Cuando se considera la influencia en la evolución del derecho internacional de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, adoptados en 1977, cabe recordar que estos instrumentos tienen la naturaleza jurídica de tratados y que su objeto es contribuir a regular una de las ramas de este ordenamiento jurídico; esto es, el derecho internacional humanitario. En consecuencia, el derecho internacional humanitario participa de todas las características del derecho internacional. Así, los procesos válidos de creación de normas jurídicas son los mismos en uno y otro ordenamiento; en ambos casos no existe una jerarquía entre las distintas fuentes; en ocasiones las reglas jurídicas tienen contenidos idénticos aun cuando estén expresadas en un tratado y en una costumbre, y, por último, las normas así creadas pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa.

En efecto, los procesos válidos de creación del derecho internacional –y por ende, del derecho internacional humanitario- son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Los tratados, sean generales o particulares, en tanto que reglas expresamente reconocidas por los sujetos de este ordenamiento con capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones a través del acuerdo de voluntades. La costumbre, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y los principios, cuando ellos son reconocidos por los sistemas jurídicos de los Estados y aplicables en las relaciones internacionales.

La jurisprudencia, lo mismo que la doctrina, sólo constituye en este ordenamiento un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho y no comporta per se un proceso autónomo de creación. Sin embargo, esta vía de verificación cobra particular relevancia cuando frente a un caso de especie corresponde establecer el sentido y alcance de una particular norma jurídica; y aún, si se trata de una costumbre o de un principio general de derecho, su existencia misma. Así, en la determinación de la conciencia de obligatoriedad con la que se acepta una práctica o en la verificación del reconocimiento de un principio por los distintos sistemas jurídicos internos, las decisiones judiciales merecen ser consideradas con especial atención en razón de la reconocida competencia de los magistrados que integran los Tribunales internacionales. Y este valor de la jurisprudencia, en tanto que medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, cobra toda trascendencia cuando al presente se intenta profundizar en la interpretación del sentido y alcance de normas que integran el derecho internacional humanitario. Si bien es cierto que en el ámbito internacional la jurisprudencia no tiene la fuerza obligatoria del precedente que le atribuyen los países del common law, ya que esta concepción presupone en alguna medida un sistema judicial jerarquizado que no existe en la comunidad internacional, la certeza, estabilidad y predictibilidad son siempre importantes. El precedente no es, entonces, una fuente autónoma de reglas jurídicas pero las decisiones judiciales son un verdadero medio auxiliar en la determinación del derecho vigente, su sentido y alcance.

En lo que hace a la no existencia de jerarquía entre las distintas fuentes –tratados, costumbre o principios generales de derecho- ella se explica en razón de que el sistema de creación de las normas jurídicas internacionales es en gran medida descentralizado. En este ordenamiento no existe un legislador internacional, al estilo del legislador de derecho interno, que cree la norma general vinculante para todos sino que, en general, la regla de derecho es fruto del acuerdo de voluntades soberanas.

Este proceso descentralizado y no jerarquizado es el que conduce a que sea posible que un determinado comportamiento pueda estar regulado al mismo tiempo, en modo idéntico y para los mismos sujetos, tanto por una norma convencional como por una norma consuetudinaria. Es decir que se puede producir una verdadera interacción entre estas dos fuentes de derecho. De este modo, una norma convencional, por el hecho de su aceptación generalizada, puede tener también el carácter de consuetudinaria a la par que un tratado puede codificar normas del derecho internacional general. Asimismo es posible que disposiciones de distintas ramas del derecho internacional concurran y se complementen para amparar determinados valores que se consideren esenciales.
Por último, ha de señalarse que normas del derecho internacional –y en consecuencia del derecho internacional humanitario- pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa; esto es, ser normas que han sido reconocidas y aceptadas por la comunidad de Estados en su conjunto como reglas que no admiten acuerdo en contrario, amparando por esta vía esos valores que se consideran fundamentales y que no cabe dejar de lado si no se desea conmover los cimientos mismos de la comunidad internacional.

A la luz de estas consideraciones, la primera parte de este trabajo estará dedicada a examinar los Protocolos I y II, Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, y en una segunda parte se analizará el modo en que la interacción entre estos tratados y el derecho internacional general concurre en el desarrollo del derecho internacional humanitario. A tal fin se intentarán verificar las afirmaciones que se formulen a través de normas del derecho internacional humanitario y de decisiones de los Tribunales Penales Internacionales para la ex – Yugoslavia y para Ruanda, establecidos por el Consejo de Seguridad, en tanto que antecedentes inmediatos de la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto entró en vigor el 1º de julio de 2002.