武装冲突规则的软法化现象及成因

2017-03-22

武装冲突规则的软法化现象

如果说,国际战争与武装冲突规则的最初兴起是在19世纪60年代,以红十字国际委员会的倡导为基础、以国家之间的会议为模式、以国际公约为载体,进入了一个蓬勃发展的硬法化阶段的话,那么,时隔150年之后,这个模式似乎已有所改变。

在硬法化阶段,一系列公约不断发展和完善,进而在19世纪末20世纪初形成了海牙体系和日内瓦体系两大分支,前者着眼于对战争和武装冲突所应采取的方法和手段进行规制,后者聚焦于对武装冲突受害者予以保护。此后,两大分支在1977年日内瓦四公约的两个《附加议定书》被广泛接受之后合流。而联合国的诞生也使得国际武装冲突问题的讨论增加了一个新的论坛,以联合国为代表的国际组织机构对于战争和武装冲突中的武器问题予以较为密切的关注,并努力制定出一系列国际条约。

但是在20世纪90年代以后,这种设法通过国际公约的形式在国际社会达成一致的国际立法方式却呈现出了热情高但收效微的新特点。此后,武装冲突领域的规则在另一条道路上迅速发展,也就是软法化的现象日渐突出,这是我们在观察和分析战争和武装冲突规则方面有必要注意的问题。

武装冲突领域的软法具体表现为国际组织、国际会议没有约束力的决议,国际专门机构对于既有条约所做出的解释和评论,由专家组成的专门研究团队对于某些问题进行探索而做出的报告,或者一些以"行动守则"、"法典"、"文件"等为名的非约束性规范。无论其名称为何、目的为何,只要从性质上看,它并没有约束力;从形式上看,它表现为规范性的要求或者解释;从作用上看,它有可能确立一种人们能够接受和遵守的行为模式,就可以被视为软法。

武装冲突规则软法化现象的成因

武装冲突规则软法化的第一个原因是当代国际社会达成多边公约的成本越来越高,国家之间形成具有普遍国际约束性文件的难度加大。当前,国际社会虽然对于和平解决国际争端能够达成共识,对于确保国际和平与安全具有同样的利益需求,但是落实到具体的问题,就会存在很多差异巨大的需求。无论是作战的方法和手段,具体武器的开发、使用和买卖,还是武装冲突中的具体交战方式,个别武装团体存在的合法性及其行动准则,都存在着不同的观点。当前,国际社会还有诸多与武装冲突相关联的问题需要确立规范或者明晰准则。其中包括何种行为构成网络武装打击,如何对于轻小武器的贸易进行控制,是否应当继续核不扩散的要求,在何种情况下平民应视为直接参与敌对行动,应如何界定武装安保公司的性质及约束其行为。在这些方面,国家之间可能存在着差异极为悬殊的利益要求和立场主张。在这种情况下,尽管国际社会试图形成多边公约,但难度越来越大、门槛越来越高。

武装冲突规则软法化的第二个原因是当代世界武装冲突领域出现的新事物、新问题越来越多,使得国际社会没有充分的时间沉淀出习惯国际法。众所周知,"习惯"作为国际法的一个渊源,需要反复的、普遍的国家实践和法律确信两个重要条件,而无论是物质层面上的实践要求,还是心理层面上的观念认同要求,实际上都需要长期反复的沉淀过程。虽然有学者提出了速成习惯国际法的主张,但是这种速成习惯,不仅在政治格局中存在着霸权主义的风险,容易导致被某些强大的行为体所影响;而且在实践中也非常容易呈现不同的主张。国际社会经常难以就一项问题、一个领域已经形成了何种习惯达成一致。此时,试图证明某种做法属于国际习惯,经常十分困难。而国际社会可能无法忍受长期无法可依的情况,又没有那么充分的时间、足够的成本去等待形成此类习惯规则。此时,必须有一种规范形成模式来填补此种需求空间。

武装冲突规则软法化的第三个原因是跨国专业网络的构建。武装冲突领域习惯难于形成、条约制定门槛又比较高,就会出现空白区域。而相关的国际组织机构和专业人士则形成了一个个以理想、信念和专业知识为纽带的全球性网络。此时,软法成长的环境就已经非常完备、呼之欲出了。一方面,实践迅速发展,相关领域确实需要规则,不能完全以无法可依的方式,任由国际社会存在差异的理解和不同的实践,另一方面,既有的国际立法形式与程序无法应答此种问题。因而就需要国际社会在这方面做出努力。而相关的国际组织、非政府组织就很有可能大有作为。因为这些组织有机会、有能力、有视野、有情怀,可以邀请足够适格的专家在该领域进行集中研究,并对于相关问题提出观点,结合既有的实践、细化原有的国际法原则,移植其他领域的国际法规范,提出在这一方面应当采取的原则和规则,提出具有应用价值的立场。这种立场很多时候既可以避免条约签订过程中的大国霸权,也可以避开形成习惯规则的长期实践要求。同时,由于是专门工作人员、技术专家经过反复的商讨而形成的,在很大程度上符合了这一领域事项科学性与道义性要求,具有很高的可操作性。

虽然,不可否认国际公约在相关领域无可替代的重要作用,但在武装冲突领域,制定软法性质的规则能够在很大程度上为出现的新情况和新问题提供可参考的指导。因此,从国际社会的现实来看,软法规则的制定具有重要的现实意义。

作者简介

摄影:王江雨,新加坡国立大学

何志鹏,吉林大学法学院法学学士、法学硕士、法学博士,吉林大学法学院教授,博士生导师。第八届全国十大杰出青年法学家获得者。何志鹏教授主要从事国际法的法理学研究,具体领域涉及国际人权法、国际人道法、国际经济法与中国国际法的理论与实践。共发表学术论文200余篇,独立出版9部学术著作。

 

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