sobre Myanmar puntualizó que el trabajo y el traslado forzados durante operaciones contrainsurgentes infringen las normas tanto del derecho internacional de los derechos humanos como del derecho humanitario [11]. Quizás haya un motivo psicológico, consciente o no, detrás de la tendencia de aplicar el derecho internacional humanitario en estas circunstancias. La referencia al derecho humanitario sirve para poner de relieve la gravedad del delito: un acto particular no sólo vulnera el derecho de los derechos humanos, sino también viola el derecho humanitario. Fuera de las consideraciones de índole técnica, la idea generalizada es que el derecho internacional humanitario abarca las situaciones de guerra, mientras que la finalidad del derecho de los derechos humanos es cubrir las situaciones ordinarias; y, puesto que se permite más en tiempo de guerra que en tiempo de paz, la afirmación de que el derecho humanitario ha sido violado —que lo que ha ocurrido está prohibido incluso durante un conflicto armado— tiene una connotación de mayor reprobación moral. Viene al caso citar la ejecución por el ejército salvadoreño de una enfermera tras un ataque contra un hospital del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) que, según concluyó la Comisión de la Verdad, era una flagrante violación del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. La Comisión habría concluido sin duda que la ejecución extrajudicial de una persona privada de libertad era contraria al derecho internacional de los derechos humanos, incluso si el derecho humanitario no hubiera sido aplicable. No obstante, la conclusión de que el asesinato de la monja viola las normas de la guerra —particularmente dado el estatuto especial que confiere el derecho humanitario al personal médico que actúa en un conflicto armado— pone de relieve la gravedad del incumplimiento de un imperativo tanto moral como jurídico, universalmente aceptado. Los relatores ven también con preocupación los efectos generales de los conflictos para la población y sus derechos colectivos económicos, sociales y culturales. Estos temas pueden abordarse también en una perspectiva del derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario o de ambos. En un informe de 1993, el relator especial sobre Irak declaró: «el actual bloqueo económico dictado contra la región kurda es a todas luces incompatible con las obligaciones del Irak conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos (por lo que se refiere a los derechos económicos y, como constituye una amenaza a la supervivencia, en lo relativo al derecho a la vida) y el derecho humanitario internacional ya que el bloqueo equivale a un estado de sitio» [12]. En su primer informe sobre ex Yugoslavia, el relator especial condenó el sitio de Sarajevo y de Bihac en términos que inequívocamente se referían a las normas del derecho humanitario. En Sarajevo —dijo el relator— el hospital fue «deliberadamente bombardeado en varias ocasiones, a pesar de exhibir debidamente el símbolo internacionalmente reconocido de la Cruz Roja» [13]. En cuanto a la situación en Bihac, el relator describió: «Los bombardeos son diarios. En la ciudad, no hay objetivos militares importantes y el fin principal del bombardeo parece ser el aterrorizar a la población civil» [14]. El relator introdujo esta declaración haciendo la siguiente observación: «La mayor parte del territorio de la antigua Yugoslavia, en particular Bosnia y Herzegovina, es actualmente escena de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos así como de violaciones serias y graves del derecho humanitario» [15]. Cabe destacar que esta tendencia se demuestra en la labor de los órganos de vigilancia de los tratados. En un comentario sobre el derecho a la vivienda, aprobado en 1997, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales declaró que «[e]l desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son ... incompatibles con las normas del Pacto» de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. «Asimismo» —prosigue—, «el Comité toma nota de las obligaciones contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977, en lo concerniente a las prohibiciones de los traslados de población civil y la destrucción de bienes de propiedad privada, en la medida en que guardan relación con la práctica de los desalojos forzosos» [16]. Esto demuestra el esfuerzo consciente de poner de relieve la complementariedad de las dos ramas del derecho y la importancia de su coordinada y armoniosa aplicación.
Aplicación del derecho humanitario a los agentes que no son Estados En el tercer tipo de situación, se arguye que la aplicación del derecho humanitario es necesaria para abarcar actos que, debido a la identidad de quienes los perpetran, trascienden las fronteras del derecho de los derechos humanos. Según la doctrina clásica de los derechos humanos, el derecho de los derechos humanos obliga sólo a los Estados y sus normas no son válidas para los actos cometidos por personas o grupos privados, a no ser que haya incitación, complicidad o tolerancia por parte de algún funcionario o autoridad pública. En los últimos años se ha impugnado este punto de vista, aunque la mayoría de los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas sigue compartiéndolo [17]. No obstante, los más de los relatores de las Naciones Unidas opinan que, para hacer un análisis completo, imparcial y objetivo de la situación de los derechos humanos en un país determinado es indispensable tener en cuenta no sólo los abusos graves cometidos por los grupos armados que no están relacionados con el Gobierno establecido, sino también los cometidos por los Gobiernos y los grupos con ellos asociados. En una situación de conflicto armado, aporta la solución el derecho internacional humanitario. Pueden ilustrar este punto algunas decisiones tomadas por la Comisión de la Verdad para El Salvador relativas a los asesinatos y los secuestros cometidos por el FMLN durante la guerra civil en El Salvador se pueden utilizar para ilustrar este punto. La Comisión concluyó que el secuestro de la hija del presidente y su canje (junto con 25 funcionarios públicos locales secuestrados) con varios guerrilleros heridos eran una toma de rehenes, en violación del derecho humanitario [18]. Concluyó asimismo que el FMLN había violado el derecho humanitario por haber asesinado a un juez, a un guerrillero renegado, a cuatro guardias de la Embajada de los Estados Unidos que no estaban en servicio y a dos asesores militares estadounidenses capturados tras haber sido derribado su helicóptero [19]. La ejecución de 11 alcaldes por el FMLN fue considerada como una transgresión del derecho humanitario y del derecho de los derechos humanos. La conclusión de que el FMLN estaba sujeto al derecho internacional de los derechos humanos se explicó en los términos siguientes: «cuando se da el caso de insurgentes que ejercen poderes gubernamentales en territorios bajo su control, también se les puede exigir que cumplan con ciertas obligaciones en materia de derechos humanos, vinculantes para el Estado según el derecho internacional.... El FMLN sostuvo oficialmente que tenía determinados territorios bajo su control y efectivamente ejerció ese control» [20]. La mayoría de los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas no ha refrendado esta posición y la Comisión no dio explicación alguna en cuanto a por qué las otras ejecuciones cometidas por el FMLN no violaban el derecho de los derechos humanos ni el derecho humanitario. El FMLN arguyó que la ejecución de los alcaldes estaba autorizada en virtud del derecho humanitario. La Comisión rechazó este argumento, puntualizando: «El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no prohíben que los beligerantes, en las zonas que controlan, apliquen sanciones a las personas que cometan actos que, según el ordenamiento aplicable, revistan carácter penal. En el documento citado, el Frente señala que consideraba acción legítima ajusticiar «a los espías», los paramilitares, colaboradores de los escuadrones de la muerte y todos aquellos cuyas acciones provocaban represión o asesinatos de la población civil. En ninguno de los casos arriba señalados existe evidencia de que se haya seguido un proceso en debida forma antes de la ejecución. Tampoco existe evidencia de que alguno de ellos haya muerto en una acción de combate, ni haya hecho resistencia a sus ejecutores» [21]. El relator especial sobre Sudán aplicó el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 al Ejército de Liberación del Pueblo Sudanés (ELPS) y dijo que ambas facciones eran responsables de violaciones del derecho humanitario en enfrentamientos entre facciones, así como en la lucha contra las fuerzas gubernamentales [22]. Las infracciones incluían ataques indiscriminados contra la población civil, violación sexual, mutilaciones y saqueo [23]. Se puso también de relieve el reclutamiento de niños soldados por el ELPS, aunque el relator no explicó cómo esto podría ser considerado como un desacato al artículo 3 común o a una de las disposiciones del derecho humanitario vinculantes para el ELPS [24]. Ambas facciones del ELPS firmaron ulteriormente un acuerdo para respetar el Protocolo II, aunque éste no había sido ratificado por el Gobierno de Sudán [25]. El relator condenó también una de las facciones del ELPS por el secuestro de un avión del CICR y la toma de rehenes de sus pasajeros y su tripulación, calificando estos actos de grave infracción del derecho internacional humanitario [26]. El informe conjunto sobre Colombia presentado por los relatores especiales sobre tortura y sobre ejecuciones extrajudiciales contiene repetidas referencias a las violaciones del derecho humanitario y a los «abusos» cometidos por los grupos insurgentes. Del informe se desprende claramente que los grupos guerrilleros habían infringido el derecho humanitario por incurrir en prácticas como el asesinato de informadores, de novias de miembros de las fuerzas armadas y toma de rehenes para exigir un rescate [27]. La relatora especial sobre la violencia contra la mujer ha indicado que el derecho humanitario forma parte del marco jurídico de su mandato y, en su informe de 1998, dedica un capítulo a la «Violencia contra la mujer en tiempo de conflicto armado», en el que se sugiere que se prestará particular atención a este tipo de violación del derecho humanitario [28]. El capítulo contiene información sobre casos imputados tanto a los agentes gubernamentales como a los agentes que no son Estados, aunque se da a entender que el derecho humanitario es una base jurídica particularmente relevante para hacer frente a las violaciones cometidas por los agentes que no son Estados [29]. Por lo que se refiere a los Estados, no sólo les incumbe la responsabilidad del comportamiento de sus fuerzas armadas y milicias oficialmente reconocidas, sino también de la conducta de las milicias irregulares que, a pesar de no estar directamente bajo el control del Gobierno, están relacionadas con él, y se benefician de impunidad en caso de violaciones del derecho humanitario [30]. El relator ha concluido que Sudán es responsable de las violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario perpetradas por los grupos rebeldes basados en su territorio, cuyas actividades estaban destinadas a derrocar el Gobierno de Uganda [31].
Convergencia de las normas humanitarias y las de los derechos humanos Las obligaciones y las prohibiciones contenidas en los tratados de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se definen a veces en términos bastante generales y los órganos de vigilancia de los tratados que las aplican han de examinar instrumentos más detallados y específicos para orientarse. En el contexto de un conflicto armado, sería lógico, por ejemplo, tener en cuenta las normas humanitarias para determinar si las circunstancias específicas de privación de vida, libertad o propiedad deben ser consideradas como arbitrarias o no. En esto resulta más obvia la convergencia del derecho humanitario y del derecho de los derechos humanos. En su informe de 1992, el primer relator especial sobre ejecuciones indicó, tras examinar la metodología y la jurisprudencia establecidas durante el primer decenio de su cargo, que las muertes causadas durante un conflicto armado formaban parte de la base jurídica de su mandato que incluía, pues, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, en particular el artículo 3 común a los Convenios, el artículo 51 del Protocolo I y el artículo 13 del Protocolo II [32]. Explicó que estos instrumentos eran aplicables no porque su mandato cubría expresamente las violaciones del derecho humanitario como tal, sino porque se podían alegar las normas citadas para determinar si las muertes ocasionadas en el contexto de un conflicto armado eran o no arbitrarias y si ello violaba o no las normas de los derechos humanos que constituía su principal marco de referencia [33]. En realidad, el relator especial sobre tortura no ha señalado que la base jurídica de su mandato incluyera el derecho humanitario, sino que ha hecho referencia al mismo para interpretar el ámbito de su cometido. En 1995, tras explicar por qué la violación sexual debe considerarse como una forma de tortura de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el relator dio un peso considerable a las disposiciones del derecho humanitario, en virtud del cual se prohíbe expresamente la violación [34]. Asimismo, en su informe presentado en 1997, invocó las disposiciones del derecho humanitario, por las que se proscribe el castigo corporal de los prisioneros para determinar si esta práctica es compatible con las disposiciones del derecho de los derechos humanos en las que se prohíben la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes [35]. El artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño es otro ejemplo de intersección entre el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos. No sólo los párrafos 2 y 3 relativos a la edad mínima de participación y reclutamiento se fundan en el Protocolo II; también en los párrafos 1 y 4 hay sustantivas porciones del derecho internacional humanitario relativas al régimen de protección estipulado de conformidad con este instrumento. El Comité de los Derechos del Niño ha comenzado recientemente a evaluar la aplicación del derecho humanitario al examinar los informes presentados por los Estados Partes implicados en conflictos armados. En 1997, el Comité declaró que «le preocupa hondamente que en la parte septentrional del Estado Parte [Uganda] se violen las normas del derecho humanitario internacional aplicables a los niños en conflicto armado, en contradicción con lo dispuesto en el artículo 38 de la Convención» [36]. Se hizo referencia específicamente al secuestro, a la muerte y a la tortura de niños y a la utilización de éstos como soldados. El Comité recomendó que el Gobierno adoptara medidas para dar a conocer a todas las partes en el conflicto el deber de «respetar plenamente las normas de derecho humanitario internacional dentro del espíritu del artículo 38 de la Convención» y castigar a los responsables de las violaciones de dichas normas [37]. El Comité abordó también este asunto cuando examinó el informe presentado por Myanmar relativo a su aplicación de la Convención, recomendando al Gobierno que investigara y procesara los casos de violación sexual y otros abusos contra niños cometidos por miembros de las fuerzas armadas y cesara el alistamiento de niños soldados menores de edad, así como el reclutamiento por la fuerza de niños como portadores [38]. El tercer informe del relator especial sobre ex Yugoslavia proporciona un ejemplo de la emergencia de un nuevo concepto jurídico que se funda tanto en el derecho humanitario como en el derecho de los derechos humanos. La práctica de la depuración étnica se define como un conjunto de actos contrarios a ambas ramas del derecho, tales como matanzas, tortura, tratos inhumanos y degradantes, desplazamiento forzoso de personas civiles y destrucción de monumentos históricos y lugares de culto que constituyen el acervo cultural y espiritual de una persona. Las matanzas y los tratos crueles, inhumanos y degradantes conculcan tanto el derecho internacional de los derechos humanos como el artículo 3 común —que el relator denomina el jus cogens— mientras que el desplazamiento forzado de personas civiles y la destrucción de monumentos y lugares de culto infringen los artículo 16 y 17 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra [39]. En el informe posterior, el relator reafirma que «la limpieza étnica viola los principios fundamentales de la legislación internacional sobre derechos humanos y del derecho internacional humanitario» y añade la violación de mujeres a la lista de prácticas deliberadamente utilizadas «como instrumentos de limpieza étnica» [40]. Este concepto de depuración étnica se ha aplicado ulteriormente a situaciones registradas en otros países, como Burundi [41]. En los Principios Rectores de los desplazamientos internos consta asimismo que el desplazamiento que tiene por objetivo continuar la limpieza étnica es contrario a las normas del derecho internacional [42].
Umbral de aplicación del derecho internacional humanitario y temas afines Aunque los relatores de las Naciones Unidas encargados de la situación de los derechos humanos aplican el derecho humanitario cada vez con mayor frecuencia, raras veces analizan con detenimiento las circunstancias reales que les indujeron a actuar así, con lo cual los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas corren el riesgo de llegar a conclusiones divergentes en cuanto a saber si hay o no conflicto armado en determinado país. Aparte de esta cuestión de umbral, también ha sido difícil determinar si son aplicables las normas previstas para los conflictos armados internacionales o los no internacionales. La práctica de los relatores de las Naciones Unidas pone asimismo de relieve la importancia de las cuestiones relativas al ámbito de aplicación temporal y espacial de las normas humanitarias. He aquí algunos ejemplos. En el informe de 1996 sobre su misión en Perú, el representante del secretario general encargado de la cuestión de las personas internamente desplazadas opinaba que, aunque las operaciones militares habían «disminuido considerablemente» y las condiciones de seguridad habían «mejorado mucho», la seguridad era «aún frágil», quedaban «bolsas» de resistencia y seguían denunciándose escaramuzas armadas en algunas regiones remotas del país [43]; concluye: «...cuando se reúnen las condiciones para su aplicación, en especial en las zonas de emergencia, deberían aplicarse el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II» [44]. Un año después, el Comité de Derechos Humanos hizo resaltar que Perú «ha sido afectado por actividades terroristas, disturbios internos y violencia» [45]. En un informe basado en una misión que el representante del secretario general sobre personas internamente desplazadas efectuó, en Burundi, el mes de septiembre de 1994, se reproduce el comentario publicado por el CICR acerca del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra [46] y se concluye vagamente «... algunos de los acontecimientos que se han producido en Burundi parecen estar comprendidos en el ámbito de esta disposición» [47]. Tras haber recopilado datos específicos sobre la índole y el alcance de las actividades militares durante una misión que tuvo lugar algunos meses después, el relator especial sobre ejecuciones llegó a la conclusión más concreta de que «una guerra civil de baja intensidad» tenía lugar en alguna provincia [48]. En su informe de 1998, la relatora especial sobre la violencia contra la mujer escribe que se cometieron violaciones de los derechos de la mujer durante los conflictos armados en Argelia, China (Tibet), Haití, India (Punjab), Indonesia (Timor oriental), México y República de Corea, entre otros países [49]. En un informe de 1992, el experto independiente sobre El Salvador declara: «La protección garantizada por el derecho internacional humanitario permanece vigente en el presente período de cese del conflicto armado» [50]. No queda claro cómo esta declaración puede avenirse con la norma general, según la cual el derecho humanitario se aplica sólo «hasta el cese general de las hostilidades», exceptuando a los prisioneros que siguen en poder de una parte en el conflicto o con respecto a los territorios ocupados [51]. En el informe de 1992 relativo a Afganistán se considera que los ataques con cohetes contra las ciudades violan el Protocolo I, aunque se sugiere que dichos ataques fueron lanzados por fuerzas rebeldes, y no por una fuerza extranjera [52]. En 1995, el relator especial sobre ejecuciones efectuó una misión en la isla de Bougainville (Papúa Nueva Guinea), donde un movimiento de independencia se oponía a las fuerzas armadas y a la milicia progubernamental. En el informe se insta al Gobierno a que «tenga en cuenta» las disposiciones del IV Convenio de Ginebra [53]. Recomendaciones de esta índole no se propugnan necesariamente sobre la base de la conclusión de que el instrumento concernido es jurídicamente aplicable; pero, puesto que el IV Convenio se aplica a los conflictos armados internacionales, habría sido preferible especificar por qué dicho instrumento podía considerarse pertinente en este conflicto. No sería viable ni deseable restringir la independencia de los diversos mecanismos de las Naciones Unidas encargados de examinar la situación de los derechos humanos en determinados países, a fin de suprimir el riesgo de que dichos mecanismos ofrezcan interpretaciones divergentes por lo que respecta a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario. Se comprueba la tendencia a estrechar la cooperación y la coordinación entre dichos mecanismos, lo que ha resultado ser beneficioso, y se augura que dicha tendencia siga desarrollándose. Sin embargo, lo que no hay, y que sería muy útil, es un foro, donde los expertos en derechos humanos de las Naciones Unidas y los especialistas en derecho internacional humanitario puedan entablar con regularidad un diálogo y un intercambio de opiniones sobre temas de interés común.
Apoyo a la ratificación de los instrumentos de derecho humanitario y al Comité Internacional de la Cruz Roja Ratificación del derecho internacional humanitario Cuando los Estados objeto de investigación no han ratificado todos los instrumentos pertinentes del derecho internacional humanitario, los relatores pueden instarlos a hacerlo. El relator especial sobre ejecuciones, por ejemplo, incitó al Gobierno de Papúa Nueva Guinea a que ratificara el IV Convenio de Ginebra, aunque paradójicamente no se hacía referencia alguna al Protocolo II [54]. El relator especial sobre Sudán alentó al Gobierno a que se adhiriera al Protocolo II [55]; el grupo de trabajo sobre desapariciones y el representante del secretario general encargado de la cuestión de las personas internamente desplazadas dirigieron una recomendación similar a Sri Lanka [56]. El relator especial sobre Camboya recomendó que se ratificara la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales [57]. Cuando los Gobiernos sí han ratificado los instrumentos de derecho humanitario, esto se especifica debidamente. En el informe de 1996, el relator especial sobre Myanmar toma nota de la ratificación de los Convenios de Ginebra de 1949, solicitando al mismo tiempo que se ratifiquen sus Protocolos adicionales [58]. En el informe de 1995 relativo a Colombia, preparado conjuntamente por los relatores especiales sobre tortura y sobre ejecuciones, se «acoge con agrado» la ratificación del Protocolo II, aunque se añade con precaución que la ratificación «ha cobrado importancia simbólica» e instan a todas las partes en el conflicto a que «cumplan las disposiciones de ese Protocolo» [59].
Introducción del derecho internacional humanitario en el derecho interno Los relatores de las Naciones Unidas encargados de las cuestiones de derechos humanos han formulado también diversas recomendaciones relativas a la incorporación de las disposiciones del derecho internacional humanitario en la legislación nacional. En 1997, por ejemplo, en un análisis acerca del problema de la impunidad, el relator especial sobre tortura obligó a los Estados Partes a extraditar o enjuiciar a los autores de delitos que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción, independientemente de la nacionalidad de la víctima o del acusado, así como del país donde se haya cometido el delito. Instó a todos los Estados a que revisen su legislación para que los respectivos tribunales puedan ejercer jurisdicción sobre los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad [60].
Apoyo al Comité Internacional de la Cruz Roja En el marco de sus investigaciones por lo que respecta a las violaciones de los derechos humanos, los relatores de las Naciones Unidas tienen la oportunidad única de conocer las actividades del CICR y, a menudo, formulan en sus informes recomendaciones para facilitar la labor de la Institución humanitaria. En al menos un caso, el relator instó al Gobierno a solicitar al CICR que reanudara sus actividades en el país [61]. Son frecuentes las recomendaciones al Gobierno para que permita las visitas del CICR a las prisiones o a los centros de detención y se han hecho recomendaciones en los informes sobre Camboya [62], Irán [63] y ex Yugoslavia [64]. En ciertas ocasiones, estas recomendaciones se han dirigido específicamente a los movimientos de oposición [65]. Tras una visita a Timor Oriental, el relator especial sobre tortura hizo una recomendación relativa a un incidente particular durante una reunión con el ministro indonesio de Relaciones Exteriores [66]. El relator especial sobre ex Yugoslavia formuló una recomendación similar en su primera misión [67]. Asimismo, se ha instado a los Gobiernos a que cooperen con el CICR a fin de averiguar el paradero o la suerte que corren personas dadas por desaparecidas durante un conflicto armado [68].
Contribuciones al desarrollo del derecho internacional humanitario Recientemente, los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas han propiciado el marco para desarrollar o promover el reconocimiento de los instrumentos destinados a consolidar y esclarecer las normas en tres ámbitos en que convergen las dos ramas del derecho: estado de emergencia y situaciones de disturbios internos; los derechos de las personas desplazadas y el derecho de las víctimas a obtener reparación [69]. Además, se están desplegando esfuerzos a fin de elevar la edad límite de participación en los conflictos armados, y posiblemente la edad de reclutamiento, mediante la aprobación de un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta cuestión rebasa los límites del presente artículo. Los mecanismos de las Naciones encargados de los derechos humanos contribuyen también al desarrollo del derecho internacional, interpretando y consolidando el derecho mediante la labor que realizan. Con respecto al derecho internacional humanitario, cabe observar ciertos hechos interesantes en cuanto a la evolución de algunas normas dimanantes del derecho de los tratados y del derecho consuetudinario. En 1994, refiriéndose a las disposiciones del Protocolo II de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, por el que se prohíbe el empleo de minas terrestres contra la población civil y se obliga a los Estados Partes a llevar un registro de su ubicación, el profesor van der Stoel escribió: «Aunque el relator especial reconoce que Irak no ha firmado esa Convención, también observa que las normas concretas contenidas en ella dimanan de tres principios consuetudinarios del derecho humanitario internacional: a) que el derecho de adoptar medios bélicos no es ilimitado; b) que se prohíbe causar sufrimientos innecesarios y c) que debe protegerse a los no combatientes. Como, al parecer, las tropas irakíes han colocado minas fuera de la zona de combate sin proteger debidamente a los civiles y como no parece que se haya llevado un registro apropiado de los campos de minas... El Gobierno del Irak puede haber contravenido el derecho humanitario internacional consuetudinario» [70]. El relator especial sobre Irán, señor Galindo Pohl, hizo un aporte similar por lo que atañe a la legalidad de emplear armas químicas por Irak durante los ocho años de conflicto con Irán: «Cabe ponerse patético ante el horror de las armas químicas, pero poniendo aparte las reacciones sentimentales, procede examinar el caso bajo la ley internacional. A juicio del representante especial, la prohibición del uso de armas químicas, objeto del Protocolo de Ginebra de 1925, ha pasado a ser una regla del jus cogens, y por lo tanto obliga a todos los Estados sin excepción... Se trata de una prohibición imperativa que nadie puede derogar ni eludir, porque corresponde a la conciencia moral y jurídica de la humanidad» [71]. El relator especial sobre Afganistán, profesor Ermacora, da un tercer ejemplo en su informe de 1992, centrado principalmente en la situación de los prisioneros. La Unión Soviética se había retirado entonces de Afganistán, pero los combates proseguían, especialmente entre las facciones rivales de oposición. En un párrafo en el que se analiza la aplicabilidad a las diferentes categorías de prisioneros del III Convenio de Ginebra , del artículo 3 común y del Protocolo I adicional, se concluye con la siguiente declaración: «En todo caso, los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 sirven de directrices para los órganos de las Naciones Unidas» [72]. Más adelante en el informe, tras citar el artículo 118 del III Convenio de Ginebra relativo al deber de liberación y repatriación de los prisioneros de guerra después de finalizadas las hostilidades, se puntualiza: «El relator especial es de la opinión de que los combatientes definidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra quedan comprendidos en el artículo 118 del III Convenio por razones humanitarias» [73]. Esto supone que el deber de liberar a los prisioneros, y quizás algunas de las otras disposiciones del III Convenio de Ginebra y del Protocolo I relativas a los derechos de los prisioneros, se van paulatinamente reconociendo como derecho internacional humanitario consuetudinario. En este informe se sugiere incluso que las normas arriba mencionadas pueden aplicarse a los prisioneros en un conflicto armado interno o, por lo menos, en la dimensión interna de un «conflicto armado interno internacionalizado»: «Además, los llamados presos políticos encarcelados en las prisiones afganas que pertenecían a las fuerzas armadas de la oposición pueden ser considerados también combatientes capturados con arreglo al significado de los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I a los mismos, independientemente de su condición jurídica interna (la mayoría de ellos son considerados terroristas con arreglo a la ley afgana relativa al terrorismo)» [74]. El sentido que parece desprenderse de las conclusiones del relator y que puede explicar sus propuestas de gran alcance por lo que respecta al ámbito de estas normas, es que no se puede tolerar la discriminación entre las diferentes categorías de combatientes detenidos a causa del mismo conflicto [75]. Evidentemente son los Estados los que establecen el derecho internacional consuetudinario, y no los relatores de las Naciones Unidas, a pesar de la autoridad de algunos en materia de derecho internacional. Sin embargo, no se puede hacer caso omiso de las interpretaciones que aportan los relatores de las Naciones Unidas, pues en ellas se reflejan los serios esfuerzos que despliegan competentes expertos internacionales para determinar cómo se puede y se debe aplicar el derecho humanitario a fin de atender a las exigencias de las situaciones reales. Se trata de una contribución para comprender el derecho que no se puede dejar de lado, a pesar de las limitaciones inherentes a los métodos de trabajo utilizados. Es tanto más importante el valor de las declaraciones hechas por los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas como un estímulo para la práctica de los Estados por lo que se refiere al derecho humanitario, incluido el o los Estados a cuya conducta se alude y los Estados que integran los órganos de las Naciones Unidas que reciben dichos informes. Éstos se presentan a la Comisión de Derechos Humanos, integrada por 53 Estados Miembros de las Naciones Unidas y, en algunos casos, de la Asamblea General o, menos frecuentemente, del Consejo de Seguridad. En la medida en que los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas establecen un cuerpo interpretativo coherente que no es impugnado por los Estados directamente concernidos y es aprobado por las entidades políticas de las Naciones Unidas, los informes pueden brindar, con el tiempo, un verdadero aporte al desarrollo de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Con menor frecuencia, los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas han puesto de relieve la necesidad de elaborar nuevos instrumentos internacionales en los que consten normas humanitarias. En 1994, el primer relator especial sobre Camboya expresó su apoyo a la idea de convocar una conferencia internacional para prohibir la producción y la exportación de minas terrestres antipersonal [76].
Crímenes de guerra y delito de genocidio Algunos relatores se han planteado la cuestión de saber si las violaciones graves del derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario que hayan comprobado en el marco de sus misiones, podrían considerarse como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio. El relator especial sobre Irak concluye que «las graves violaciones de los derechos humanos perpetradas contra la población iraquí, tanto en tiempo de paz como de guerra, son crímenes contra la humanidad... Concretamente, el empleo de armas químicas contra muchas comunidades del Irak septentrional... son crímenes contra la humanidad» [77]. Señala, asimismo, que la información que obra en su poder «puede probar la responsabilidad del Estado por las violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948» [78]. De conformidad con esta Convención, el genocidio puede cometerse «en tiempo de paz o en tiempo de guerra». Los posibles actos de genocidio a que se refiere el relator tuvieron lugar durante una campaña militar destinada a eliminar las fuerzas de guerrilla kurdas y la población civil kurda, y ello es en el contexto de un conflicto armado interno [79]. En su primer informe, el relator especial sobre ex Yugoslavia declara: «La necesidad de perseguir judicialmente a los autores de violaciones masivas y manifiestas de los derechos humanos y de infracciones del derecho humanitario internacional, así como de disuadir a los futuros autores de tales actos, requiere la reunión sistemática de documentación sobre tales crímenes y de datos personales relativos a las personas responsables. Debería crearse una comisión para evaluar e investigar más a fondo casos concretos en que esté justificada la persecución...» [80]. El año siguiente, el relator destacó: «Hay cada vez más pruebas de los crímenes de guerra cometidos durante los conflictos en Croacia y en Bosnia-Herzegovina». Entre los crímenes se mencionó, en particular, la destrucción de los lugares de culto [81]. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial aprobó una resolución en la que declara que «urge establecer un tribunal internacional con jurisdicción general para el enjuiciamiento del genocidio y los crímenes contra la humanidad ..., así como las violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977.» [82] Los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas han manifestado también su interés por los derechos de las personas acusadas de crímenes de guerra. En un informe de 1998 relativo a Croacia, la relatora especial sobre ex Yugoslavia se declara profundamente preocupada por la sentencia condenatoria dictada contra una persona por crímenes de guerra, dada la escasa vinculación del acusado con el cuartel general de defensa territorial de su pueblo [83].
Observaciones finales El hecho de que los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas apliquen cada vez más el derecho humanitario, es, quizás, la consecuencia inevitable de tantos años de promoción de la idea de que el derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario son complementarios y apuntan hacia el mismo objetivo final. Por otro lado, a medida que se amplía el cometido geográfico y temático de estos mecanismos y que se potencia el papel global del sistema de los derechos humanos de las Naciones Unidas, dichos mecanismos han de afrontar, cada vez con mayor frecuencia, situaciones de conflicto armado -—en las que precisamente se cometen los casos más graves y generalizados de violación de los derechos humanos. El derecho internacional de los derechos humanos proporciona un adecuado marco normativo para abarcar las más de las violaciones de los derechos humanos, incluso las infracciones relacionadas con los conflictos armados. No obstante, determinados tipos de violaciones tienen lugar en situaciones en las que las normas directamente más pertinentes están contenidas en el derecho humanitario. La aplicación del derecho internacional humanitario por los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas para abordar las violaciones de los derechos fundamentales perpetradas por las partes en un conflicto armado que no son un Estado fortalece la imparcialidad y la objetividad del sistema respetando, al mismo tiempo, los principios jurídicos básicos por lo que atañe a la responsabilidad de los Estados. Recurrir a las normas humanitarias para interpretar las normas de derechos humanos, y otras formas de desarrollar una normativa mixta más sólida dimanante de las dos ramas del derecho con objeto de cubrir prácticas y situaciones en que ambas son relevantes, afianza la compatibilidad y la eficacia de los dos sistemas. En general, los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas han sabido aplicar sensatamente las normas sustantivas del derecho humanitario. Sin embargo, cabe lamentar que ha faltado un tanto de congruencia y ha sido, a veces, francamente cuestionable la práctica por lo que atañe a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario, incluso cuando se trata de cuestiones tan delicadas, y no menos complejas, como la de saber si una situación se puede calificar de conflicto armado y, de ser así, si éste es de índole interna o internacional. El derecho humanitario debe tomarse en serio y la complementariedad de las dos ramas del derecho no debe ser una puerta abierta para actuar según presunciones precipitadas. Incumbe al CICR la responsabilidad concreta de salvaguardar la integridad del derecho internacional humanitario y promover su aplicación y su desarrollo, aunque no es su responsabilidad exclusiva vigilar la aplicación de las normas humanitarias en caso de conflicto armado. Comparte dicha responsabilidad con los tribunales nacionales y los tribunales internacionales, si los hay. En algunos casos, las partes en acuerdos de paz y las entidades políticas supremas de las Naciones Unidas han asignado expresamente esta responsabilidad a mecanismos de derechos humanos ad hoc. El UNICEF y el ACNUR se han valido de su influencia para persuadir a las partes en los conflictos armados que no son Estados a que asuman el compromiso de respetar el derecho humanitario. Son asimismo inestimables los esfuerzos confidenciales que despliega el CICR para plantear la cuestión de la no observancia del derecho humanitario a las partes concernidas. Durante un conflicto, sin embargo, priman sobre todo los imperativos operacionales y humanitarios. Las cuestiones jurídicas «técnicas» se atenderán solamente si ello contribuye a facilitar la entrega de socorros, el acceso a prisioneros y otras actividades sobre el terreno. Los mecanismos de derechos humanos no están condicionados por tales restricciones: la publicación de los resultados de su investigación es su razón de ser y no tienen la responsabilidad de prestar servicios humanitarios. Su labor de investigar las violaciones del derecho internacional humanitario como actividad subsidiaria de la vigilancia con respecto a las transgresiones de los derechos humanos es, pues, un complemento del cometido del CICR. El CICR ha de hacer frente a preocupaciones más amplias y tiene un acceso más frecuente y continuo a las zonas conflictivas, sin olvidar los diversos procedimientos a que recurre. Pero son tan hondas las raíces de la inhumanidad que resultan indispensables los esfuerzos concertados de todas las entidades concernidas para minimizar el impacto de la guerra en la población civil y en las demás personas no combatientes. Es fundamental garantizar que cada una de las organizaciones que persiguen los mismos objetivos no menoscabe, por inadvertencia, los esfuerzos de otra. La independencia del CICR y la confidencialidad de los datos que recaba mediante sus operaciones sobre el terreno son óbice para el intercambio de la mayor parte de la información con los investigadores de las Naciones Unidas encargados de los derechos humanos, así como la aprobación de políticas conjuntas o de estrategias con respecto a determinados países, sin excluir por ello otros tipos de cooperación. Sería, sin duda, beneficioso ampliar el diálogo y, el intercambio de experiencias, dentro de ciertos límites, permitiría propiciar una perspectiva común por lo que respecta a cuestiones esenciales. Desplegar actividades de este tipo contribuiría a promover una mejor aplicación del derecho internacional humanitario sin socavar los principios de independencia y de confidencialidad. ******* Daniel O'Donnell es miembro del Colegio de Abogados de Nueva York. Con anterioridad, desempeño el cargo de jefe adjunto del Equipo de Investigación del secretario general de las Naciones Unidas para la República Democrática del Congo, de investigador jefe de la Comisión de Clarificación Histórica de Guatemala y de asistente del relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, del relator especial sobre ex Yugoslavia y del representante del secretario general encargado de la cuestión de las personas internamente desplazadas. Original: inglés ******* Notas: |
