¿ Es aceptable el non liquet del Informe Final del Comité instituido para examinar la campaña de la OTAN en contra de la República Federativa de Yugoslavia?

Resumen: Toda violación del derecho internacional humanitario cometida por cualquiera de las partes durante la campaña militar de las fuerzas de la OTAN contra la República Federativa de Yugoslavia puede caer dentro de la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY). Preparado por instrucciones del fiscal del TPIY, el informe mencionado examina diversos incidentes que, a primera vista, deberían ser objeto de una investigación penal contra miembros de fuerzas de la OTAN. Concluye que ninguno de los incidentes justifica la apertura de diligencias penales. Con un ojo crítico, el autor repasa las conclusiones y se rebela contra el razonamiento que, mediante el pretexto de que no está claro el derecho (non liquet), recomienda no abrir una investigación Según Ronzitti, de esta manera se menoscaba el derecho .

1. Hasta hace muy poco, el castigo para los crímenes de guerra era una tarea confiada a los tribunales nacionales. Nuremberg y Tokio fueron excepciones sólo en parte, pues el ganador de la guerra, que ocupó ; la totalidad del territorio del perdedor, estableció los dos Tribunales. El ganador pudo ejercer su jurisdicción tras la completa debellatio del enemigo. A menudo se acusa de parcialidad a las jurisdicciones nacionales: no encausan por crímenes de guerra a sus propios nacionales o, si lo hacen, sólo los castigan con penas leves; a la inversa, los tribunales nacionales son más severos para con los crímenes cometidos por nacionales del Estado enemigo. Una de las razones para la instauración de los tribunales internacionales es el deseo de impedir que queden impunes los crímenes de guerra y los crímenes internacionales en general. Los beligerantes deben ser iguales ante la ley y si sus nacionales cometen crímenes deben ser castigados, independientemente de que pertenezcan al bando vencedor o al vencido. La característica de los tribunales internacionales debe ser la equidad, no la parcialidad.

Cuando en 1993 se instauró el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia -TPIY-, nadie podía imaginar que soldados de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad correrían el riesgo de ser sometidos a su jurisdicción. El Tribunal se estableció para castigar los graves crímenes cometidos por serbios, croatas y otros nacionales en el territorio de la antigua Yugoslavia. Estados Unidos, uno de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad que acogió con beneplácito el advenimiento del Tribunal, se negó años más tarde a suscribir el Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre otras razones, por temor a que miembros de sus fuerzas armadas fueran enjuiciados por un tribunal internacional y a que un fiscal de un “Estado pícaro” pudiera encausar a personal militar estadounidense sin poseer fundamentos sólidos para su inculpación [1].

La campaña aérea de la OTAN contra la República Federativa de Yugoslavia -RFY- ha hecho realidad lo inconcebible. Están ahora sometidos a la competencia del Tribunal no sólo los nacionales de las repúblicas surgidas de la disolución de Yugoslavia sino también soldados de países occidentales. En efecto, la jurisdicción del TPIY comprende, ratione temporis , los crímenes cometidos a partir de 1991; ratione loci , los crímenes cometidos en el territorio de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, ratione personae , todos los individuos que hayan cometido un crimen que caiga dentro de la competencia del Tribunal [2]. Ratione materiae , el Tribunal tiene jurisdicción para enjuiciar violaciones graves de los Convenios de Ginebra, violaciones de las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad [3]

2. Cualquier violación del derecho internacional humanitario durante la campaña aérea contra la RFY cae claramente dentro de la competencia del Tribunal, cuyo Estatuto estipula cuándo comienza la jurisdicción del tribunal, pero no cuándo termina. En otras palabras, se indica el dies a quo pero no el dies ad quem . Durante la campaña aérea y después de ella, diversos individuos y ONG dirigieron varios informes a la Oficina del Fiscal del TPIY, señalando lo que, en su opinión, constituían crí menes de guerra cometidos por soldados de la OTAN [4]. Se pretendía asimismo que, dado el número de víctimas entre la población civil, la OTAN era responsable de haber cometido genocidio. Esta acusación, sometida por la RFY a la Corte Internacional de Justicia ante la que entabló diligencias judiciales [5], carece evidentemente de fundamento. Para que exista genocidio se requiere el dolus specificus , es decir, la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Y no fue ésta la motivación de la acción por la fuerza de la OTAN.

3. Más polémicas fueron otras de las acusaciones hechas, en particular la alegación de que, en la conducción de su campaña aérea, la OTAN había violado las leyes y costumbres de la guerra. En virtud del artículo 18 del Estatuto del TPIY, el fiscal disfruta de amplísimos poderes. Puede iniciar investigaciones ex officio , interrogar a sospechosos, víctimas y testigos y preparar la acusación una vez que ha determinado que, prima facie , la causa está fundamentada jurídicamente. Ni el artículo 18 del Estatuto ni el artículo 39 de las Reglas de Procedimiento dicen nada sobre la fase previa a la investigación. Se estipula que, antes de iniciar una investigación, el fiscal debe hacer una evaluación de la información de que dispone. La información puede obtenerse a iniciativa del fiscal o ser recibida de fuentes externas, como gobiernos, órganos de las Naciones Unidas y organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, con arreglo al primer párrafo del artículo 18. Únicamente tras haber evaluado cuidadosamente la información decide “si existe fundamento razonable para proceder a ella”.

4. A fin de evaluar la información sobre crímenes de guerra presuntamente cometidos durante los bombardeos de la OTAN, el fiscal del TPIY conformó un comité, el 14 de mayo de 1999. Se le encomendó el cometido de asesorar al fiscal sobre si existían o no fundamentos jurídicos suficientes para iniciar una investigación. El Comité aconsejó no iniciar ninguna investigación [6] . El Informe del Comité no es más que una recomendación y el fiscal no está obligado a seguirla. Por otra parte, en ningún artículo del Estatuto del Tribunal o de sus Reglas de Procedimiento se menciona este procedimiento de conformación de un comité. Así pues, la decisión de crear el Comité recae plenamente en el fiscal que es la única persona que tiene poder para decidir si debe o no abrirse una investigación. Esto es importante, pues hay muchas cuestiones que no están claras en el Informe del Comité, que establece un non liquet , pese a concluir con la recomendación de no iniciar una investigación. El fiscal ha realizado pues su propia evaluación, teniendo en cuenta tanto el Informe del Comité como otros elementos. Debido a sus deficiencias, el Informe del Comité no constituye el elemento definitivo y concluyente para fundamentar la decisión de no entablar diligencias judiciales. Esto es tanto más cierto si se tiene en cuenta la declaración de un antiguo magistrado y Presidente del Tribunal, según la cual había méritos para que el Tribunal abriera una investigación sobre la campaña aérea de la OTAN [7] .

5. ¿Cuáles son los principales defectos del Informe del Comité? La razón por la cual el Comité no recomendó abrir una investigación de la Oficina del Fiscal puede hallarse en el penúltimo párrafo del Informe. Se afirma allí que no vale la pena iniciar una investigación, ya que “el derecho no es lo suficientemente claro o es poco probable que las investigaciones arrojen suficientes pruebas para sustanciar cargos en contra de acusados de alto nivel o de menor rango, sindicados de delitos particularmente odiosos”. Así pues, el Comité ha dado dos razones. Comentémoslas por separado.

El derecho no es lo suficientemente claro. -- Esto equivale a un non liquet . Las dificultades en la interpretación no son una excusa válida para no iniciar una investigación. Hay aspectos del derecho internacional humanitario, como en cualquier conjunto de derecho, que no son lo suficientemente claros. Pero es precisamente la labor del Tribunal interpretar y “dilucidar” el derecho; por consiguiente, no puede concluir diciendo que no puede adjudicar el caso porque “el derecho no es claro”. El non liquet no forma parte de la jurisprudencia del TPIY ni de ningún otro tribunal. Hay que señalar, además, que uno de los principales logros del Tribunal ha sido la dilucidación de normas polémicas de derecho internacional, teniendo en cuenta para ello la práctica de los Estados y los progresos en este ámbito.

Es difícil obtener suficientes pruebas para sustancia los cargos . -- No cabe duda de que la obtención de las pruebas es una labor difícil y dispendiosa. Sin embargo, no es excusa para no iniciar una investigación. El artículo 18 del TPIY otorga al fiscal la facultad de “interrogar a los sospechosos, las víctimas y los testigos” y de “reunir pruebas”. El artículo 39 de las Reglas de Procedimiento estipula que el fiscal puede “hacer comparecer e interrogar a sospechosos”. Puede “emprender otras acciones que puedan parecer necesarias para completar la investigación...” y “ solicitar a la Sala de Primera Instancia o a un magistrado las providencias que puedan ser necesarias”. Un rápido examen de estas disposiciones basta para dejar en claro que el fiscal goza de facultades sustanciales para recabar evidencia y que la conclusión del Comité es indebidamente pesimista.

6. Aunque el Comité sostiene que el derecho no es lo suficientemente claro, el Informe contiene varias afirmaciones que pueden constituir un precedente. Esto es cierto no sólo para el derecho internacional relativo a las armas, sino también para otros conjuntos de derecho, tales como las reglas aplicables al bombardeo aéreo, método de guerra que durante largo tiempo no estuvo sujeto a ningún instrumento de derecho convencional y que ahora está cubierto por el Protocolo I de 1977, que ha establecido las mismas normas para el bombardeo terrestre, naval y aéreo [8] . Más adelante se examinan las conclusiones del Comité sobre la ilicitud de las armas con uranio empobrecido y de dos incidentes especí ficos: el ataque a la estación de radiotelevisión serbia y el ataque a un puente que hizo blanco sobre un tren de pasajeros civiles.

7. En la guerra del Golfo, la Coalición -y más especí ficamente Estados Unidos- utilizó armas con uranio empobrecido , a fin de penetrar los tanques iraquíes y, especialmente, los edificios blindados. Inmediatamente después del final de la guerra y la aparición del “síndrome de la guerra del Golfo”, circularon rumores de que este tipo de armas esparcen material peligroso no sólo para el medio ambiente natural sino también para la salud del ser humano [9] . Desde la campaña de Kosovo, los periódicos han venido informando sobre casos de soldados de la KFOR que han contraído leucemia debido, según se dice, a armas con uranio empobrecido. El Informe del Comité está en lo cierto al afirmar que no existe ninguna norma de derecho convencional que prohíba los proyectiles con uranio empobrecido -UE-. Cita, asimismo, la Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia -CIJ- sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares [10], en la que la Corte, tras haber afirmado que las normas y principios del derecho internacional humanitario se aplican a las armas nucleares, declararon que el empleo de tales armas “sería generalmente contrario a los principios y las normas del derecho internacional aplicables al conflicto armado” [11] . Sin embargo, la CIJ no excluyó la licitud del empleo de tales armas en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estuviera amenazada la existencia misma del Estado.

Por lo que atañe a consideraciones medioambientales, la prueba reside en los artículos 35 y 55 del Protocolo I, los cuales, como lo afirma la CIJ en su Opinión, “comportan una obligación general de proteger el medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves”[12] . El Informe del Comité tiene razón cuando afirma que el artículo 55 del Protocolo I “puede... reflejar el derecho internacional consuetudinario”. No es correcto atribuir la opinión contraria a la Opinión consultiva de la CIJ [13]. Según la Corte, la mayor parte de las normas que protegen el medio ambiente natural son derecho internacional consuetudinario, como puede inferirse del pasaje citado. Un arma cae en el ámbito de los artí culos 35 y 55 del Protocolo I si causa daños “extensos, duraderos y graves” al medio ambiente natural. Para dilucidar las tres condiciones estipuladas en estas dos disposiciones del Protocolo I, se alude generalmente a la Convención ENMOD [14]. Por lo que atañe a los daños “duraderos”, el Comité afirma que “la noción de daños “ duraderos” del Protocolo I tendría que medirse en años, más que en meses...” [15]. Esta opinión contradice el entendimiento que se desprende de los términos de la Convención ENMOD según el cual duraderos significa “que se prolongan por un período de varios meses, o aproximadamente de una estación”. Dicho esto, este autor conviene en que no puede considerarse que las armas con UE estén prohibidas por el derecho internacional contemporáneo. Compete a la comunidad internacional proscribirlas mediante la redacción y aprobación de un tratado ad hoc.

8. La licitud del ataque a la estación de radiotelevisión serbia en Belgrado es aún más polémica. La radio y la televisión son bienes de doble uso, que pueden emplearse para propósitos tanto civiles como militares. Si se utilizan para la comunicación militar, es evidente que pueden tomarse como blancos. Si se los utiliza únicamente para difundir propaganda, su destrucción no ofrece una “ventaja militar definida”, según el significado del artículo 52, apartado 2 del Protocolo I. El bombardeo en cuestión provocó la muerte de personas civiles. Si se asume que la estación de radiotelevisión era un objetivo militar, la otra pregunta pendiente es si la muerte de los civiles ha de considerarse como daños colaterales, en el sentido del artículo 51, apartado 5(b) del Protocolo I, es decir, daños que no serían “excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.

Aquí sólo se examina la cuestión de si la estación de radiotelevisión en Belgrado era un objetivo militar. Aunque su conclusión está rodeada de precauciones y anotaciones preventivas, tras el largo análisis de su Informe, el Comité concluye que el edificio era un blanco militar legítimo. De esta manera, el Informe sienta un precedente, y sus conclusiones son aceptables. La opinión de que los medios de comunicación son un objetivo militar legítimo, o pueden llegar a serlo, se apoya en la compilación sobre objetivos militares realizada por el CICR en el contexto de su Proyecto de Reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra. Según dicha lista de objetivos militares (que debería haberse convertido en un anexo al artículo 7, apartado 2 del Proyecto de Reglas), “las instalaciones de las estaciones de radiodifusión y televisión” son objetivos militares [16]. Hay que agregar que las instalaciones de las estaciones de radiotelevisión se utilizan (o pueden fácilmente serlo) para propósitos militares, por ejemplo, para operaciones de mando, control y comunicación. Asimismo, existen ejemplos de utilización de los medios de comunicación para incitar a la población a cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, como ocurrió en Ruanda. Como se afirma en el Informe: “Si los medios de comunicación son el centro neurálgico que mantiene en el poder a un belicista y perpetúa así el esfuerzo de guerra, pueden caer dentro de la definición de objetivo militar legítimo” [17]. En ese caso, el medio de comunicación puede ser tomado como blanco en su calidad de objetivo militar legítimo y, en particular, también pueden hacerlo Estados que no están vinculados por el Protocolo I, como Estados Unidos, cuya amplia definición de objetivo militar no se ajusta a la estrecha delimitación establecida en el Protocolo I [18].

9. El ataque al puente ferroviario Leskovac y la destrucción de un tren de pasajeros que cruzaba por él en el momento del ataque es uno de los más polémicos incidentes examinados por el Comité. La misión se llevó a cabo utilizando bombas teledirigidas por láser, que se dejaron caer en dos ocasiones. Poco después de haber soltado la primera bomba apareció ; el tren. No obstante, según el Informe, “en ese momento” el piloto “estaba imposibilitado para soltar la bomba”. [19]. El tren acusó el impacto. Como el puente seguía intacto, el piloto dejó caer una segunda bomba dirigida al “extremo opuesto del punto de aparición del tren”. La intención era impactar sobre el puente - que, sin lugar a dudas, era un objetivo militar- y no sobre el tren. La cuestión es establecer si el piloto tenía la obligación de detener el ataque cuando se percató de que el tren estaba cruzando el puente. Sobre este punto, la Comisión admite que “las opiniones están divididas sobre si, respecto del ataque con la segunda bomba, había un elemento de imprudencia temeraria en la conducta del piloto o del oficial de sistemas de armas” [20] . Con todo, el Comité concluye: “Pese a esto, el Comité conviene en que, sobre la base de los criterios para abrir una investigación (...), no hay méritos para investigar este incidente” [21]. Uno de los criterios retenidos por el Comité para recomendar la apertura de una investigación es si la aplicación del derecho a los hechos particulares indica que se ha cometido una violación [22]. En el caso examinado, el Informe es completamente insuficiente. El Comité debería haber evaluado más exhaustivamente el incidente relacionado con la segunda bomba. En la medida en que varias personas resultaron muertas o lesionadas, se debería haber examinado la regla de la proporcionalidad. Si se asume que el puente era un objetivo militar legítimo, como pensamos que era, el Comité debió haber evaluado si el segundo ataque cae dentro del ámbito de los artí culo 51, apartado 5(b), y 52, apartado 2(b) del Protocolo I, es decir, si podía esperarse que causara daños incidentales (muertos y heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas) que serían excesivos con relación a la ventaja militar concreta y directa prevista con la destrucción del puente.

No obstante, el Informe parece adoptar una interpretación amplia de la regla de la proporcionalidad. Al hacerlo así, rechaza la doctrina establecida al respecto por el TPIY. En efecto, en su sentencia Kupreskic , citada en el Informe, la Sala de Primera Instancia afirmó que los efectos acumulativos de los ataques repetidos, al caer dentro de la zona imprecisa entre lo lícito y lo ilícito, podrían dar lugar a una violación de la regla de la proporcionalidad [23]. La Sala de Primera Instancia declaró que su conclusión era una aplicación de la Cláusula de Martens. El Comité desautorizó la conclusión de la Sala de Primera Instancia y acogió una opinión completamente contraria, afirmando que la licitud de los ataques, en virtud de la regla de proporcionalidad, deberí ;a juzgarse teniendo en cuenta “la evaluación general de la puesta en relación entre la totalidad de las víctimas civiles y el objetivo de la campaña militar” [24] . En breve, en opinión del Comité, la mera culminación de los ataques no puede convertirlos en conducta ilícita. Esta afirmación es una reminiscencia de la reserva expresada por la mayoría de los países de la OTAN al ratificar el Protocolo I de 1977, según la cual, al evaluar la regla de proporcionalidad y la ventaja militar prevista con un ataque, dicho ataque debe considerarse como un todo y no únicamente como partes aisladas o particulares del ataque [25].

10. En conclusión, el Informe del Comité elaborado para el fiscal del TPIY no puede considerarse enteramente satisfactorio. Según el Comité, a fin de evitar la formulación de una acusación arbitraria o caprichosa, deben tenerse en cuenta dos criterios: 1.) los actos alegados deben estar claramente prohibidos por el derecho internacional humanitario, y 2.) deben haber pruebas suficientes para demostrar que se puede haber cometido un delito [26]. Al proceder de esta manera, el Comité tuvo razón y evitó ; formular una acusación no fundamentada por prueba alguna sobre los hechos y su carácter delictivo. No obstante, la conclusión de non liquet no cumple con el primero de los dos criterios establecidos para abstenerse de formular una acusación. En lugar de afirmar que la ley es vaga, el Comité debería sencillamente haber admitido que no consideraba que los hechos alegados, aunque estuviesen demostrados, fuesen constitutivos de un crimen de guerra. El Informe da la impresión de que, a veces, no se examinan muy profundamente las normas del derecho internacional. Como ejemplo paradigmático, cabe mencionar la afirmación hecha en el Informe de que no se había cometido genocidio, puesto que el número de muertes y heridos no había sido muy alto (495 civiles muertos y 820 heridos, según las fuentes de la República Federativa de Yugoslavia). Aunque el crimen de genocidio sugiere el asesinato masivo, el elemento material del crimen puede consistir en causar la muerte a un reducido número de individuos, en comparación con la población total, a condición de que este elemento material vaya aparejado a la intención de asesinar al grupo como tal. Como afirmamos más arriba, no puede imputarse a los pilotos y planificadores de la OTAN un elemento mens rea de esta índole.

Natalino Ronzitti es Profesor de Derecho Internacional en la Universidad LUISS G. Carli, Facultad de Derecho, en Roma.

Notas

1. La posición estadounidense la explica bien D. J. Scheffer, “The United States and the International Criminal Court”, American Journal of International Law, Vol. 93, enero de 1999, pp. 12-22.

2. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, arts. 1, 6 y 8.

3. Ibíd ., arts. 1 y 2 a 5.

4. V., por ejemplo, el documento sometido por un grupo de abogados a la Oficina del Fiscal en http://jurist.law.pitt.edu/icty.htmy otro material citado en el Informe Final, párr. 6 (infra , nota 6).

5. Legality of Use of Force , ICJ, Request for Provisional Measures, CR 99.

6. Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (en adelante el Informe), publicado el 13 de junio de 2000. V. www.un.org/icty o 39 ILM (2000), p. 1257. (Los pasajes de este informe incluidos en el presente artículo son traducción nuestra. N. del R.).

7. A. Cassese, en La Repubblica , 26 de marzo de 2000, p. 17. Según él, se requiere una “ investigación”.

8. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), del 8 de junio de 1977.

9. V. W. M. Arkin, “The environmental threat of military operations”, en R. J. Grunawalt, J. E. King y R. S. McClain (dirs.), International Law Studies 1996, Protection of the Environment During Armed Conflict, Vol. 69, Naval War College, Newport, RI, p. 128.

10. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons , Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p. 226. (Traducción nuestra. N. del R.).

11. Ibíd ., párr. 105 E, p. 265.

12. Ibíd., párr. 31, p. 242.

13. Report, párr. 15.

14. Convenio de la ONU, de 10 de diciembre de 1976, sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación medioambiental con fines militares u otros fines hostiles.

15. Report, párr. 15.

16. Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann (dirs.) Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 , CICR/Plaza & Janés Editores, Bogotá, 2001, p. 883, nota 3.

17. Report, párr. 15.

18. V. Annotated Supplement to the Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations , NWP 9A, Washington, D.C., 1989, p. 8.3 y nota 11). Sobre la legalidad de tomar como blanco la estación de radiotelevisión de Belgrado, las opiniones son divergentes. V., por ejemplo, G. Aldrich, “Yugoslavia’ s television studios as military objectives”, International Law FORUM du droit international, Vol. I, n^o 3, 1999, pp. 149-150; H. McCoubrey, “Kosovo, NATO and international law”, International Relations, Vol. XIV, n^o 5, 1999, p. 40; P. Rowe, “Kosovo 1999: the air campaign. Have the provisions of Additional Protocol I withstood the test?”, IRRC, n ^o 837, marzo de 2000, pp. 156-157; Amnesty International, NATO/Federal Republic of Yugoslavia, “Collateral Damage” or Unlawful Killings? Violations of the Laws of War by NATO during Operaion Allied Force , junio de 2000, pp. 46-53.

19. Report, párr. 58.

20. Report, párr. 62.

21. Ibíd.

22. Report , párr. 5.

23. Caso N^o : IT-95-16-T, de enero 14 de 2000.

24. Report, párr. 52.

25. V. A. Roberts/R. Guelff, Documents on the Laws of War, 3^a ed., Oxford University Press, 2000, para el texto de la declaración hecha al firmar o ratificar el Protocolo I, por ejemplo, por Bélgica (p. 501), por Alemania (p. 504), por Italia (p. 506), por los Países Bajos (p. 508) o por el Reino Unido (p. 510).

26. Report, párr. 5.