Se perfila pues, una distinción entre el derecho humanitario y «los derechos humanos», ya que el ámbito de aplicación de éstos no se limita a los conflictos armados.

Se acaban de emplear los términos «conflicto armado», y no «guerra». El término «guerra», conocido desde hace siglos, sigue ejerciendo su influencia en el lenguaje corriente; pero, desde el punto de vista jurídico, ya la perdió hace algunos decenios, dado que la «guerra» como tal ha sido puesta gradualmente fuera de la ley, aunque, llámese «guerra» o no, el recurso a la fuerza no desaparece. Así, los términos «conflicto armado» son, en la actualidad, más correctos y la ventaja de su uso consiste precisamente en su falta de precisión jurídica. Como, no obstante, se trata de un neologismo [1], será a menudo conveniente, e incluso necesario, utilizar uno u otro de estos términos.

El término «guerra», en latín bellum, era utilizado en el lenguaje tradicional del derecho internacional con dos acepciones diferentes. El jus ad bellum significa el derecho a iniciar una guerra. El jus in bello significa el conjunto de las reglas a las que están sometidos los beligerantes durante una guerra. El derecho humanitario es una parte muy importante del mismo.

A veces se dijo que la guerra es la madre de la ciencia del derecho de gentes. De hecho, la primera obra sobre el derecho de la guerra y de la paz, por consiguiente sobre el derecho internacional en su conjunto, sólo es del siglo XVII [2], siendo así que las monografías dedicadas al derecho de la guerra comienzan a aparecer en el siglo XIV [3]; mucho antes, se pueden encontrar capítulos, o por lo menos párrafos, en los que se tratan ciertos aspectos de ese tema, sobre todo en el contexto de las obras teológicas [4]. Sin embargo, los autores de la Edad Media se limitan casi exclusivamente al jus ad bellum, meditando acerca de las circunstancias en las que una guerra puede considerarse que es «justa». A parte de algunas preocupaciones con respecto a las personas y a los objetos sagrados (eclesiásticos, por consiguiente), es raro que se piense en limitar la libertad de acción del beligerante en una guerra ya iniciada. Hubo que esperar la llegada del Renacimiento para interesarse más por la suerte que corrían las personas afectadas por los males que causaba la guerra [5]. Pero los verdaderos protagonistas de lo que más tarde se llamará el derecho humanitario sólo aparecen en el Siglo de las Luces. Son los que formularán una doctrina fundamentalmente humanitaria según la cual la guerra debería limitarse al combate entre militares, sin causar daños ni a la población civil, ni a los bienes que no tienen un interés militar. Los principales forjadores de este concepto fueron sobre todo Jean-Jacques Rousseau, en un notable capítulo de su Contrato Social [6], y Emer de Vattel donde se trata más concretamente de los problemas del derecho de la guerra en su Derecho de gentes [7]. Ginebrino el primero, de Neuchâtel el segundo, vivían en la época en la que sus comarcas de origen todavía no formaban parte de la Confederación Suiza, pero en la que iban a ingresar poco tiempo después, contribuyendo así a la creación de la Suiza de lengua francesa. Así, fue aquí, sobre todo en Ginebra, donde se formularía el derecho humanitario y desde aquí se difundió hacia todos los países del mundo; de ahí su denominación corrientemente utilizada de derecho de Ginebra.

2. Nacimiento de la Cruz Roja

Así, el muy breve Convenio de 1864 no fue sino el primer paso en un largo proceso histórico que ya está formado por varias importantes etapas en el que cada una de ellas marca un considerable progreso. He aquí las principales:

1906 — (nuevo) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte corrida por los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña;

1907 — Convenio de La Haya para la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra [11];

1929 — dos Convenios de Ginebra: uno en el que se trata el mismo tema (y que lleva el mismo encabezamiento) que los Convenios de 1864 y de 1906, el otro relativo al trato debido a los prisioneros de guerra [12];

Esta frontera, un tanto artificial, entre esos dos cuerpos de derecho tiende, además, a desaparecer. Ya en las conferencias de La Haya, a las que hace alusión el autor de las líneas más arriba citadas, se tenía la intención de codificar el derecho de la guerra en su conjunto. En el reglamento anexo al Convenio [19] acerca de las leyes y costumbres de la guerra en tierra, figura un capítulo titulado «Enfermos y heridos» en cuyo artículo único (21) se dice que «Las obligaciones de los beligerantes relativas al servicio en favor de los enfermos y de los heridos se rigen por el Convenio de Ginebra».

Si se añade que, en cada una de estas Conferencias, también se aprobó un convenio especial sobre la adaptación de los principios del Convenio de Ginebra a las circunstancias específicas de la guerra marítima la intención de los delegados reunidos, las dos veces en La Haya, parece haber sido muy clara: incorporar el derecho de Ginebra en el derecho de La Haya a fin de que éste sea un sistema completo de las leyes de la guerra. Probablemente, esta tendencia hubiera ido aun más lejos en la tercera Conferencia de La Haya, prevista para 1915, pero cuya convocación fue impedida por el desencadenamiento de la Primera Guerra Mundial.

Sólo después de esta guerra se perfiló con mayor claridad la diferenciación entre el derecho de Ginebra y el de La Haya. Los que habrían sido llamados a continuar la obra iniciada en La Haya antes de la guerra, han declinado esa responsabilidad, inspirándose en la idea de que sería absurdo reglamentar la guerra que se trataba de proscribir totalmente.

Recordemos a este respecto que, en las codificaciones emprendidas antes de la Primera Guerra Mundial, el estado de guerra como tal se consideraba todavía lícito: el derecho de la guerra era la perfecta contrapartida del derecho de la paz -—se trataba de las dos partes en las que tradicionalmente se dividía el conjunto del derecho de gentes. En la Segunda Conferencia de La Haya, sólo se puso fuera de la ley a un tipo de guerra muy particular, la que se hacía para recuperar créditos privados [21].

Ahora bien, tras la Primera Guerra Mundial, el Pacto de la Sociedad de Naciones, luego el Tratado de París, llamado Pacto Briand-Kellogg tendieron a prohibir recurrir a la guerra. La Carta de las Naciones Unidas confirmó esa tendencia, extendiéndola a todo acto de fuerza y a toda amenaza de empezar la guerra en las relaciones internacionales [22].

Por ello, se oía a menudo la opinión que, ya que estaba prohibida la guerra, sería socavar la confianza de la opinión pública, primeramente en la eficacia de la Sociedad de Naciones y, luego de la ONU, encargadas de mantener la paz, elaborar reglas para aplicar a la guerra. Ello explica en gran medida por qué se progresó tan poco entre las dos guerras, por lo que atañe al derecho de La Haya [23]. Y basándose en un argumento análogo, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU rechazó, trazando en 1949 su programa a largo plazo, de incorporar en el mismo el derecho de la guerra [24].

El CICR fue más pragmático: pues se percató de que los conflictos armados se producen a pesar de todo, sea cual fuere su índole y su denominación específica, y que, por otra parte, hasta en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, hay situaciones en las que se admite recurrir a las armas (especialmente para una acción preventiva o represiva organizada en virtud de una decisión del Consejo de Seguridad, como legítima defensa, o en función del principio del derecho de los pueblos a la libre determinación, que en varias resoluciones de la Asamblea General han sido interpretadas como justificativo para recurrir en caso de necesidad, a las armas) [25].

Ahora bien, en esas ocasiones, siempre hay personas que sufren y es particularmente de su suerte que se ocupa el CICR; para ellas el derecho internacional humanitario conserva todo su sentido, ya que se aplica independientemente de las causas del conflicto.

Así, toda nueva obra de codificación va más allá que la precedente, ya en cuanto al número de disposiciones formuladas. He aquí la lista: el I Convenio de Ginebra de 1864 tiene 10 artículos; el Convenio de 1906 (más su corolario, el X Convenio de La Haya de 1907), 56 artículos; los dos Convenios de Ginebra de 1929 tienen 136 artículos; los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 reúnen 429 artículos a los que hay que añadir los 128 artículos de los Protocolos adicionales de Ginebra de 1977 que, como su nombre indica, no reemplazan, sino que completan los Convenios de 1949.

Añadamos que en esas cifras, aunque son muy numerosas, no se incluyen los diferentes anexos, que en algunos casos son bastante voluminosos.

Pero es imponente sobre todo el desarrollo del derecho de Ginebra, por su contenido. Trataremos de esbozar sus principales aciertos, presentándolos primeramente en su ámbito general de aplicación, luego las categorías de personas y, por último, las categorías de bienes que tiende a proteger.

En los dos Convenios de 1929 ya no figura una cláusula análoga. Es suprimida explícitamente en los artículos comunes a los cuatro Convenios de 1949. En dichos artículos, se proclama esencialmente que los Convenios serán respetados «en toda circunstancia» [27], luego —de manera aun más explícita— que se aplicarán «en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más Altas Partes contratantes» [28]. Por último, se subraya lo siguiente: «Si una de las Potencias contendientes no es parte en el presente Convenio, las Potencias que son parles en el mismo quedarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán además obligadas por el Convenio respecto a dicha Potencia, siempre que ésta acepte y aplique sus disposiciones» [29].

Según los principios tradicionales del derecho internacional en cuanto a la calidad de sujeto de este derecho, la aplicación de todos esos Convenios estaba reservada a las relaciones recíprocas entre «Partes contratantes», por consiguiente entre Estados soberanos. No obstante, el artículo 3 común a los cuatro Convenios ya constituye la primera indicación de una tendencia a ampliar la aplicación del derecho humanitario más allá de los límites fijados por las concepciones tradicionales. En ese pasaje, leemos que: «En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las Partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes»...; sigue una especie de catálogo de las reglas que garantizan a las víctimas de todo conflicto de ese tipo un mínimo de protección [30].

Ahora bien, la CDDH, en la cual se aprobaron los dos Protocolos adicionales de 1977, fue aun más lejos por este camino. Según los proyectos elaborados por el CICR tras largos trabajos preparatorios, el Protocolo I se debía aplicar a los conflictos internacionales en el sentido clásico de esa palabra, por consiguiente a los conflictos en los que solamente están implicados Estados, mientras que los demás conflictos debían tratarse en el Protocolo II [31]. Pero ya el año 1974, en el primer periodo de sesiones de la CDDH, tras un largo y difícil debate, las luchas de liberación nacional se incluyeron en el Protocolo I que, en los proyectos del CICR, todavía estaban clasificadas como conflictos no internacionales. En la disposición pertinente del Protocolo se dice que en el ámbito de su aplicación y, por consiguiente, para las Partes en el mismo de los Convenios de 1949, se incluye en lo sucesivo como conflictos internacionales «los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas» [32].

Así, la extensión del ámbito de aplicación del Protocolo I redujo considerablemente el ámbito de aplicación del Protocolo II. La disposición en la que se describe este ámbito de aplicación es la siguiente: «El presente Protocolo.., se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional... relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre une parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo» [33].

Así vemos cómo se amplió gradualmente el ámbito de aplicación del derecho humanitario. Mencionemos a título de observación corolaria, que esa extensión se puede interpretar que modifica la noción tradicional de sujeto del derecho internacional, haciendo disfrutar de una personalidad jurídica, aunque sólo sea en medida limitada, a ciertas entidades que no son Estados.

El I Convenio de Ginebra, el de 1864, en realidad no se refiere más que a los militares heridos en una guerra terrestre— fue el espectáculo de miles de heridos que yacían en el campo de batalla que inspiró a Henry Dunant. En ese Convenio también se menciona, en el art. 1 y en el art. 6, a los enfermos; pero este tema no se desarrolla en las disposiciones normativas. Fue necesario esperar el Convenio de 1906 para tratarlo más ampliamente. Mientras que en el Convenio de 1864 sólo se hace somera referencia a «combatientes» [34], en el de 1906 se menciona con más precisión que se debería tratar de los «militares y otras personas oficialmente agregadas a las fuerzas armadas» [35]. En el I Convenio de 1929 se mantiene la misma formulación [36].

Cuando, los años 1899 y 1907 en La Haya, se trata de adaptar los principios establecidos en Ginebra a las circunstancias particulares de la guerra marítima, se añade a los heridos y a los enfermos una tercera categoría de personas que debían ser protegidas, es decir los náufragos [37]. No obstante, en el X Convenio de 1907, se trata de proteger, sobre todo, a los «marinos y a los militares embarcados y a las otras personas agregadas a las marinas y a los ejércitos, heridos y enfermos», mencionando a los «náufragos» más bien al margen de estas dos primeras categorías [38].

Como la pertenencia a uno de los grupos protegidos a veces dió lugar a dudas, sobre todo en la Segunda Guerra Mundial, se intentó aportar aquí mayor precisión en los trabajos de codificación iniciados al final de la misma. En cuanto a los náufragos, se destacó que «el término de náufrago será aplicable a todo naufragio, sean cuales fueran las circunstancias en que se ha producido, incluso el amarraje forzoso a la caída en el mar» [39].

Tanto los náufragos como los heridos y los enfermos, para disfrutar de la protección que se estípula en los Convenios de 1949, deben, en principio, ser «miembros de las fuerzas armadas de una Parte contendiente», o «miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de esas fuerzas armadas» [40].

2. Combatientes — prisioneros de guerra

Sin embargo, el problema de la pertenencia a las «fuerzas armadas» planteó dudas, sobre todo cuando se trataba de decidir de la suerte de las personas que tendrían derecho a ser consideradas como «combatientes» y, por lo tanto en caso de captura por el enemigo, como «prisioneros de guerra». Estos sólo fueron incluidos en el «derecho de Ginebra», por la Conferencia de 1929 en la cual se les dedicó el II Convenio. Sin embargo, el marco exacto de la noción misma de «combatiente» ha sido controvertida, desde las primeras tentativas de codificación global del derecho de la guerra en tierra, en particular a partir de la Conferencia de Bruselas de 1874 y de La Haya de 1899. Fundamentales divergencias surgieron entre ciertas Grandes Potencias que querían reservar el estatuto de «combatientes» a los miembros de las fuerzas armadas regulares y ciertas Potencias, medianas o pequeñas, que querían extenderlo igualmente a ciertos miembros de los movimientos de resistencia al enemigo, que no necesariamente formaban parte del ejército regular.

El compromiso elaborado durante las dos conferencias mencionadas, también fue adoptado en el Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya de 1907, según el cual debían ser tratados como «beligerantes» (término que más tarde se reservó para los Estados, y se adoptó la palabra «combatiente» para designar a los individuos que participaban en el combate), no sólo para los soldados de los ejércitos regulares, sino también para los miembros de las «milicias» y de los «cuerpos de voluntarios» que reúnan cuatro condiciones: 1) tener un jefe responsable de sus subordinados, 2) llevar un signo «fijo y reconocible a distancia», 3) «llevar las armas a la vista» y 4) respetar las leyes y costumbres de la guerra [41].

Las dos últimas condiciones bastaban para la «población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo toma espontáneamente las armas» [42]. En 1929, separando los problemas que conlleva el trato debido a los prisioneros de guerra del derecho de «La Haya» para transferirlos al derecho «de Ginebra» y dedicarle un Convenio especial, se mantuvieron en éste las condiciones enumeradas en el Reglamento de 1907 [43].

Las dramáticas experiencias de la Segunda Guerra Mundial indujeron a que la Conferencia de 1949 aflojase un tanto las rígidas condiciones establecidas en ese Reglamento. En la formulación de nuevas condiciones que debían cumplir los que desean prevalecerse del estatuto de prisionero de guerra, tres elementos sobre todo tienen importancia capital: reconocimiento, antes impugnado, de ese estatuto a los miembros de los «movimientos de resistencia organizados... que actúen fuera o en el interior del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado»; reconocimiento del mismo estatuto a las personas «que dicen pertenecer a un Gobierno o a una autoridad (nota del autor: tal como un comité nacional formado en el extranjero) no reconocidos por la Potencia detentora»; establecimiento de una presunción en favor del estatuto de prisionero de guerra [44].

Sin duda, ésta fue ya una importante modificación de las condiciones preexistentes, pero muchos participantes en la Conferencia de 1974-1977 consideraron que no era todavía suficiente, sobre todo aquellos cuyo país había tenido recientemente experiencias, sea de una ocupación extranjera sea de luchas de liberación nacional en las cuales sólo una Parte tenía tropas regulares, mientras que otra se basaba únicamente, o principalmente, en un movimiento de resistencia. Ahora bien —decían los representantes de los Estados cuyo pueblo se había encontrado, en un pasado no muy lejano, en esa situación— para un movimiento de esa índole, la única posibilidad de éxito, contrarrestando en cierta medida la superioridad, sobre todo tecnológica, del adversario, consistía en la no observancia de algunas de esas rígidas condiciones (sobre todo la segunda y la tercera) impuestas tanto por el Reglamento de La Haya de 1907 como por convenios ulteriores. Tras un largo y arduo debate que casi hizo fracasar a toda la Conferencia, se llegó finalmente a un acuerdo mediante un compromiso en el que se dividen en dos categorías las condiciones en cuestión.

Unas (la primera y la cuarta de las condiciones tradicionales) deberían ser observadas en lo sucesivo por las «fuerzas armadas», en consecuencia por las colectividades; las otras por los individuos que forman parte de esas fuerzas. Las fuerzas armadas están integradas por «todos los grupos y todas las unidades armados y organizados, colocados bajo el mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte... Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados» [45].

Las otras dos condiciones tradicionales (la segunda y la tercera) las deben respetar los individuos que quieren ser tratados como «combatientes» y, por consiguiente, en caso de captura, como «prisioneros de guerra». Han sido considerablemente aflojadas. En lugar de llevar «un signo distintivo fijo», «los combatientes están obligados a distinguirse de la población civil en el curso de un ataque o de una operación militar preparatoria de un ataque».

En cuanto a la obligación de «llevar las armas a la vista» se creyó necesario reconocer «que hay situaciones en las que, debido a la índole de las hostilidades, un combatiente no puede distinguirse de la población civil». En ese caso «dicho combatiente conservará su estatuto de tal, siempre que, en esas circunstancias, lleve sus armas abiertamente: a) durante el enfrentamiento militar y b) durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar» [46].

Unas cuarenta declaraciones presentadas sobre la votación de este importante artículo demuestran lo difícil que será interpretarlo en casos concretos [47]. Añadimos que, en vista de las dificultades, se formuló además un importante artículo en el que se prevé, en caso de duda, una presunción en favor del estatuto de prisionero de guerra (por consiguiente de combatiente) [48].

3. Cuestión de los mercenarios

Así, cuando en la CDDH se adoptaba una actitud liberal para con los combatientes que participan en una lucha por la independencia, se negaba todo derecho de protección a otro grupo de personas, salvo unas reglas fundamentales que protegen a toda persona afectada por el conflicto armado. Se trata de los «mercenarios», por consiguiente de quienes luchan, no por una idea, sino por espíritu de lucro. Sobre este punto hubo igualmente un largo debate en la CDDH que terminó con la aprobación de un texto en el que se define al mercenario según varias características, redactadas con la finalidad de evitar, en la medida de lo posible, que alguien sea clasificado, de manera abusiva, en esa categoría. Aparte del hecho de que no debe ser súbdito de una de las Partes en conflicto, la condición esencial parece ser únicamente que es «mercenario» al que una Parte prometió «una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte» [49].

4. Población civil; personas civiles

Una característica de las reglas del derecho de Ginebra, anteriores a la Segunda Guerra Mundial, es que, en principio, sólo se aplicaban a los militares. Parecía oírse el eco de la concepción del derecho de la guerra propio del Siglo de las Luces, según la cual la guerra debía limitarse a la lucha entre fuerzas armadas. Los miembros de las mismas serían, así, los únicos expuestos a peligros inmanentes en todo conflicto armado, mientras que las personas civiles quedarían protegidas contra toda amenaza [50]. Solamente de esta manera se puede explicar que en el derecho convencional de la guerra, no se las mencione, salvo en ciertas cláusulas del Reglamento de La Haya [51] en las cuales, aunque en forma indirecta, se otorga a las personas civiles un mínimo de garantías. Desafortunadamente, los hechos demostraron en una alarmante progresión, que en el siglo XX, las personas civiles no tenían ninguna protección en caso de conflicto armado.

En la Segunda Guerra Mundial, se puso claramente de manifiesto la insuficiencia de esas reglas. Finalizada la guerra, se tuvo en cuenta esa amarga lección en el derecho de Ginebra. La mayor novedad y el éxito más importante de la Conferencia de Ginebra de 1949 fue la elaboración de un Convenio (el cuarto) «sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra». Sin embargo, el alcance de este importante Convenio es limitado. De hecho, solamente algunas reglas de índole general, que figuran en el Título II del Convenio, tienden a proteger «al conjunto de la población de los países contendientes» [52]. Las otras reglas del Convenio sólo se refieren a un ámbito más limitado: «Quedan protegidas por el Convenio las personas que, en un momento cualquiera y de cualquier manera que sea, se encuentren, en caso de conflicto u ocupación, en poder de una Parte contendiente o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditos» [53].

Así se condena lo que fue la más horrible tragedia humana de la Segunda Guerra Mundial: trato odioso e incluso exterminio de personas civiles enviadas a campos de concentración o de trabajo.

En la codificación adicional de 1977 se trata de remediar la deficiencia que subsistía. En adelante, será difícil encontrar un fallo en este conjunto de reglas en las que se estípula primeramente, que las Partes en conflicto «harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes» [54], luego que la «población civil está integrada por todas las personas civiles» [55]; además, que la mayoría de las reglas siguientes, en particular las que se aplican a la protección «contra los peligros procedentes de operaciones militares» [56] tienden a proteger tanto a la población civil en su conjunto, como a toda persona civil considerada individualmente. Añadimos que, en el Protocolo, consta una presunción en favor del carácter civil de una persona [57].

Ya en el Convenio de Ginebra de 1949 y luego, de una manera mucho más clara en el Protocolo adicional, se considera oportuno formular ciertas cláusulas de detalle que garanticen una protección especial a las mujeres [58] y a los niños [59].

Cabe aún mencionar, que las normas que se refieren a los heridos, a los enfermos y a los náufragos, y que antes sólo se aplicaban a los militares, fueron ampliadas en el Protocolo adicional a las personas civiles. La definición de heridos y enfermos es la siguiente: «se entiende por «heridos» y «enfermos» las personas, sean militares o civiles, que debido a un traumatismo, una enfermedad u otros trastornos o incapacidades de orden físico o mental, tengan necesidad de asistencia o cuidados médicos y que se abstengan de todo acto de hostilidad. Esos términos son también aplicables a las parturientas, a los recién nacidos y a otras personas que puedan estar necesitadas de asistencia o cuidados médicos inmediatos, como los inválidos y las mujeres encintas...» [60].

Se amplió la noción de náufrago, de manera análoga, extendiendo además la noción misma de «naufragio» a catástrofes que pueden ocurrir no sólo a los barcos, sino también a aviones: «se entiende por «náufragos» las personas, sean militares o civiles, que se encuentren en situación de peligro en el mar o en otras aguas a consecuencia de un infortunio que las afecte o que afecte a la nave o aeronave que las transportaba...» [61].

5. Personal sanitario y religioso

Los heridos, los enfermos, los náufragos y otras personas que en los Convenios y los Protocolos se les equiparan, deben poder ser atendidos. Por esta razón, el personal sanitario adquiere, por analogía, el derecho a ser protegido. También aquí se define a estas personas primeramente en forma más general y, luego, para impedir cualquier abuso, con más detalles. Así, se habla del personal de los hospitales o de las ambulancias [62] para luego especificar que las tareas de que se trata son la búsqueda, la recogida, el transporte y la asistencia de los heridos y de los enfermos y que sólo se pueden prevaler del derecho a la protección las personas «exclusivamente» destinadas a esas tareas [63]. Sin embargo, hay una excepción a esa regla: los soldados especialmente formados para ser empleados, en caso de necesidad, como «enfermeros o camilleros» [64], lógicamente, sólo serán protegidos mientras desempeñan estas tareas.

También se menciona, con razón, al personal administrativo de las unidades sanitarias —sin él, esas unidades no podrían funcionar—, así como a los capellanes «agregados a las fuerzas armadas» [65] o, de una manera más general, al «personal religioso» [66].

Importante privilegio: si los miembros del personal sanitario o religioso caen en poder de la Parte adversa, no serán considerados como prisioneros de guerra. La Potencia detentora puede, sin embargo, retenerlos en la medida en que sean necesarios para atender a los prisioneros de guerra de la Parte en conflicto a la que pertenecen [67].

Cuando, en 1949, se dedicó un Convenio especial a la protección de las personas civiles, no se omitió en él una disposición relativa a la protección convencional del «personal regular y únicamente afectado al funcionamiento o a la administración de los hospitales civiles, incluso el que esté encargado de la búsqueda, recogida, transporte y asistencia de heridos y enfermos civiles, inválidos y parturientas» [68].

En el Protocolo adicional se amplia considerablemente el circulo de personas protegidas, debido a sus funciones sea sanitarias, sea religiosas. Se estípula al respecto: «se entiende por «personal sanitario» las personas destinadas.., exclusivamente a los fines sanitarios.., o a la administración de los medios de transporte sanitarios» [69].

Se añade que esos destinos pueden ser «de carácter permanente o temporal» y que se puede tratar de «personal sanitario, militar o civil». La noción de «personal religioso» también se amplía para incluir, tanto a las personas militares como civiles, «tales como los capellanes» (éstos sólo se mencionan como ejemplo), ya que su vínculo con las fuerzas armadas o con las unidades sanitarias puede ser permanente o temporal [70].

6. Personal de las sociedades de ayuda voluntaria

Hay otro grupo de personas que tiene un estatuto privilegiado en tiempo de guerra, debido a sus funciones. Se trata del personal sanitario de las sociedades de ayuda voluntaria. Esas personas se mencionan en los textos convencionales a partir de 1906 [71] y se mencionan las sociedades no sólo de los países beligerantes, sino también de los países neutrales [72]. Sin embargo, sólo en 1949 se menciona específicamente, y en primer lugar, a los organismos de la Cruz Roja, equiparando al personal sanitario de las fuerzas armadas, siempre que desempeñe las mismas tareas, «al personal de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y al de las demás sociedades de socorros voluntarias debidamente reconocidas y autorizadas por su Gobierno» [73].

7. Algunos complementos

Así, se completa el círculo de las personas que disfrutan de un trato privilegiado, en virtud de las actas jurídicas que llegan a su apogeo en las de 1949. Sin embargo, cabe recordar, siempre, que en la mayoría de los casos, la parte de las nociones en causa se amplió considerablemente.

Queda aún por saber, si grupos que, hasta entonces no recibían protección están protegidos en virtud de la codificación «adicional» de 1977. Sin duda, la extensión más importante no afecta a grupos particulares, sino que es de índole general: a un personal sanitario civil se le atribuyen prerrogativas que antes se reservaban únicamente al personal sanitario militar. No obstante, se consideró conveniente mencionar además explícitamente a grupos de personas que, en caso de conflicto armado, están expuestos a peligros especialmente graves o que sólo recientemente surgieron en situaciones de conflicto armado. Examinando el texto del primer Protocolo adicional, se describen varios grupos de esa índole:

a) «enemigos fuera de combate», por consiguiente no sólo quienes se encuentran en poder de una Parte adversa, sino también los que expresan la intención de rendirse o que estén inconscientes o incapacitados en cualquier otra forma para defenderse [74];

b) personas que se salvan con un paracaídas de una aeronave en peligro [75];

c) personas que se ocupan del transporte y de la distribución de los envíos de socorros [76];

d) personal de los organismos de protección civil cuyas características y diferentes funciones han sido objeto, tras un largo debate, de una reglamentación muy detallada [77];

e) periodistas en «misión profesional peligrosa» que corren riesgos especialmente graves [78].

Se observará que, salvo el primer grupo y llegado el caso, el segundo, se trata sobre todo de personas civiles [79], para las cuales se creyó necesario elaborar normas jurídicas especiales, teniendo en cuenta la índole particularmente digna de atención o la importancia social de sus actividades.

8. Desaparecidos y muertos

Huelga decir que el derecho humanitario se interesa sobre todo por la suerte que corren las personas vivas. Pero tampoco descuida a los muertos. Así, en cada uno de los cuatro Convenios de 1949 hay disposiciones [80] sobre las modalidades de su inhumación o incineración (inmersión en caso de muerte en el mar), entierro honroso y respeto de las tumbas y, en cuanto a los prisioneros de guerra y a los detenidos civiles, sus testamentos y certificados de defunción, así como las notificaciones a la apropiada oficina de informaciones. En la CDDH, se estudiaron aun más, ciertos aspectos de esos problemas, dedicándoles una nueva Sección [81]. En ella se destaca el derecho que tienen las familias a conocer la suerte corrida por sus miembros. Por consiguiente, las Partes se comprometen a buscar a las personas desaparecidas y comunicar el resultado de esas gestiones a la Agencia Central. A las disposiciones preexistentes se añaden nuevas sobre cuestiones tales como el mantenimiento de las sepulturas, las facilidades que se han de dar a los miembros de la familia que quisieran visitarías, así como las posibilidades de exhumación y de repatriación de los restos de las personas fallecidas en el extranjero. No obstante, quedan reservadas las disposiciones de la legislación interna sobre los cementerios y las sepulturas.

La protección de los bienes, en la más amplia acepción del término, se desarrolla en función de la protección que se otorga a grupos de personas que de esos bienes deben beneficiarse. Así, como el derecho de Ginebra es originalmente un conjunto de reglas tendentes a la protección de los heridos y de los enfermos militares, los primeros bienes que se protegen en este derecho son los que contribuyen a atender a esos heridos y a esos enfermos. Así, se menciona desde el comienzo a las ambulancias y a los hospitales militares [82]. En cada una de las ulteriores codificaciones se describen con mayor precisión los bienes en cuestión, sin por ello aportar cambios fundamentales. Lo esencial que citaremos del texto de 1949 es: proteger los «establecimientos fijos» y las «unidades sanitarias móviles del servicio de sanidad» [83].

Un aspecto se ha desarrollado gradualmente en función del progreso técnico: el de los medios de transporte. Hablando de transportes sanitarios, se menciona, a partir de 1899 a los «buques-hospitales militares» y a los barcos-hospitales equipados por particulares o por sociedades de socorro y, a partir de 1929, igualmente a las «aeronaves» [84]. Se habla, sobre todo, de medios de transporte especialmente construidos y habilitados con fines sanitarios y luego también de los que serán «utilizados» con esa finalidad. De ello cabe concluir que la efectiva utilización cuenta aquí más que el empleo primitivo del medio de transporte de que se trata.

Los hospitales civiles, así como los transportes sanitarios civiles, efectuados en tren, en barco o en aeronave, se benefician de un trato similar sólo en virtud de las disposiciones del Convenio de 1949 sobre la protección de las personas civiles [85].

Según la codificación adicional en la expresión «unidades sanitarias» se incluye, en adelante, a todos los «establecimientos y otras formaciones militares o civiles, organizados con fines sanitarios» [86]. Tomando la acepción más amplia posible de las expresiones «transporte sanitario», «medio de transporte sanitario», «vehículo sanitario», «buque y embarcación sanitarios», y «aeronave sanitaria» [87], se determinan, en una importante Sección del Protocolo I, las modalidades de los transportes sanitarios, sobre todo aéreos [88].

2. De carácter civil que no sea sanitario

Los objetivos civiles no destinados a fines sanitarios no interesaron, durante mucho tiempo, al derecho «de Ginebra». Disfrutaban de una protección más bien indirecta —como las personas civiles— en virtud de ciertas reglas del derecho «de La Haya», en particular de las del Reglamento de 1907 que se refieren, sea a la conducción de las hostilidades, limitando el derecho de los beligerantes por lo que atañe a la elección de los medios para dañar al enemigo [89], sea al comportamiento de las autoridades de ocupación, imponiéndoles ciertas reglas que han de observarse para con las personas y los bienes que están en el territorio ocupado [90]. Algunas de esas reglas fueron repetidas y desarrolladas en el Convenio de 1949 relativo a la protección de las personas civiles [91].

El cometido de la codificación adicional de 1977 consiste, pues, aquí también, por una parte, en dar un sentido más amplio a nociones que ya se habían empleado en los anteriores instrumentos, por otra parte, en prever la protección de bienes, que aún no se habían mencionado en ellos. La norma fundamental aquí, es la que prohíbe a los beligerantes atacar los bienes civiles, alegando inmediatamente una presunción en favor de la índole civil de un objeto determinado: «Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares...» [92].

Se trata pues, de una regla residual de primordial importancia. No satisfechos de esa declaración, los autores del Protocolo adicional creyeron oportuno prestar especial atención a ciertos grupos de objetos.

La más importante, desde el punto de vista humanitario, es, sin duda, la muy detallada disposición destinada a preservar contra todo tipo de ataque, destrucción o inutilización de los «bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimentarios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego» [93].

Sólo en la misma CDDH, se pensó en tratar también los objetivos destinados a satisfacer las necesidades espirituales del hombre, y ya no solamente las físicas, especialmente los «bienes culturales», a cuya protección se había dedicado antes un Convenio especial, firmado el año 1954 en La Haya. Haciendo un llamamiento a los Estados que aún no lo habían hecho, para que se adhirieran a ese Convenio [94] en el texto mismo del Protocolo adicional se añadió una disposición para proteger contra todo acto de hostilidad, tanto «los monumentos históricos» y «las obras de arte», como «los lugares de culto», señalando que esos objetos «son el patrimonio cultural y espiritual de los pueblos» (nota del autor: y de la humanidad en su conjunto) [95].

Se formularon, finalmente, dos disposiciones cuya finalidad es defender a la población de los países en conflicto y, quién sabe, tal vez a toda la humanidad, contra catástrofes que resultan irreparables. Así, se puso bajo protección convencional a las obras e instalaciones «que contienen fuerzas peligrosas», tales como presas, diques o centrales nucleares de energía eléctrica [96]. También se prescribe a los beligerantes que, conduciendo las hostilidades, piensen en proteger el medio ambiente natural «contra los daños extensos, duraderos y graves» [97].

3. Zonas neutralizadas o desmilitarizadas

Considerando esencialmente el cada vez más largo alcance de las armas contemporáneas, se pensó aún designar zonas y localidades en las que se podrían refugiar los heridos y los enfermos, así como el personal sanitario y administrativo necesario para organizar allí el funcionamiento de los servicios sanitarios [98] y unas zonas neutralizadas donde, además, puedan encontrar refugio las personas civiles que no participan en las hostilidades [99]. La designación de esas zonas debe ser objeto de una concertación entre las Partes en conflicto interesadas.

Aquí también los autores de los Protocolos adicionales fueron más lejos, inspirándose en cierta medida en la disposición del derecho de La Haya en la que se prohibe atacar las localidades «no defendidas» [100]. Es sabido que en la práctica (y en la doctrina) se deduce la posibilidad de declarar una ciudad «abierta» lo cual debería ponerla al abrigo de los ataques.

Como esa noción nunca ha sido suficientemente aclarada, permitiendo así interpretaciones divergentes, en muchos casos, declaraciones de este tipo resultaron ineficaces. De hecho, se prevé en el Protocolo adicional la posibilidad de declarar formalmente ciertas localidades «abiertas», esta declaración (procedente de la Parte en cuyo territorio se encuentra la localidad) deberá ser comunicada a la Parte adversa la cual, en principio, debe aceptarla y sacar las conclusiones del caso, bajo reserva, evidentemente, de ciertas condiciones que se deben cumplir para garantizar que la localidad de que se trata ya no apoyará a ningún esfuerzo militar de la Parte declarante [101]. Condiciones y consecuencias análogas entran en juego si las Partes, mediante acuerdo formal, designan una zona desmilitarizada [102].

En reglas detalladas se describe la manera de utilizar el emblema de protección en buques y aeronaves sanitarios; además, los buques deben estar pintados de blanco [105].

El mismo signo también permite identificar a los miembros del personal sanitario que deben llevarlo lo más visible posible en las zonas peligrosas [106].

En un anexo técnico al Protocolo adicional constan detalladas indicaciones acerca del sistema de señalamiento auditivo y visual que deben emplear sobre todo las aeronaves [107].

Un signo totalmente diferente —triángulo equilátero azul sobre fondo anaranjado— fue adoptado en la CDDH para permitir la identificación de las unidades y del personal de la protección civil [108].

Las modalidades de empleo de los signos convencionales se describen detalladamente [109]. Todo empleo irregular, que no se relacione con la protección de las víctimas de los conflictos armados, está prohibido y debe ser castigado. Esto originó las disposiciones sobre las sanciones penales que, desde 1949, figuran en los convenios de derecho internacional humanitario.

Para el Convenio de 1864 se pensó en encontrar una fórmula sencilla y bastante ingeniosa, que seguramente procedía de la tradición suiza: se otorgó tanto a los hospitales y a las ambulancias militares como a su personal el estatuto de «neutralidad» [110]. No obstante, muy pronto hubo que reconocer que a esta fórmula le falta precisión y, en 1906, fue remplazada por otra que ha dado pruebas de su eficacia, ya que se emplea en cada uno de los instrumentos ulteriores para casi todos los grupos de personas y de objetos que se han de proteger: estas personas y estos bienes deben ser «respetados y protegidos» [111]. A menudo también se dice que estas personas serán «tratadas humanamente» [112] y, en el caso de los heridos y enfermos, así como de otras personas cuyo estado necesita cuidados, que deberán ser «atendidas» [113].

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, se podrían dividir las reglas de derecho humanitario, como las de cualquier otra rama del derecho, en dos categorías: disposiciones solicitando a las Partes actuar y, prohibiciones, solicitando a las Partes de abstenerse. Sin embargo, estas dos categorías están tan entremezcladas que resulta difícil encontrar aquí un criterio de clasificación verdaderamente útil.

Se impone, más bien, otro criterio de clasificación: por una parte, están las reglas que se observarán sobre todo, si no exclusivamente, en el transcurso mismo del combate y, por otra parte, las reglas que se observarán sobre todo, si no exclusivamente, fuera del combate, en favor de las personas y de los bienes que se hallen en poder del enemigo. Huelga decir que, en el ámbito del presente artículo, no será posible examinar detenidamente los cientos de artículos de los Convenios y Protocolos que constituyen el derecho humanitario contemporáneo. Habrá que limitarse necesariamente a lo que nos parece ser lo más esencial.

1. Exhortaciones y prohibiciones

Por lo que respecta a las reglas que se observarán en la conducción de las hostilidades, quizás la más importante sea aquella en la que se recuerda que «el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado» [114]. Seguramente forma parte del mismo orden de ideas la regla más específica que prohíbe «atacar, por cualquier modo que sea, las localidades no defendidas» [115]. Cabe señalar que ambas fórmulas han sido tomadas del texto del Reglamento sobre leyes y costumbres de la guerra en tierra [116]. demostrando así que la codificación de Ginebra de 1977 se acercó al terreno que hasta entonces parecía estar reservado al denominado derecho «de la Haya». Otro principio general no menos importante, que tradicionalmente figuraba en numerosos textos desde hacía más de un siglo, prohíbe a los beligerantes utilizar las armas «que causen males superfluos» [117]. En otra fórmula, más reciente, tratando de preservar las personas y los bienes protegidos de los efectos de las armas de destrucción masiva se impone la prohibición de los «ataques indiscriminados» [118]. La prohibición de todo recurso a la «perfidia» [119] también se puede clasificar entre los principios generales que ha de observar cada Parte que interviene en hostilidades.

Por lo que respecta a las personas en poder del enemigo, hay reglas generales que les concieren, especialmente cuando se encuentran en territorio ocupado.

En cuanto a las personas detenidas por la Parte adversa el modelo está en los Convenios relativos al trato debido a los prisioneros de guerra. Inspirándose en ellos se formulan reglas análogas en el IV Convenio de 1949 para el trato debido a los internados civiles [120]. En estos dos grupos de reglas se entremezclan, sobre todo, las prohibiciones y las exhortaciones. Estas disposiciones son complementadas por «garantías fundamentales» que se aplican a las personas afectadas por un conflicto armado y que no «disfrutan de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente Protocolo» [121]. En la muy completa lista de garantías figura, sobre todo, la prohibición de homicidios, torturas, penas colectivas, toma de rehenes —prácticas desafortunadamente demasiado generalizadas en el mundo actual.

Dos tipos de cláusulas sirven para reforzar tanto las exhortaciones como las prohibiciones contenidas en los instrumentos analizados.

En 1949 se declara que las personas protegidas «no podrán en ningún caso renunciar parcial o totalmente a los derechos que les otorgan» sea el Convenio de Ginebra, también impugnado, sea unos acuerdos especiales que se concierten para completarlo [122]. En la CDDH se elaboraron esas reglas, agregando algunos ejemplos específicos. Así, se prohíbe someter a personas detenidas por la Parte adversa, a mutilaciones, experimentos médicos o científicos, extracciones de tejidos u órganos «aunque medie el consentimiento de las referidas personas» —a excepción de las donaciones voluntarias de sangre para transfusiones o de piel para injertos [123]— aclaración que se consideró necesario hacer por los crueles recuerdos de la Segunda Guerra Mundial.

Otra importante cláusula es la que prohíbe expresamente toda distinción desfavorable. Los instrumentos anteriores a la Segunda Guerra Mundial se contentaban con mencionar, en este contexto, la distinción de nacionalidad [124]. Luego fueron más específicos. Así, en los Convenios de 1949 se prohíbe toda «distinción de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo» [125]. En la CDDH se consideró oportuno añadir a esta lista, ya un poco pleonástica, el «idioma», las «opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social», así como «otra condición o cualquier otro criterio análogo» [126].

2. Prohibición de las represalias

Se reserva un lugar especial a la prohibición de las represalias. Procedentes de la antigua ley del talión, tales medidas se consideraban tradicionalmente como una especie de sanción propia del derecho internacional por la ausencia, en la comunidad internacional, del poder supraestatal.

No obstante, como esa sanción afectaba muchas veces a inocentes, tenía numerosos adversarios desde hacia tiempo [127]. Pero, como las opiniones estaban tan divididas, no se llegó a formular una regla sobre el particular en ninguno de los Convenios anteriores a la Primera Guerra Mundial. Entre las dos guerras se insertó en un solo texto la prohibición de recurrir a represalias: en el Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra [128]. En cambio, las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial indujeron a que la Conferencia de 1949 examinara más a fondo este tema, e introdujo una cláusula que prohíbe sin equívoco recurrir a las represalias en cada uno de los cuatro Convenios resultantes [129]. En la CDDH fracasaron dos tentativas para formular al respecto une regla general, pero se llegó a un acuerdo para incorporar en siete artículos una cláusula que prohibe recurrir a las represalias [130] de manera que las deficiencias, aunque discernibles, no son numerosas y es de esperar que sean más bien teóricas que prácticas.

3. Cláusulas escapatorias

En derecho humanitario hay, por lo menos, dos tipos de cláusulas escapatorias. Primeramente, ya que todo privilegio convencional se otorga sólo al «que se abstiene de todo acto de hostilidad», y que no se puede prevaler de la protección ni de la inmunidad el individuo que despliega una actividad «nociva» para la Parte adversa. Así ocurre, por ejemplo, con un herido que sigue disparando. En este caso sobre todo, la utilización de la noción de «neutralidad» en el I Convenio de Ginebra, era muy pertinente, ya que en una sola palabra contenía dos aspectos de la situación jurídica de la unidad o del individuo de que se trata: lo que se puede solicitar y a lo que se está obligado. Esta reserva inherente a todo privilegio conferido por el derecho humanitario aparece en tantas disposiciones convencionales que no es necesario citar ejemplos [131].

No sucede lo mismo en la reserva de la necesidad militar. Esta noción, propia más bien del derecho de La Haya, noción por lo demás a menudo criticada, no aparece en el derecho de Ginebra más que muy raras veces [132]. Así pues, debe considerarse que es una excepción a la regla general del derecho humanitario, que consiste esencialmente en proteger. Por ello, todo lo que derogue el principio de la protección no es sino excepción. Ahora bien, uno de los principios de la interpretación de todos los actos jurídicos más sólidamente implantados en la teoría general de derecho, desde la Antigüedad, es que una excepción siempre debe formularse expresamente: no se podría darla por supuesta. Sin embargo, se debe comprobar que, en muchos casos, se ha debilitado una regla formulando reservas tales como «en la medida de lo posible», «dentro de lo posible», etc.

4. «Válvula de seguridad»

En la más perfecta de las codificaciones no es posible prever todo lo que puede suceder. Cuanto más detallada sea una enumeración, tanto más corre el peligro de que haya una deficiencia. Así, cabe destacar siempre la importancia de las reglas que son de índole general. Ahora bien, las hay desde hace mucho tiempo. Algunas, que fueron primeramente formuladas para uso del derecho llamado de La Haya, acaban de ser incorporadas en el derecho de Ginebra en el Protocolo adicional I de 1977. Otras se implantaron en el derecho de Ginebra ya en sus comienzos. Acabamos de examinarlas.

Falta aún mencionar una «válvula de seguridad» a la cual se podría recurrir en una situación totalmente imprevista, en la cual no se podría invocar ninguna regla convencional, por general que sea. Los autores de los Convenios de La Haya, ya el año 1899 consideraron ese problema incorporando en el preámbulo de las dos versiones sucesivas del Convenio sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre una noble declaración conocida, generalmente, por el nombre de su principal autor, como «cláusula de Martens». En la CDDH se tuvo la feliz idea de añadirla igualmente al texto del Protocolo adicional I. He aquí el texto como conclusión de nuestro estudio de las reglas que protegen a las víctimas de los conflictos armados:

«En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública» [133].

Los instrumentos de derecho humanitario deben ser aplicados, en primer lugar, por las Partes de esos instrumentos. Estas se comprometen solemnemente a respetarlos y a hacerlos respetar «en toda circunstancia» [134]. Así, les incumbe adoptar todas las medidas necesarias para ello, dar las instrucciones oportunas y controlar la aplicación [135], actuando, llegado el caso, por mediación de sus comandantes en jefe [136], y tratando de poner a disposición del ejército asesores jurídicos competentes [137]. Deberán igualmente difundir lo más ampliamente posible el conocimiento de los instrumentos jurídicos en los que se reglamenta el derecho humanitario, entre otras cosas, incorporando su estudio en la enseñanza, sobre todo militar [139].

2. Potencias protectoras

Durante un conflicto armado, la aplicación de las disposiciones convencionales debería estar garantizada, en cierta medida, por la colaboración de las Potencias protectoras encargadas de representar los intereses de una Parte contendiente ante la Parte adversa [139]. En caso de necesidad, un «organismo que ofrezca completas garantías de imparcialidad y de eficacia» [140] podría sustituir a la Potencia protectora.

3. Organismos de la Cruz Roja

A la cláusula antes citada, en la que se menciona al organismo de sustitución, precede, en los cuatro Convenios de 1949, otra disposición [141] en la que se cita explícitamente al Comité internacional de la Cruz Roja, para otorgarle una especie de derecho de iniciativa en el ámbito humanitario. Además, el CICR podrá tener que actuar en calidad de sustituto de las Potencias protectoras, como se indica claramente en el Protocolo adicional [142].

Entre las numerosas y difíciles tareas humanitarias relativas al ámbito de competencia asignado al CICR por los Convenios de derecho humanitario, hay que mencionar el derecho de visitar todos los lugares donde se encuentran, sea prisioneros de guerra, sea internados civiles [143], así como la organización de una Agencia central de información para prisioneros de guerra. Esta Agencia podrá ejercer, llegado el caso, funciones análogas también en beneficio de los internados civiles [144]. Las oficinas de información nacionales deberán servir de base para esas actividades [145]. Las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja también podrán desempeñar las tareas humanitarias [146], así como otras organizaciones benévolas debidamente reconocidas y autorizadas [147].

El cada vez más amplío cometido que específicamente se reconoce al CICR en los textos convencionales permite concluir que este importante organismo fue adquiriendo, en cierta medida, progresivamente, la personalidad internacional.

1. Para con el Estado

Dado que la teoría tradicional ha sido que sólo el Estado tiene calidad de sujeto de derecho internacional, se buscaron, sobre todo, las posibilidades para aplicarle las sanciones. Esas sanciones pueden ser de tipos: quasi-civiles, o quasi-penales.

En el primer caso, el Estado debe compensar el daño causado. Ese tipo de responsabilidad figura expresamente en el llamado derecho de La Haya, desde 1907 [148]. El derecho de Ginebra lo hizo suyo en 1977 sin modificar su enunciado: «La Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas» [149].

Se puede preguntar si era oportuno repetir textualmente la fórmula del Convenio de La Haya. Tiene une deficiencia bastante evidente: en ella no figura la cuestión de la responsabilidad del Estado a causa de los actos cometidos por los miembros de su administración civil que, por esa razón, sólo se podría reclamar invocando el derecho consuetudinario.

En cuanto a las sanciones de tipo quasi-penal, las encontramos en la institución de las represalias. Conocida, desde sus orígenes, en el derecho de gentes, siempre ha demostrado tener ese gran defecto que, aunque en principio se dirigía contra el Estado, demasiadas veces hace sufrir a individuos totalmente inocentes. Se justifica, pues, que el derecho humanitario la haya eliminado [150].

2. Para con los individuos

Cuanto más se condena la práctica de las represalias, tanto más se debe insistir, sin embargo, en la necesidad de sancionar a los individuos que violan las reglas del derecho humanitario. Ahora bien, en derecho internacional ese castigo de los individuos sigue siendo excepcional, el único importante precedente que se puede citar es el del derecho y proceso de Nuremberg [151].

La preocupación por reprimir las infracciones contra las reglas convencionales del derecho humanitario aparece muy pronto en ese derecho. En los Convenios, a partir de 1906, se obliga a las Partes a que formen o, en ciertos casos, a que propongan a sus legisladores las necesarias medidas para reprimir actos contrarios a las reglas del Convenio de que se trate. Entre otras cosas, se manifiesta en ellos, especialmente, la preocupación por el empleo abusivo del signo de protección [152].

En los cuatro Convenios de 1949 se formulan, con respecto a las sanciones penales, disposiciones mucho más claras. En cada una se dedican a las sanciones cuatro artículos [153]. Las Partes se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias «para fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometan o den orden de cometer cualquiera de las infracciones graves... definidas en el artículo siguiente». Se comprometen también a buscar a los culpables para hacerlos comparecer ante los propios tribunales, o permitir su extradición —así se repite el antiguo lema «Aut dedere, aut punire». También se deben tomar medidas a fin de que cesen los actos contrarios al Convenio, que no sean las «infracciones graves». Su lista varia un poco entre los cuatro Convenios. Algunos se mencionan en cada uno de ellos: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, grandes sufrimientos causados intencionalmente, graves atentados a la integridad física o a la salud. En los dos primeros Convenios, así como en el cuarto, se añade a esta lista: destrucción y apropiación de bienes; en el tercero y en el cuarto: coacción para servir en las fuerzas armadas del enemigo y privación del derecho a ser juzgado «de manera legal e imparcial». En el cuarto se añaden: deportaciones o traslados ilegales, detención ilegal, toma de rehenes. Además, el empleo abusivo del signo distintivo es objeto de disposiciones muy detalladas en los dos primeros Convenios [154]. En el último de los artículos comunes se prevé que, en caso de desacuerdo, se realizará una encuesta según las modalidades concertadas entre Partes o indicadas por un árbitro elegido de común acuerdo por las Partes.

Esos importantes artículos son considerablemente desarrollados en una sección especial del Protocolo adicional [155]. A la lista de infracciones «graves» se añaden muchas que se cometen, sobre todo, durante los ataques, contra personas o bienes a los que el Protocolo garantiza el respeto y la protección [156]. Se específica que las infracciones cometidas por omisión también deben ser castigadas y se imponen responsabilidades especiales a los comandantes militares. Se destaca la importancia de la ayuda en materia judicial, poniendo de relieve la posibilidad de extradición, sobre todo hacia el país donde fue cometida la infracción.

Aunque se deja a los tribunales nacionales el cometido de castigar los casos de infracción, se constituye todavía un organismo independiente de encuesta: la Comisión Internacional de Encuesta [157]. No obstante, numerosos Estados representados en la CDDH se opusieron a que sea obligatorio recurrir a esta Comisión. Por último, se llegó a un acuerdo, no sólo sobre la índole facultativa de este procedimiento, sino también con respecto al momento a partir del cual este grupo de quince miembros «de alta reputación moral y de reconocida imparcialidad» podría estar integrado: cuando por lo menos, veinte Partes en el Protocolo hayan aceptado su competencia, para lo que aún falta mucho.

En virtud de esta lista mínima, se protege a todas las personas que no participan directamente en las hostilidades, así como a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas o que hayan sido puestos fuera de combate, a los enfermos y a los heridos que deben ser recogidos y atendidos. En las prohibiciones específicas queda vedado todo trato inhumano contra las personas protegidas, especialmente: atentados contra la vida y la integridad corporal, contra la dignidad personal, toma de rehenes, así como condenas y ejecuciones sin proceso legal. A fin de evitar las reservas de índole formal, se añade en los Convenios la garantía de que la observancia de esas reglas no tendrá ningún efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes; así pues, no comportará el reconocimiento de la personalidad internacional para las que, de otra manera, no se beneficiarían del mismo.

Hemos mencionado más arriba [159] las razones por las cuales fue reducido considerablemente el Protocolo II tanto por lo que respecta a su alcance como por lo que atañe a su volumen. De treinta y nueve artículos de fondo en el proyecto inicial del CICR no quedaron más que dieciocho, a los cuales hay que añadir un artículo que figuraba en otra parte en el texto del proyecto y pasó a figurar en las disposiciones finales [160]. Así, del Protocolo II no queda sino la mitad de lo que tenía que haber sido.

En su preámbulo se hace referencia, entre otras cosas al artículo 3 común a los Convenios de 1949, así como a los «instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos», y ello muy acertadamente, ya que en la actual redacción del Protocolo II, se produce una unión entre el derecho humanitario, en el sentido convencional de esta palabra, y los derechos humanos [161].

El «alcance» del Protocolo, que figura en el encabezamiento de su Título I, menciona primeramente su ámbito de aplicación material, que ya conocemos [162], para pasar a su ámbito de aplicación personal [163]. Éste, tras haber eliminado toda distinción desfavorable en términos idénticos a los del Protocolo I, protege «a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1». En la última disposición de ese título [164] figura una reserva categórica por lo que atañe a la soberanía del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto y, en términos no menos categóricos, se pronuncia contra toda intervención del exterior, «directa o indirecta». Aunque comprendamos que en la actual fase de desarrollo del derecho internacional esta reserva se explica por sí misma, resulta difícil no temer que sirva de justificación para numerosos abusos, a pesar de lo que se dice en los artículos siguientes.

Éstos —dejando de lado las disposiciones finales que fundamentalmente no difieren de las del Protocolo I— se dividen en tres Títulos.

En el encabezamiento mismo del primero de ellos se enuncia el principio del «trato humano» debido a «todas las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas» [165].

En la lista de «garantías fundamentales» que sigue, se repite lo ya enunciado en el artículo común de 1949, agregando: castigos colectivos, actos de terrorismo, esclavitud y trata de esclavos (nota del autor: ¡nos preguntamos si estamos en el siglo XX!), pillaje. De manera un tanto artificial se incluye en el mismo artículo en el que se menciona específicamente la protección debida a los niños. En el artículo siguiente figuran las garantías, enunciadas en forma muy detallada, a las que pueden aspirar todas las personas «privadas de libertad» [166] y, por último, las garantías especiales con respecto a las diligencias penales [167] en cuyo transcurso hay obligación de no dictar condena alguna sin que vaya precedida de un procedimiento adecuado, ante un tribunal independiente e imparcial.

El Título dedicado a los «heridos, enfermos y náufragos» [168], es probablemente el menos controvertido. Se puede decir que, en forma sucinta, contiene las mismas reglas que el Protocolo I relativas a las víctimas de los conflictos armados internacionales: mismo deber de buscar, recoger y atender a todas las personas protegidas de conformidad con el encabezamiento del Título, sin que se repitan definiciones tan amplias como las que se enuncian en el Protocolo I. Deben ser «respetadas y protegidas» tanto esas personas como el personal sanitario y religioso que las atiende, así como las unidades y los medios de transporte sanitarios que están todos autorizados a utilizar el mismo signo distintivo que se emplea cuando tienen lugar conflictos armados internacionales.

Hubo más bien cicatería al redactar el texto definitivo del Título relativo a la «población civil». Tanto esta población en su conjunto como las «personas civiles» deben ser protegidas «contra los peligros que resultan de las operaciones militares» y, en particular, «no serán objeto de ataque», aunque con la reserva de que no «participen directamente en las hostilidades» [169]. Una sola cláusula de detalle implica la prohibición de los «desplazamientos forzados» [170]. En cuanto a los bienes civiles, no hay ninguna cláusula general aquí, ni relativa a la protección del medio ambiente natural. Quedaron tres cláusulas específicas [171] que protegen, respectivamente, los «bienes indispensables para la supervivencia de la población civil» [172], «las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas», así como los bienes culturales y los lugares de culto. Por último, se prevé [173] una posibilidad de acción para las sociedades de socorro, «tales como las organizaciones de la Cruz Roja», que «podrán ofrecer sus servicios para el desempeño de sus funciones tradicionales en relación con las víctimas del conflicto armado», pues toda acción de socorro deberá ser aceptada por la Parte contratante de la que se trata.

Tal es, resumido, el contenido de este Protocolo, más bien modesto en su versión que fue finalmente aprobada y cuyo futuro jurídico es difícil prever por el momento.

No perdiendo la esperanza de que, tarde o temprano, se alcanzará esa meta ideal: eliminar la guerra, para siempre, de la historia futura de la humanidad, no hay que escatimar ningún esfuerzo a fin de que la guerra —lleve ese nombre abiertamente o se la denomine de otra forma— sea menos terrible, aliviando la suerte corrida por sus víctimas.

Por supuesto, ocurre que las mejores reglas no se observan. Pero, sin duda alguna, no es por culpa de los que las han redactado. En ningún sistema jurídico se consideran las violaciones como pruebas de que las reglas violadas no eran necesarias. Al contrario, la imperfección del hombre hace que la regla sea necesaria. Para saber si una regla ha sido violada, primeramente es necesario que exista. Ahora bien, en el actual estado del derecho de los conflictos armados, del que el derecho humanitario, que cada vez tiene un mayor alcance, es la parte más importante, ya no faltan las reglas, sino más bien la voluntad de observarlas.

Ahora bien, la existencia misma de las reglas tiene un doble valor. Primeramente, siempre habrá gente que conociéndolas, hará el esfuerzo de respetarías. Luego, si no lo hace, por lo menos habrá una base sólida para condenarla, aunque sólo sea, de momento, moralmente, y, esperémoslo, en el futuro, a medida que las sanciones penales internacionales hayan adquirido una mayor perfección, ante un foro jurídico internacional competente y eficaz.

Notas: