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Le DIH coutumier – Contribuer à améliorer la protection des victimes de conflits armés

29-07-2014 Interview

Les règles de droit international humanitaire (DIH) coutumier améliorent la protection des victimes de conflits armés en complétant les garanties qu’offre le droit conventionnel. Els Debuf, cheffe du projet du CICR sur le DIH coutumier, explique pourquoi ce corpus de droit est si important et précise en quoi la base de données en ligne du CICR qui lui est consacrée depuis quatre ans est un outil indispensable pour tous ceux qui travaillent sur des sujets ayant trait aux conflits armés et au droit international humanitaire.

Qu’est-ce que le droit international humanitaire coutumier ?

Le droit international humanitaire coutumier est un ensemble de règles non écrites découlant d’une pratique générale, ou commune, acceptée comme étant le droit. Il constitue la norme de conduite fondamentale en situation de conflit armé – une norme acceptée par la communauté internationale.  Il est applicable universellement, indépendamment de l’application du droit conventionnel, et il est fondé sur une pratique répandue et quasi uniforme des États qui est considérée comme du droit.  
Dans les années 1990, à la demande de la communauté internationale, le CICR a entrepris une vaste étude de la pratique des États en matière de droit international humanitaire afin de cerner ce qui était du droit coutumier. Jusqu’à la publication de cette étude, il n’existait aucune analyse ni compilation écrite complète des règles de DIH coutumier. L’étude a permis de définir le noyau commun de droit international humanitaire qui lie toutes les parties à un conflit armé, quel qu’il soit. Aujourd’hui, la base de données du CICR sur le DIH coutumier rend ces règles, et les commentaires qui les accompagnent, facilement accessibles et consultables.   
 

Les conflits armés font déjà l’objet de nombreux traités. En quoi le DIH coutumier est-il important ?  

Le droit international coutumier est important parce que ses règles, dûment respectées, peuvent réduire le coût humain des conflits armés. Il renforce la protection que le droit conventionnel offre aux victimes de conflits, et supplée certaines lacunes résultant du fait que les traités n’ont pas été ratifiés par tous les États ou manquent de dispositions détaillées applicables aux conflits armés non internationaux.  

Si les Conventions de Genève de 1949 ont été universellement ratifiées, par exemple, d’autres traités de droit international humanitaire, notamment leurs Protocoles additionnels de 1977 ou la Convention d’Ottawa interdisant les mines antipersonnel, ne l’ont pas été. De ce fait, les victimes de conflits armés, en particulier de conflits armés non internationaux, ne sont pas toujours intégralement protégées par le droit conventionnel.  Il a par conséquent été nécessaire de déterminer quelles règles font partie du droit coutumier et sont donc applicables à toutes les parties à un conflit, indépendamment de leurs obligations conventionnelles.

En outre, nombre des conflits armés actuels sont non internationaux, et le droit international humanitaire énoncé dans les traités ne les réglemente pas de façon suffisamment détaillée. Ces conflits, en effet, font l’objet de beaucoup moins de règles conventionnelles que les conflits internationaux. Pour citer un exemple, les Conventions de Genève de 1949 comptent 344 articles de fond concernant les conflits armés internationaux et un seul concernant les conflits armés non internationaux. De même, le Protocole additionnel II, qui traite des conflits armés non internationaux, ne compte que 15 articles de fond, alors que le Protocole additionnel I, qui traite des conflits armés internationaux, en compte 84.   

Il était donc important de déterminer si le droit international humanitaire coutumier réglementait les conflits armés non internationaux de façon plus détaillée que ne le faisait le droit conventionnel. Il ressort de l’étude du CICR que les règles essentielles relatives à la conduite des hostilités, aux moyens et méthodes de guerre et au traitement des personnes aux mains d’une partie au conflit s’appliquent pleinement aux conflits armés non internationaux.

Sur les 161 règles recensées par l’étude, 146 sont considérées comme s’appliquant aussi bien aux conflits armés internationaux que non internationaux. D’un point de vue purement pratique, il est particulièrement utile de savoir que de nombreuses règles s’appliquent dans les deux types de conflits en cas de doute ou de controverse sur la qualification juridique d’un conflit comme étant international ou non international. De plus, l’applicabilité générale du DIH coutumier – par opposition à l’applicabilité du droit conventionnel, qui dépend de la ratification des traités – revêt une importance toute particulière dans certaines situations : par exemple lorsque les parties au conflit n’ont pas ratifié les mêmes traités, ou lorsque des opérations militaires sont menées par des forces multinationales composées de contingents de plusieurs États qui n’ont pas tous ratifié les mêmes traités. Bref, lorsque tous les participants ne suivent pas la même règle de jeu.       

Comment sont utilisées l’étude et la base de données du CICR sur le DIH coutumier ?

L’étude et la base de données ont toutes deux été utilisées de différentes façons par des entités très diverses. Pour le CICR, tout d’abord,  l’étude est une référence juridique importante dans les conflits internationaux et non internationaux. Il y recourt dans son dialogue avec les parties à un conflit, pour déterminer les règles humanitaires auxquelles les combattants ou les parties doivent se conformer.  

L’étude et la base de données ont également été utilisées par les Nations Unies, des tribunaux internationaux et mixtes ayant compétence à l’égard des violations du DIH, des tribunaux nationaux saisis d’affaires relatives à des crimes de guerre, et des organisations non gouvernementales qui militent pour un meilleur respect du DIH ou surveillent les violations du droit.  Pour donner un exemple concret, c’est en se fondant sur la pratique compilée pour l’étude que le Tribunal spécial pour la Sierra Leone a conclu que le recrutement d’enfants soldats constituait un crime de guerre dans les conflits armés non internationaux, ce qui a renforcé la protection des enfants contre le risque d’être recrutés et utilisés comme enfants soldats.  

En outre, les rapports des rapporteurs spéciaux des Nations Unies sur les conflits du Sud-Liban (2006) et de Gaza (2009) se sont basés sur l’étude pour  déterminer quelles règles coutumières de droit international humanitaire s’appliquaient à ces conflits.  

Dans de nombreux États, le droit international humanitaire coutumier – ou la pratique qui sous-tend ses règles –  peut être invoqué devant les cours et tribunaux nationaux. Tel a été le cas par exemple en Israël, où la Cour suprême a rendu en 2008 un arrêt concernant les restrictions imposées à l’approvisionnement de Gaza en carburant et en électricité. La Cour a fait référence au droit international humanitaire coutumier et à l’étude du CICR, qui précisait que « chaque partie au conflit doit s'abstenir d'empêcher délibérément l'acheminement des secours aux civils dans le besoin dans les zones placées sous son autorité  ».  

La base de données a-t-elle beaucoup évolué depuis sa création, en 2010 ?

Oui, bien sûr.  La formation du droit coutumier est un processus dynamique. L’étude initiale comprenait la pratique compilée jusqu’en 2003. Or, la pratique n’a cessé d’évoluer. De plus, nous constatons un intérêt accru pour le droit international humanitaire, qui fait l’objet de plus de discussions, y compris sur l’existence, la portée et la signification de ses règles coutumières. Le simple fait que les États et d’autres entités s’expriment plus fréquemment et de façon plus détaillée sur des questions de DIH enrichit la pratique, tant au niveau national qu’international.

Soucieux de suivre l’évolution du DIH coutumier, le CICR a coopéré avec la Croix-Rouge britannique pour mettre à jour la pratique qui sous-tend les règles recensées par l’étude. Il s’est rendu compte que les résultats de cette recherche devaient être mis à la disposition de quiconque suit l’évolution de l’application et de l’interprétation du droit international humanitaire, et devaient pouvoir servir à toute appréciation future de la pratique des États dans l’analyse du droit international humanitaire coutumier. La base de données du CICR sur le DIH coutumier offre à tous ceux qui utilisent le DIH dans leur travail, ou s’y intéressent, un moyen de recherche qui réunit les matériaux sources en une seule ressource, accessible gratuitement dans le monde entier, et fournit aux utilisateurs des outils d’analyse thématiques. Il est facile d’y naviguer ; sa configuration et son moteur de recherche permettent à l’utilisateur de sélectionner et de regrouper les extraits de la pratique nationale et internationale qui concernent telle ou telle problématique.

Comment fonctionne la base de données, et quelle est son utilité pour les personnes qui travaillent sur des sujets liés aux conflits armés et au DIH ?  

Outre qu’elle présente le texte complet de l’étude, par chapitre et par règle, la base de données permet également aux praticiens et aux universitaires de faire des recherches à l’aide de trois paramètres principaux : pays, type de pratique et sujet. La fonction de recherche avancée permet de voir quels éléments ayant trait à l’un des thèmes couverts par l’étude figurent dans les manuels militaires, la législation ou la jurisprudence d’un État.

Ainsi, l’utilisateur recherchant la jurisprudence pertinente sur le fait que les civils perdent leur protection contre les attaques lorsqu’ils participant directement aux hostilités se voit actuellement proposer des extraits de huit arrêts rendus par des tribunaux nationaux d’Allemagne, de Colombie, des États-Unis, d’Israël et du Venezuela.  Une recherche sur la protection du personnel médical en République centrafricaine permet d’obtenir des extraits pertinents de deux textes du ministère de la Défense de la République centrafricaine – le Manuel de l’instructeur, daté de 1999, et le Règlement de discipline générale dans les Armées, daté de 2009 – qui précisent que le personnel médical doit être respecté et protégé pendant les combats. Une visite à la section « tribunaux internationaux »  de la page traitant de la pratique relative au viol et aux autres formes de violence sexuelle présente à l’utilisateur des extraits pertinents de 39 mandats d’arrêt et  jugements de six tribunaux internationaux concernant différents aspects du viol en tant que crime de guerre ou crime contre l’humanité, tant dans les conflits non internationaux qu’internationaux.  

La base de données présente un autre avantage important : la possibilité d’actualiser régulièrement la pratique sans recourir à une publication imprimée. Cette mise à jour régulière permet au CICR de suivre et d’analyser l’évolution du DIH coutumier, et donc de préparer le terrain pour une révision future du volume I de l’étude originale. De plus, en continuant à recueillir les pratiques, on disposera de nouveaux éléments qui permettront de formuler des conclusions sur l’existence, la portée et la signification des règles les plus controversées mises en évidence par l’étude de 2005.  

Cela étant, le recueil et l’analyse thématique de la pratique se sont également avérés de plus en plus utiles en tant que tels, aussi bien pour le CICR que pour d’autres entités travaillant dans le domaine des conflits armés et du DIH. Le recueil des pratiques nationales – traduites en anglais – sur un large éventail de questions relevant du DIH est extrêmement précieux dans le dialogue que le CICR entretient avec les autorités nationales en matière de protection.  Il permet en effet au CICR de s’appuyer sur la législation, la jurisprudence, la doctrine militaire ou d’autres éléments de la pratique d’un pays pour dialoguer avec les autorités de ce pays.  

La somme de pratique nationale enregistrée dans la base de données contribue en outre très utilement à la planification et à l’exécution des stratégies et activités de prévention, qui sont axées sur la diffusion du DIH, sa mise en œuvre dans la législation nationale et son intégration dans la formation dispensée aux forces armées et les instructions qui leur sont données.

Enfin, les données recueillies et analysées sur un large éventail de sujets relevant du DIH permettent au CICR de discerner les tendances qui seront susceptibles de guider ses activités de clarification et de développement du droit. C’est ainsi que la base de données est très utile pour des projets tels que la mise à jour des Commentaires des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels, le renforcement de la protection juridique des victimes de conflits armés, la campagne « Les soins de santé en danger », et les activités du CICR dans le domaine du droit régissant les armes.  

Le but essentiel demeure toutefois d’arriver à mieux protéger les victimes de conflits armés. L’investissement soutenu qui est consacré à la base de données sur le droit international coutumier n’est pas une fin en soi mais un élément important de l’action menée pour atteindre ce but.