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Guerra justa, guerra de agresión y derecho internacional humanitario

30-09-2002 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por François Bugnion

  "Felices los que han muerto por la tierra carnal,   

  Pero, siempre que murieran en una guerra justa.  

  Felices los que han muerto por cuatro pedazos de tierra  

  Felices los que han muerto con una muerte solemne."  

  Charles Péguy   [1]  

     

  "¿Quién creerá en la justicia de vuestra guerra, si la libran sin mesura?"  

  François de La Noue   [2]  

     

  Los ataques perpetrados el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y en Washington y la "guerra contra el terrorismo" que luego se desencadenó, súbitamente colocaron al derecho internacional humanitario en el candelero y pusieron de manifiesto, una vez más, la relación entre las causas de un conflicto, por un lado, y el respeto de normas relativas a la conducción de las hostilidades y la protección de las víctimas de guerra, por otro. En este artículo, se pasa revista a la historia de las normas que limitan la violencia y prohíben el recurso a la guerra. A pesar de la prohibición general de la guerra que figura en la Carta de las Naciones Unidas, la aplicación del jus in bello sigue siendo independiente de las causas de la guerra, incluso en una guerra de agresión, y se debe rechazar toda aplicación discriminatoria del derecho internacional humanitario. Existen razones imperiosas para mantener el principio de igualdad de los beligerantes respecto del derecho de la guerra. Cualesquiera sean las intenciones morales y legales, la teoría de la aplicación discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra produce el mismo resultado inaceptable -es decir, una guerra sin restricciones- que la idea según la cual las guerras de agresión no están cubiertas por el derecho internacional humanitario. La práctica de los Estados y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que entró en vigor el 1 de julio de 2002, confirman la separación estricta que existe entre el jus in bello y el jus ad bellum.  

El mundo presenció, estupefacto, los atentados asesinos del 11 de septiembre de 2001 contra Nueva York y Washington, y la emoción que esos acontecimientos trágicos provocaron está lejos de haber sido superada. En las pantallas de televisión, cientos de millones de mujeres y hombres vieron en directo cómo las Torres Gemelas del World Trade Center se incendiaban y, luego, se derrumbaban. No cabe duda de que las consecuencias de esos acontecimientos seguirán haciéndose sentir durante meses o años y que determinarán una nueva relación de fuerzas en el plano internacional.

Esos atentados y el conflicto que sumió a Afganistán despertaron interés por el derecho internacional humanitario y plantearon, con renovada agudeza, la cuestión de las relaciones entre las causas de un conflicto, por una parte, y el respeto de las normas que rigen la conducción de las hostilidades y protegen a las víctimas de la guerra, por otra.

  Guerra justa y respeto del derecho internacional humanitario  

 
Desde siempre, los Estados y los pueblos que han empuñado las armas han afirmado hacerlo por una causa justa. Con demasiada frecuencia se han valido de ese argumento para negar toda conmiseración a sus adversarios y para justificar las peores concusiones. Se acusaba al enemigo de sostener una causa injusta y se lo hacía responsable de las privaciones, los sufrimientos y el luto que toda guerra deja a su paso. Como la derrota bastaba para probar la culpabilidad de los vencidos, se los podía masacrar o someter a esclavitud, sea cual fuere su número.

  "Guerras santas", "guerras sagradas", "guerras justas" , la Historia muestra que, por lo general, los beligerantes que, con prontitud, reivindican una causa trascendente resultan culpables de los peores excesos.

Así, los cronistas relataron sin pestañear las masacres con las que los cruzados mancharon su victoria en la toma de Jerusalén. [3]  En Europa, las guerras de religión y, más tarde, la Guerra de los Treinta Años dieron lugar a crímenes espantosos, cuya terrible imagen reproducen los grabados de Jacques Callot, pero que demasiados teólogos, de uno y de otro lado, se apresuraron a justificar en nombre del Evangelio. [4]  No obstante, los horrores de los siglos pasados palidecen c on respecto a las masacres y los crímenes a los que llevaron las cruzadas ideológicas del siglo XX: guerra civil rusa, guerra de España y Segunda Guerra Mundial.

  Límites a la violencia  

 
Sin embargo, la Historia también nos enseña que todas las civilizaciones se han esforzado por imponer límites a la violencia, incluso a esa forma institucionalizada de violencia que se llama guerra, pues la limitación de la violencia es la esencia misma de la civilización.

Durante mucho tiempo, se trató de normas consuetudinarias, generalmente de inspiración religiosa, que eran respetadas por los pueblos que pertenecían al mismo grupo cultural y que honraban a los mismos dioses. Pero, demasiado a menudo, se olvidaban esas normas cuando había que librar batalla contra enemigos que no hablaban la misma lengua o que veneraban a otros dioses.

Los padres del derecho internacional contribuyeron de manera decisiva a la aprobación de normas destinadas a contener la violencia de la guerra. Al inscribir esas normas en el derecho positivo, es decir, en la práctica y la voluntad de los soberanos y los Estados, abrieron el camino para el reconocimiento de normas de alcance universal, capaces de trascender las líneas de fractura de las culturas y las religiones. Si bien mantiene su adhesión a la doctrina escolástica de la guerra justa, Grocio (1583-1645) sienta las bases de un derecho internacional basado en el derecho positivo y fija así los primeros jalones que llevarán a la aprobación de leyes y costumbres de la guerra que están actualmente en vigor; [5] no obstante, es de Vattel (1714-1767) el mérito de haber cuestionado, por primera vez, cuando no la doctrina de la guerra justa, al menos, las consecuencias que solía acarrear:

  "La guerra no puede ser justa por ambas partes. Una se atribuye un derecho, la otra lo cuestiona; una denuncia una injuria, la otra la niega. Son dos personas que se disputan por la verdad de una proposición. Es imposible que dos sentimientos contrarios sean verdaderos al mismo tiempo.  

     

  Sin embargo, puede suceder que ambos contendientes obren de buena fe. Y en una causa dudosa, no se puede determinar con seguridad de qué lado se encuentra el derecho. Luego, como las naciones son iguales e independientes, y unas no pueden erigirse en jueces de otras, en toda causa sujeta a duda, las armas de ambas partes beligerantes deben considerarse legítimas, al menos en lo que concierne a los efectos externos y hasta que se decida sobre la causa."   [6]      

Vattel no recusa abiertamente, pues, la doctrina de la guerra justa, puesto que admite que la guerra no puede ser justa por ambas partes, pero la relativiza y la priva de sus consecuencias. Efectivamente, como los Estados son soberanos y no pueden ser juzgados sin su consentimiento, Vattel comprueba que es casi imposible determinar cuál de los dos beligerantes defiende una causa justa. Ambos pueden estar de buena fe persuadidos de que defienden una causa justa. Por ello, ambas partes pueden tener el mismo derecho a recurrir a las armas. Además, y en este punto su enseñanza contrasta claramente con las costumbres de esa época, Vattel reconoce a los dos adversarios ese margen de incertidumbre y el beneficio de la buena fe que de él se desprende, incluso en caso de guerra civil. [7]  

A partir de ese margen de indeterminación y de tolerancia se desarrollarían, en gran medid a, las leyes y costumbres de la guerra. [8]  

El surgimiento de los Estados nación en la Europa de los siglos XVII y XVIII iba a modificar radicalmente la concepción que los hombres tenían de la guerra y la suerte reservada a sus víctimas. Merced a un nuevo orden europeo, resultado de los Tratados de Westfalia (1648), que pusieron fin a la Guerra de los Treinta Años, la guerra dejó de percibirse como el medio para hacer triunfar un dogma, una verdad o una religión, y se consideró sólo un medio, muy imperfecto, por lo demás, de solucionar un diferendo entre dos soberanos que no se reconocen juez común alguno. El surgimiento de los Estados nación permitió, asimismo, la aprobación de normas tendentes a contener el flagelo de la guerra. La guerra era un acto de gobierno; los Estados se combatían por intermedio de sus fuerzas armadas, fácilmente reconocibles por los recargados uniformes; debía respetarse la vida de la población civil, que de ningún modo participaba en los combates, así como de los combatientes heridos o los que se rendían a discreción. Del mismo modo, los Estados aceptaron renunciar a procedimientos desleales y se prohibió el empleo de ciertas armas, como las balas explosivas y las armas tóxicas, que podían causar sufrimientos indecibles, desproporcionados respecto del único objetivo legítimo que pueden proponerse en la guerra: debilitar las fuerzas militares del adversario. [9]  

Esas normas fueron codificándose progresivamente, en particular en los Convenios de Ginebra de 1864, 1906, 1929 y 1949, así como en la Declaración de San Petersburgo y en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907.

De manera general, se reconocen dos medios principales de limitar la violencia en la guerra:

  • las normas relativas a la conducción de las hostilidades, que rigen los medios y métodos de combate y prohíben los ataques indiscriminados, los ataques dirigidos contra no combatientes, las armas que puedan provocar sufrimientos desproporcionados respecto del objetivo de la guerra, así como los medios pérfidos;

  • las normas que protegen a los no combatientes y a las personas que han sido puestas fuera de combate: militares heridos y enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, miembros del personal sanitario de las fuerzas armadas y poblaciones civiles.

Señalemos, no obstante, que estos dos cuerpos de normas son interdependientes y complementarios. Algunas normas son comunes a ambos. Así, las normas que limitan los bombardeos aéreos indiscriminados pertenecen al derecho de la conducción de las hostilidades, si se las considera desde el punto de vista del aviador, y a las normas que protegen a las poblaciones civiles, si se consideran los efectos en tierra de los bombardeos aéreos. Estos dos grupos de normas se reúnen en los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, del 8 de junio de 1977, que actualizaron tanto las disposiciones relativas a la conducción de las hostilidades, como las que protegen a las víctimas de la guerra.

  La prohibición del recurso a la guerra y el derecho internacional humanitario  

 
La mayor parte de las normas de derecho humanitario fueron aprobadas en una época en que el recurso a la guerra era lícito. La guerra era un atributo de la soberanía; era lícita cuando era un acto de gobierno; el Estado que la emprendía era el único que decidía sobre los motivos que lo impulsaban a tomar las armas. Tal era la convicción jurídica de los Estados y la posición dominante de la doctrina durante el Antiguo Régimen y en el siglo XIX.

Hoy día, el cont exto es otro: el recurso a la guerra fue limitado por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, luego prohibido por el Pacto de París (o Pacto Briand-Kellogg) [10] y la Carta de las Naciones Unidas. En el Pacto de París, los Estados contratantes declararon que condenaban " el recurso a la guerra para solucionar diferendos" y que renunciaban a él " como instrumento de política nacional " . La Carta de las Naciones Unidas prohíbe todo recurso a la fuerza en las relaciones internacionales, con excepción de la acción coercitiva colectiva prevista en el Capítulo VII y del derecho de legítima defensa individual o colectiva reservado por el artículo 51.

Entonces, la cuestión que se plantea es si un beligerante puede invocar que es víctima de una agresión para liberarse de las obligaciones que le impone el derecho internacional humanitario y negarse a respetar sus normas.

Esta cuestión plantea un problema más general, el de la autonomía de las normas que rigen las relaciones recíprocas de los beligerantes ( jus in bello) respecto de las normas relativas a la reglamentación y la prohibición del recurso a la fuerza ( jus ad bellum ): ¿el hecho de que uno de los adversarios haya desencadenado una guerra de agresión puede modificar las condiciones de aplicación del jus in bello y, en particular, las condiciones de aplicación de las normas humanitarias? [11]  

En todos los conflictos recientes, uno u otro de los beligerantes, y en la mayor parte de los casos los dos, han declarado que no hacían más que ejercer su derecho de legítima defensa para rechazar una agresión de la que ellos o sus aliados eran víctimas. Se alzaron voces para afirmar que, por esa razón, los beligerantes estaban eximidos de las obligaciones dimanantes de las leyes y costumbres de la guerra y que la víctima de una agresión no estaba obligada a respetar las normas respecto de su agresor. Algunos autores, especialmente en Estados Unidos y en la Unión Soviética, intentaron amoldar ese argumento en una teoría jurídica por la que se proponía subordinar la aplicación del jus in bello al jus ad bellum . [12]  En este sentido, se pueden adoptar dos soluciones:

  • se considera la guerra de agresión como un acto ilícito, el crimen internacional por excelencia, que escapa a toda reglamentación; desde esta perspectiva, se debe admitir que en caso de agresión, las leyes y costumbres de la guerra no se aplican a ninguno de los beligerantes, o 

  • se considera que la ilicitud del recurso a la fuerza tiene como único efecto privar al Estado agresor de los derechos conferidos por el jus in bello; en cambio, este Estado sigue estando regido por todas las obligaciones dimanantes de ese derecho. Así se llega a una aplicación diferenciada de las leyes y costumbres de la guerra, pues siguen aplicándose al Estado agresor todas las obligaciones inherentes a su calidad de beligerante, mientras el Estado víctima de la agresión está liberado de toda obligación respecto de su adversario. [13]  

  La hipótesis según la cual se descarta el derecho internacional humanitario en caso de guerra de agresión  

 
Sólo en el caso de la primera solución se producen todas las consecuencias que derivan lógicamente de una eventual subordinación del jus in bello al jus ad bellum . Pero se la debe rechazar sin vacilaciones. Efectivamente, ya sea en el orden interno o en el internacional, una función particular del derecho es regir situaciones de hecho que resultan de un acto ilícito. [14]  Además, como en el sistema de la Carta no puede haber guerra si no es como consecuencia de una agresión, habría que sostener que los Estados han elaborado normas desprovistas de un ámbito de aplicación, lo cual es absurdo. Por último, esta solución propicia la licencia más absoluta y un salvajismo frente al que los horrores de las guerras de antaño parecerán insignificantes. Consecuencia de una abdicación del derecho, la primera solución lleva a resultados absurdos y monstruosos.

  La aplicación diferenciada del derecho internacional humanitario en caso de guerra de agresión  

 
La segunda solución exige un examen más detallado. En esencia, los partidarios de una aplicación diferenciada de las leyes y costumbres de la guerra esgrimen tres argumentos:

a) la justicia exige una distinción absoluta entre el agresor y la víctima de la agresión; no es legítimo que el derecho humanitario ubique en el mismo plano al Estado agresor y al que resiste a la agresión; por el contrario, el derecho humanitario debería auxiliar a la víctima de la agresión, obstaculizando la acción del agresor; por último, debería condenar claramente al agresor;

b) dado que la guerra de agresión constituye el crimen de guerra por excelencia, pues éste da lugar y abarca a todos los demás, nadie está obligado a observar las normas del derecho de la guerra respecto del beligerante que ha transgredido la primera de ellas, abriendo las puertas de la guerra; en otras palabras, el Estado agresor se pone a sí mismo en la posición de un fuera de la ley;

c) en virtud de la máxima " ex iniuria jus non oritur " , el Estado agresor no puede gozar de derechos que se fundarían en un acto ilícito. [15]  

¿Cuál es la pertinencia de estos argumentos?

Es evidente que la prohibición de la amenaza y el empleo de la fuerza en las relaciones internacionales sólo tendría un valor platónico si no estuviera acompañada de sanciones, bajo la forma particular de una distinción entre el agresor y la víctima de la agresión. No se puede poner en duda, y nadie lo hace, que el derecho internacional contemporáneo establece tal distinción en lo que concierne especialmente al derecho de legítima defensa individual o colectiva, la aplicación de medidas coercitivas colectivas previstas en el Capítulo VII de la Carta, las relaciones con los terceros Estados, la adquisición de territorios, los tratados impuestos por el agresor a su víctima, así como las reparaciones al término de las hostilidades. Por otra parte, se compromete la responsabilidad penal de los individuos que personalmente asumieron la responsabilidad de haber preparado, desencadenado o dirigido una guerra de agresión.

Se plantea entonces la cuestión de determinar si la ilicitud del recurso a la fuerza puede justificar también una aplicación discriminatoria de las normas que rigen las relaciones recíprocas de los beligerantes y, en particular, de las normas del derecho humanitario.

Esta cuestión debe examinarse desde la doctrina y a la luz del derecho positivo.

En la doctrina se comprueba, en primer lugar, que la máxima " ex iniuria jus non oritur " tiene importantes excepciones, tanto en el orden interno como en el internacional, de manera que no es seguro que se pueda reconocer en ella uno de los principios generales del derecho mencionados en el artículo 38, a partado 1, letra c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. [16]  Pero sobre todo, suponiendo que se la reconozca como uno de los principios generales del derecho, su aplicación al caso en cuestión resulta de una confusión doble: en el plano de la lógica formal, una confusión entre la causa y el accidente; en el plano jurídico, una confusión entre la fuente de un derecho o una obligación y el hecho que da lugar a la aplicación de ese derecho o de esa obligación. Si una casa se incendia, el damnificado recibirá el crédito del asegurador no en virtud del incendio, sino del contrato de seguro; si no fuera así, ningún propietario se molestaría en pagar las primas. Del mismo modo, no es la guerra la fuente de los derechos y obligaciones relativos a las leyes y costumbres de la guerra, sino los convenios humanitarios en lo que concierne a las obligaciones y los derechos allí estipulados, y el derecho consuetudinario en lo que concierne a los derechos y obligaciones que de él derivan; el conflicto armado, cualquiera sea su calificación, no es ni más ni menos que el hecho que provoca la aplicación de esas normas convencionales o consuetudinarias; si fuese de otro modo, los beligerantes tendrían derechos y obligaciones idénticos, sean o no partes en los convenios humanitarios; pero, claramente, ése no es el caso. La máxima " ex iniuria jus non oritur " no tiene, pues, ninguna otra pertinencia en lo que concierne a la cuestión planteada. [17]  

Asimismo, se debe descartar el argumento que equipara al Estado responsable de una agresión con un " fuera de la ley " . Siempre se debe desconfiar de las transposiciones del derecho interno al derecho internacional, en particular cuando se trata de conceptos tomados del derecho penal. En el caso que nos ocupa, la transposición es engañosa y falaz a la vez. Engañosa, porque equipara la respon sabilidad internacional del Estado con la responsabilidad penal del delincuente. Falaz, porque supone que el criminal está automáticamente despojado de toda protección legal, lo cual ningún orden jurídico toleraría. En cualquier Estado regido por el derecho, el delincuente sigue sometido al derecho penal y goza de la protección que ese derecho confiere cualquiera que sea la gravedad del delito que se le imputa. Por ser un acto ilícito, la guerra de agresión implica una sanción, o incluso varias sanciones, especialmente bajo la forma del derecho de legítima defensa individual o colectiva, medidas coercitivas colectivas, no reconocimiento de las adquisiciones territoriales realizadas por la fuerza, la nulidad de los tratados impuestos por la amenaza o por el empleo de la fuerza, una actitud discriminatoria por parte de terceros Estados, reparaciones impuestas al agresor al término de las hostilidades, etc. En cambio, la guerra de agresión no puede tener como efecto colocar al Estado agresor fuera de las fronteras del derecho. [18]  

Por último, queda el argumento que se basa en la exigencia de justicia o de equidad. Sin duda, es el más atractivo desde el punto de vista moral. Sin embargo, este argumento desconoce totalmente el objeto del derecho humanitario: éste no ubica en el mismo plano al agresor y a la víctima de la agresión, pues no tiene competencia para hacerlo; la única función del derecho humanitario es proteger a la persona humana como tal, excluyendo toda consideración de índole política, militar, ideológica, religiosa, racial, económica u otra; el derecho humanitario sólo establece una igualdad: la que se basa en el derecho de todas las víctimas a ser tratadas conforme al principio de humanidad. Además, ninguna exigencia de justicia o de equidad podría justificar que todos los naturales de un Estado o, siquiera todos los miembros de sus fuerzas armadas, sean considerados como criminales por el solo hecho de pertenecer a un Es tado calificado como agresor. Efectivamente, no se puede llegar a la conclusión, a partir de la responsabilidad internacional del Estado, de que es culpable el conjunto de los miembros de sus fuerzas armadas o cada uno de sus ciudadanos.

Es evidente que se deben descartar los principales argumentos aducidos para sostener una aplicación discriminatoria del jus in bello . Además, algunas consideraciones imperiosas exigen que se mantenga el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra.

  La designación del agresor  

 
Efectivamente, no se pueden desconocer las dificultades inherentes a la designación del agresor. A pesar de las múltiples deliberaciones que se han efectuado durante más de medio siglo en instancias internacionales, no se ha logrado un acuerdo general y obligatorio sobre la definición de agresión; ni el Pacto Briand-Kellogg ni la Carta incluyen tal definición. La resolución 3314 (XXIX), aprobada el 14 de diciembre de 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [19] por su parte, está lejos de constituir una verdadera definición, nada dice prácticamente acerca de las formas de agresión indirecta que caracterizan a nuestra época, como la subversión, los atentados terroristas, la injerencia extranjera en caso de guerra civil, la ocupación con consentimiento de un Gobierno fantoche, etc. Además, haciendo reserva del caso de guerras de liberación nacional, [20] en la resolución 3314 se toma en cuenta un elemento esencialmente subjetivo, el motivo del recurso a las armas, que es incompatible con una verdadera definición, puesto que una definición capaz de provocar efectos jurídicos debe fundarse en elementos objetivos y verificables. Por último, esa resolución no vincula al Consejo de Seguridad. [21]  

La aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de julio de 1998, no resolvió esta dificultad. Efectivamente, los Estados no lograron entenderse acerca de una definición del crimen de agresión, ni de las modalidades de ejercicio de la competencia de la Corte al respecto. En el artículo 5, apartado 2, del Estatuto de la Corte, se dispone que " [l]a Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas " . El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002 y, hasta la fecha, 77 Estados se hicieron partes en ese instrumento, [22] pero hasta que no se logre un acuerdo sobre esta cuestión, la Corte no tendrá competencia sino en lo concerniente al crimen de genocidio, a los crímenes contra la humanidad y a los crímenes de guerra. El grupo de trabajo que trató la cuestión del crimen de agresión en la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional sólo ha mantenido, hasta ahora, debates preliminares sobre la cuestión. [23]  

¿Es posible superar esta dificultad confiando a un órgano competente la responsabilidad de resolverla designando en cada caso el agresor? Incumbe al Consejo de Seguridad determinar la existencia de una amenaza contra la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión. [24]  En virtud del artículo 25 de la Carta, esta determinación es válida erga omnes , puesto que todos los Estados miembros de las Naciones Unidas están obligados a aceptarla. Pero de ese modo las difi cultades tampoco quedan resueltas: en ausencia de criterios jurídicos que vinculen al Consejo de Seguridad, la decisión de este órgano no puede ser sino un acto político, respecto del cual no se sabe cómo podría surtir efectos jurídicos, aparte de los previstos en la Carta o en otras disposiciones convencionales. Pero ninguna disposición de la Carta autoriza una aplicación discriminatoria del jus in bello en las relaciones recíprocas de los beligerantes. [25]  Además, la verificación de una agresión requiere el voto afirmativo de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad; [26] por lo tanto, el Consejo se paralizará cada vez que la agresión provenga de un miembro permanente, de uno de sus aliados o de uno de sus clientes; dada la estructura actual del sistema internacional, el Consejo podrá tomar tal decisión sólo en circunstancias absolutamente excepcionales, como las de junio y julio de 1950, correspondientes al estallido de la guerra de Corea, o las del verano y otoño de 1990, tras la ocupación de Kuwait por Irak.

En tales condiciones, grande es la tentación de prescindir de la decisión del Consejo de Seguridad. Por consiguiente, quienes abogan por una aplicación discriminatoria del derecho de la guerra han propuesto remitirse a una resolución de la Asamblea General [27] o al juicio de la opinión pública. [28]  

Ahora bien, en ninguna disposición de la Carta se atribuye tal competencia a la Asamblea General. En cuanto al juicio de la opinión pública, es suficiente con preguntarse quién asumirá el papel de intérprete para comprender hacia dónde conduce esa pendiente resbaladiza: a la verificación unilateral de la agresión por parte de cada Gobierno.

En ausencia de un procedimiento jurídico centralizado y obligatorio que permita verificar la agresión en todos los casos a partir de criterios jurídicos precisos y de una manera que se impondría del mismo modo a todos los beligerantes, la teoría de la aplicación discriminatoria del jus in bello conduce a la inaplicación de ese derecho por ambas partes: cada uno de los beligerantes considera a su adversario como el agresor e invoca esa verificación para eximirse de observar las normas del derecho de la guerra. En ese caso también se estaría abriendo las puertas al desencadenamiento de una violencia desenfrenada.

Por otra parte, suponiendo que se pueda superar esta dificultad y que una constelación política excepcional permitiera al Consejo de Seguridad tomar una decisión en condiciones que no dejarían lugar a ningún cuestionamiento, se presentarían otras dificultades, no menos graves.

  Derechos que no implicarían ninguna obligación y obligaciones que no implicarían ningún derecho  

 
La teoría de la aplicación discriminatoria del derecho de la guerra postula la posibilidad de separar los derechos de las obligaciones dimanantes de ese derecho; en ese caso, todas las obligaciones incumben al Estado agresor, que no tendría ningún derecho, mientras que la víctima de la agresión gozaría de derechos ilimitados, sin estar sometida a ninguna obligación.

Esta concepción denota una profunda falta de comprensión del derecho de la guerra en general, y del derecho humanitario en particular. Efectivamente, las leyes y costumbres de la guerra no tienen por objeto conferir a los beligerantes derechos subjetivos que no implicarían ninguna obligación, ni obligaciones que no implicarían ningún derecho, sino proteger a la persona humana mediante la instauración de estatutos objetivos que imponen derechos y obligaciones a ambos beligerantes.

Es el caso del emblema de la cruz roja y de la media luna roja: el emblema protege las instalaciones sanitarias sobre las que está colocado, pero también protege a la Parte adversa, pues las instalaciones señaladas con el emblema no podrán ser utilizadas para acciones hostiles. Del mismo modo, la distinción entre combatientes y no combatientes tiene por finalidad principal proteger a la población civil, pero también protege al adversario en la medida en que las personas civiles saben que no podrán realizar acciones hostiles sin comprometer la inmunidad que las protege. Similarmente, el estatuto de prisionero de guerra protege al cautivo y a la Potencia adversa, pues limita las categorías de personas que pueden realizar actos hostiles, al tiempo que pueden pretender, en caso de captura, la protección de ese estatuto. Se pueden hacer las mismas observaciones en lo que respecta a la prohibición de la perfidia, la protección de los parlamentarios, el respeto de las treguas y los armisticios, el mantenimiento del orden y la seguridad en territorio ocupado, etc. Como vemos, no es posible separar los derechos de las obligaciones sin destruir a ambos y sin deshacer las normas. [29]  El derecho de la guerra está construido en base a un conjunto de equilibrios entre derechos y obligaciones; cuando se quiebran esos equilibrios, ya no se está en presencia de una aplicación unilateral del derecho, sino frente a la licencia y la anarquía.

  Represalias y reciprocidad  

 
La aplicación discriminatoria del derecho humanitario constituye, además, una forma de represalia: como es imposible capturar a quienes son responsables personalmente de haber preparado, desencadenado o conducido una guerra de agresión, se opta por volverse contra los que están al alcance de la mano: heridos y enfermos, prisioneros de guerra, internados civiles y poblaciones de territorios ocupados. Desde este punto de vista, todas las disposiciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales que prohíben las represalias contra militares heridos o enfermos, miembros del personal sanitario de las fuerzas armadas, náufragos, prisioneros de guerra, personas civiles o bienes de carácter civil [30] también constituyen un obstáculo para una aplicación diferenciada del derecho internacional humanitario.

Por último, la aplicación discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra tropieza con una imposibilidad práctica. Los diplomáticos y los juristas a veces tienden a razonar como si ellos mismos fueran los destinatarios primeros de las normas del derecho de la guerra. Pero, con todo el respeto que merecen esas dos eminentes corporaciones, eso no es así. Los destinatarios primeros de las normas, aquellos de quienes, en definitiva, depende el respeto o la violación de las leyes y costumbres de la guerra, son los combatientes. ¿Cuál es su situación? Cada nación espera que sus soldados resistan sufrimientos y privaciones, que acepten la muerte de sus camaradas y que estén dispuestos a sacrificar la propia vida. Al mismo tiempo, se espera que respeten a los enemigos heridos y a los que se rinden a discreción. Nada fácil es la tarea. De todos modos, la disciplina militar, el espíritu caballeresco, la preocupación por la suerte de los camaradas de combate caídos en poder de la Parte adversa y, quizá, la subsistencia de un sentimiento de humanidad que el horror de la guerra moderna no ha borrado totalmente, podrán incitar al respeto de esas normas; además, cada combatiente sabe por intuición que puede, según la evolución aleatoria del combate, encontrarse en situación de tener que ampararse en la protección del derecho humanitario; entonces, dudará en transgredir normas de las que puede depender su subsistencia, la de sus seres queridos o la de sus camaradas de combate. En cambio, es ilusorio esperar que un soldado respete las leyes y costumbres de la guerra, cuando se lo ha declarado fuera de la ley por el solo hecho de pertenecer a un Estado calificado de agresor. Ninguna argumentación jurídica permitirá imponer a un combatiente el respeto de un régimen protector cuya protección previamente se le niega.

No es menos quimérico esperar que un Estado respete las leyes y costumbres de la guerra, cuando se lo declara despojado, al Estado y a sus naturales, de todos los derechos que esas leyes les confieren.

Esta imposibilidad psicológica es consecuencia de una contradicción fundamental en el plano de la lógica formal: la contradicción que consiste en considerar como ilícitos todos los actos de guerra cometidos por el lado al que se reputa de agresor, aun exigiendo que ese lado respete la distinción entre los actos de guerra lícitos a tenor de las leyes y costumbres de la guerra y los actos de guerra intrínsecamente ilícitos porque se cometen en violación de las leyes y costumbres de la guerra. No se puede exigir a un adversario que respete las leyes y costumbres de la guerra, al tiempo que se declara que cada uno de sus actos será tratado como un crimen de guerra por el solo hecho de haber sido cometido en el contexto de una guerra de agresión.

Como vemos, cualesquiera sean las intenciones morales o jurídicas que la hayan inspirado, la teoría de la aplicación discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra lleva, en la práctica, al mismo resultado que la concepción según la cual la guerra de agresión escapa a toda reglamentación, es decir la guerra sin limitaciones.

  El principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra  

 
Por consiguiente, el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra debe mantenerse. Su aplicación responde a una exigencia de humanid ad, ya que el principio de humanidad conlleva el respeto de las víctimas de la guerra en toda circunstancia y sin importar a qué lado pertenezcan. Responde a una exigencia de orden público, en la medida en que la sola aplicación de este principio permite evitar el desencadenamiento ilimitado de violencia. [31]  Por último, responde a una exigencia de civilización, pues, tal como señalaba Bluntschli, " el derecho de la guerra civiliza la guerra justa y la guerra injusta por igual " . [32]  

Estas conclusiones concuerdan cabalmente con el derecho positivo.

Efectivamente, ni el Pacto de la Sociedad de las Naciones ni el Pacto de París atentaron contra el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra. El " Comité de los Once " , instituido en 1930 por el Consejo de la Sociedad de las Naciones (SDN) para estudiar las modificaciones que habían de hacerse al Pacto de la SDN, para que concordara con el Pacto Briand-Kellogg, reconoció expresamente que el jus in bello seguía siendo aplicable y conservaba toda su pertinencia en caso de resistencia a la agresión o cuando se tomaran medidas de política internacional, sea cual fuere la calificación de esas operaciones. [33]  

Del mismo modo, la Carta de las Naciones Unidas no contiene ninguna disposición que modifique las condiciones de aplicación del derecho de la guerra en las relaciones recíprocas de los beligerantes. En cambio, la Carta reafirma, sin restricciones, el principio de igualdad soberana de los Estados, [34] del cual forma parte el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra.

El Estatuto del Tribunal Militar Internacional (Tribunal Internacional de Nuremberg), en anexo al Acuerdo sobre el enjuiciamiento y el castigo de los grandes criminales de guerra de las Potencias europeas del Eje, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, que es por cierto el instrumento de derecho internacional que más lejos llegó en la condena de la guerra de agresión, la cual no sólo es calificada de acto ilícito que implica la responsabilidad internacional del Estado, sino también de delito internacional que implica la responsabilidad penal de los individuos a los que se imputa la responsabilidad de la preparación y el desencadenamiento de una guerra de agresión, también mantuvo de manera perfectamente clara y límpida la distinción entre los crímenes contra la paz, es decir " la conducción, la preparación, el desencadenamiento o la prosecución de una guerra de agresión o de una guerra que viola los tratados, garantías o acuerdos internacionales " , por un lado, y los crímenes de guerra, es decir " las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra " , por otro. De ese modo se dio a entender que los actos conformes a las leyes y costumbres de la guerra no serían sancionados, aunque hubiesen sido perpetrados en el contexto de una guerra de agresión. [35]  

El Tribunal respetó escrupulosamente la distinción entre crímenes contra la paz y crímenes de guerra. Consideró que sólo eran crímenes de guerra los actos cometidos en violación de las leyes y costumbres de la guerra, cuyo carácter ilícito demostró haciendo referencia a los Convenios de Ginebra o a los de La Haya. En cambio, el Tribunal admitió que los acusados podían invocar el ejercicio de los derechos previstos por el jus in bello , aunque hubieran participado en una guerra de agresión. [36]  Por este medio, el Tribu nal confirmó el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra y la autonomía del jus in bello respecto del jus ad bellum .

En su gran mayoría, las jurisdicciones nacionales encargadas de enjuiciar los crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial aplicaron los mismos principios, confirmando así la autonomía del jus in bello respecto del jus ad bellum . [37]  

Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 confirmaron en dos aspectos el principio de igualdad de los beligerantes por lo que atañe a la aplicación del derecho humanitario; por medio de la prohibición de las represalias contra las personas y bienes protegidos por esos Convenios, [38] y sobre todo, por la disposición que figura en el artículo 1 común a los cuatro Convenios:

  "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias."  

Esta disposición subraya la fuerza obligatoria de los Convenios de Ginebra, cuya aplicación no puede subordinarse a cualquier apreciación relativa a la licitud o la ilicitud del recurso a la fuerza, provenga esa apreciación de las Partes en el conflicto o de un organismo internacional. [39]  En el artículo 2 común, se precisa además que los Convenios se aplican " en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes " .

Esta interpretación está confirmada por el Comentario d e los Convenios de Ginebra, publicado bajo los auspicios del Comité Internacional de la Cruz Roja:

  "La aplicación del Convenio no depende de la índole del conflicto. La protección y la atención que se ha de proporcionar a los heridos y a los enfermos no varía en modo alguno en función de si la guerra es "justa" o "injusta", si es una guerra de agresión o de resistencia a la agresión."   [40]  

La Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario, que se celebró en Ginebra de 1974 a 1977 para actualizar el derecho internacional humanitario y adaptarlo a las nuevas formas de conflictos ocurridas desde 1949, puso punto final a las controversias, introduciendo en el Preámbulo del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra (Protocolo I) la disposición siguiente:

  "Las Altas Partes Contratantes, [...] Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del presente Protocolo deben aplicarse plenamente en toda circunstancia a todas las personas protegidas por esos instrumentos, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las causas invocadas por las Partes en conflicto o atribuidas a ellas."   [41]  

Esta disposición, que fue aprobada por consenso, sin discusión ni oposición, en la Conferencia Diplomática, [42] debe ser considerada como la interpretación auténtica de los Convenios de Ginebra. Se impone, pues, a todos los Estados Partes en esos Convenios, estén vinculados o no por el Protocolo I.

Esta dispos ición confirma la autonomía del derecho humanitario respecto del jus ad bellum . Por consiguiente, un Estado no puede invocar el hecho de que es víctima de una agresión ni ninguna otra consideración relacionada con el origen o la índole del conflicto para eximirse de las obligaciones que le incumben por el derecho internacional humanitario y negarse a aplicar sus normas. Tal actitud contradiría el espíritu y la letra de los Convenios de Ginebra y del Protocolo adicional I.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional confirma la autonomía del jus in bello respecto del jus ad bellum . Efectivamente, si bien la Corte tiene jurisdicción para sancionar el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, cada crimen debe ser sancionado por separado, aunque varios de ellos se hayan perpetrado simultáneamente. [43]  Pero, sobre todo, el hecho de que la Corte pueda fallar sobre el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra antes de que se haya llegado a un acuerdo acerca de la definición del crimen de agresión y del ejercicio de la jurisdicción de la Corte para la represión de dicho crimen [44] indudablemente confirma que los crímenes de guerra son independientes de los crímenes contra la paz.

  La práctica de los Estados  

 
La mayoría de los Estados que han participado en conflictos armados desde 1945 han sostenido que hicieron uso del derecho de legítima defensa individual o colectiva para resistir a una guerra de agresión de la que ellos o uno de sus aliados aseguraban ser víctimas. Sin embargo, uno solo, según nuestro conocimiento, extrajo de ello conclusiones concretas en el plano de la aplicación del derecho humanitario y de las actividades del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Efectivamente, hasta los acuerdos de París, en enero de 1973, mediante los que - se suponía - se daría término a la guerra de Vietnam y hasta la repatriación de los prisioneros de guerra estadounidenses, la República democrática de Vietnam rechazó todos los ofrecimientos de servicios del CICR, alegando en particular que Vietnam era víctima de una guerra de agresión por parte de Estados Unidos y que, por consiguiente, no estaba obligada a aplicar el III Convenio de Ginebra a los prisioneros de guerra estadounidenses, ni a autorizar al CICR a ejercer las actividades previstas en dicho instrumento en favor de los prisioneros. Ninguna de las gestiones que el CICR realizó para poder ayudar a esos prisioneros dieron resultado. [45]  

El Gobierno de la República socialista de Vietnam se basó en el mismo argumento en el caso del conflicto entre China y Vietnam en febrero de 1979. Sin embargo, tras largos debates, dicho Gobierno terminó por autorizar a los delegados del CICR a visitar a los prisioneros de guerra chinos capturados durante el conflicto, si bien afirmaba que era víctima de una agresión por parte de la República Popular de China. [46]  

Finalmente, al ratificar el Protocolo I, el Gobierno de Hanoi no hizo ninguna reserva en cuanto al apartado 5 del Preámbulo, [47] lo cual avala la creencia de que ese Gobierno ha modificado su posición en cuanto a las condiciones de aplicación de los Convenios de Ginebra y que se ha sumado a la opinión unánime de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario según la cual ninguna consideración relativa al carácter o el origen del conflicto o a las causas sostenidas por las Partes puede obstaculi zar la aplicación del derecho humanitario.

Desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, solamente tres operaciones militares importantes se emprendieron recurriendo al fundamento del Capítulo VII de la Carta y a un mandato otorgado expresamente por el Consejo de Seguridad: [48]  

  • la acción de Estados Unidos y sus aliados en Corea, que se basaba en la resolución 83 (1950), aprobada por el Consejo de Seguridad el 27 de junio de 1950; 

  • la acción de la coalición contra Irak con miras a la liberación de Kuwait, que se basaba en la resolución 678 (1990), aprobada el 29 de noviembre de 1990; 

  • la intervención de las fuerzas de la OTAN en Bosnia Herzegovina, que se basaba en las resoluciones 816 (1993) y 836 (1993), aprobadas el 31 de marzo y el 4 de junio de 1993 respectivamente, y en numerosas resoluciones posteriores.

En ninguno de esos casos, los Estados que actuaban a instancia o con la autorización del Consejo de Seguridad pretendieron usar ese argumento para liberarse de las obligaciones que les incumben según el derecho internacional humanitario.

Por consiguiente, la práctica de los Estados concuerda con las conclusiones del análisis doctrinal: un beligerante no puede invocar el hecho de que es víctima de una agresión o de que defiende una causa justa para liberarse de las obligaciones dimanantes de las leyes y costumbres de la guerra y, en particular, de las exigencias del derecho humanitario. No hay por qué sorprenderse, pues esas conclusiones reflejan la voluntad de la comunidad internacional de fijar límites al ejercicio de la violencia y de garantizar la protección de la persona humana en todas las circunstancias, sean cuales sean los motivos que han impulsado a los beligerantes a tomar las armas.

Por lo demás, una causa justa no puede autorizar a los beligerantes a conculcar las exigencias elementales de humanidad, ni servir como pretexto para desencadenar una violencia sin freno. Incluso la guerra justa tiene límites.

  Conclusiones  

 
En los momentos de crisis o de tensiones extremas, se pone de relieve la pertinencia del derecho, pues aparece más soterrada que en otros momentos la tentación de justificar el recurso a medios que en otras circunstancias se repudian. El derecho de los conflictos armados fue aprobado para, precisamente, limitar la violencia en la guerra, y cualquiera que sean la gravedad de la agresión sufrida, las causas defendidas por las partes en el conflicto y los motivos por los que recurren a las armas no se pueden utilizar como argumentos para repudiarlo. Desde esta perspectiva, ningún Estado ni partido puede proclamarse por encima del derecho, sea cual sea la causa a la que pretenda servir. Por otro lado, nadie puede ser dejado fuera del imperio y la protección del derecho.

Se trate de " guerra contra el terrorismo " o de cualquier otra forma de conflicto, es necesario velar por que no se destruyan con las armas los valores que se pretende proteger con ellas. " Quién creerá en la justicia de vuestra guerra, si la libran sin mesura " , escribía François de La Noue, uno de los mejores capitanes de Enrique de Navarra, el futuro Enrique IV. [49]  

Idea que también reflejan las Crónicas argelinas de Albert Camus:

  "Es cierto que, al menos en historia, los valores, de la nación o de la humanidad, no sobreviven sin que se haya combatido por ellos, pero el combate (y la fuerza) no son suficientes para justificarlos. También se necesita que el combate mismo esté justificado, y guiado, por esos valores. Las palabras adquieren su sentido vivo cuando se combate por su verdad y se vela por no matarla con las armas mismas con las que se la defiende."   [50]  

Cualesquiera que sean los medios de que disponga y la violencia de los ataques que perpetre, ningún movimiento terrorista puede destruir con su sola fuerza una sociedad moderna ni un Estado democrático basado en el respeto del derecho, el compromiso de los ciudadanos y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Numerosos indicios nos permiten pensar que los jefes de las organizaciones terroristas lo saben y cuentan con la emoción provocada por los atentados que llegan a cometer, a fin de que el propio Estado víctima socave las bases que lo sostienen. Son esos los valores que se debe proteger.

Puesto que las redes terroristas burlan las fronteras y cuentan con ramificaciones internacionales, sólo una acción concertada a escala internacional permitirá erradicarlas. Tal acción no puede construirse en el tiempo, si no se respeta el orden jurídico internacional, cuyo último refugio es, en cierta medida, el derecho internacional humanitario.

 
 

  François Bugnion es director de Derecho Internacional y Cooperación en el Movimiento, en el Comité Internacional de la Cruz Roja. El presente artículo actualiza y profundiza un estudio publicado en ruso en el Moscow Journal of International Law, n° 4/98/32, octubre-diciembre 1998, bajo el título " Mezhdunarodnoe humanitaroe pravo, spravedliva ia voïna i agressivnaia voïna " . Original en francés, publicado por la Revue internationale de la Croix-Rouge, volumen 84, n° 847, septiembre de 2002, pp. 523-546.

  Notas:  

  [1]   " Heureux ceux qui sont morts pour la terre charnelle, Mais pourvu que ce fût dans une juste guerre. Heureux ceux qui sont morts pour quatre coins de terre Heureux ceux qui sont morts d'une mort solennelle. "  Charles Péguy, " Ève " , Oeuvres poétiques complètes, París, Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1941, pp.705-946, ad p.800.

  [2]   " Qui croira à la justice de votre guerre si elle est faite sans mesure ? " François de La Noue (1531-1591), citado por André Gardot, " Le droit de la guerre dans l´œuvre des capitaines français du XVIème siècle " , Recueil des Cours de l´Académie de Droit international, tomo 72, 1948, vol. I, pp. 393-539, ad p. 450.

  [3]  Según Mathieu d´Édesse, Godofredo de Bouillon hizo inmolar 65.000 " infieles " en el Templo de Jerusalén. Paul Rousset, Histoire des Croisades, París, Ediciones Payot, 1978, pp. 104-105; Zoé Oldenburg, Les Croisades, París, Gallimard, 1965, pp. 154-156; Steven Runciman, A History of the Crusades, vol.I, The First Crusade, Harmondsworth, Penguin Books, 1971, p. 287.

  [4]   Jean Delumeau, Naissance et affirmation de la Réforme, 4ta edición, París, Presses universitaires de France (Nouvelle Clio, vol. 32) 1983, pp.174-184 y 209-216; Henri Hauser, La prépondérance espagnole (1559-1660), París, Librería Félix Alcan (Collection Peuples et civilisations, tomo IX), 1933, pp. 90-101, 120-132, 253-331 y 373-390; Emile G. Léo nard, " La Réforme et la naissance de l´Europe moderne " , en Histoire universelle, vol. III, De la Réforme à nos jours, París, Gallimard (Encyclopédie de la Pléiade), 1958, pp. 3-114, en particular pp. 84-86 y 97-99.

  [5]   Peter Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, París, Presses universitaires de France, 1983, en particular pp. 597-612.

  [6]   " La guerre ne peut être juste des deux côtés. L'un s'attribuë un droit, l'autre le lui conteste; l'un se plaint d'une injure, l'autre nie de l'avoir faite. Ce sont deux personnes qui disputent sur la vérité d'une proposition. Il est impossible que les deux sentiments contraires soient vrais en même temps. 

Cependant, il peut arriver que les contendants soient l'un et l'autre dans la bonne foi. Et dans une cause douteuse, il est encore incertain de quel côté se trouve le droit. Puis donc que les nations sont égales & indépendantes, & ne peuvent s'ériger en juges les unes des autres, il s'ensuit que dans toute cause susceptible de doute, les armes des deux parties qui se font la guerre doivent passer également pour légitimes, au moins quant aux effets extérieurs et jusqu'à ce que la cause en soit décidée. " Emer de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, libro II, capítulo III, párrafos 39 y 41, Ginebra, Ediciones Slatkine Reprints e Instituto Henry Dunant, 1983, tomo II, p. 30 (primera edición: Londres, 1758).

  [7]   Vattel, op.cit., libro III, capítulo XVIII, pp. 238-248.

  [8]   " La guerra refleja inexorablemente, las ideas imperantes; toma la forma de las pasiones de las que se alimenta. En el campo de batalla, el hombre tiene, ante todo, una cita con sus propios demonios. Y la función que desempeña, en definitiva, el derecho de la guerra es la de regular el ceremonial de esa sangrienta confrontación.

Pero, el derecho de la guerra implica un cierto respeto del adversario. La ecuación romana: extranjero = bárbaro legitima la exterminación y obstaculiza la aparición del derecho. Lo mismo sucede cuando se considera al enemigo como un hombre inferior o como el agente de una ideología criminal. También en esos casos desaparecen las condiciones de un acuerdo moderador, y las " buenas razones " que se invocan para dar rienda suelta a la violencia subrayan el fracaso del derecho. La guerra penal no tiene freno, ya que no se pacta con un malhechor. Sólo es susceptible de una codificación tácita o convencional en la medida en que aparece como un medio desafortunado y trágicamente inadecuado para resolver los litigios internacionales " , Pierre Boissier, Histoire du Comité international de la Croix-Rouge, De Solferino a Toushima, París, Plon, 1963 (reedición por fotomecánica, Ginebra, Instituto Henry Dunant, 1978), pp.188-189.

  [9]   " ...el único fin legítimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo " , proclama la Declaración relativa a la prohibición de las balas explosivas en tiempo de guerra, realizada en San Petersburgo el 29 de noviembre/11 de diciembre de 1868, De Martens, Nouveau Recueil général de Traités, primera serie, tomo XVIII, pp. 474-475.

  [10] Firmado en París, el 27 de agosto de 1928, en Société des Nations, Recueil des Traités, vol. 94, pp. 58-64.

  [11] La obra fundamental s obre la cuestión de las relaciones entre el jus ad bellum y el jus in bello es la de Henri Meyrowitz, Le principe de l´égalité des belligérants devant le droit de la guerre, París, Ediciones A. Pedone, 1970. Asimismo, se puede consultar las obras siguientes: Les Conventions de Genève du 12 août 1949: Commentaire, publicado bajo la dirección de Jean S. Pictet, vol.I, La Convention de Genève pour l´amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, Ginebra, CICR, 1952 (en adelante, Commentaire), pp. 25-28; Denise Bindschedler-Robert, " A reconsideration of the Law of Armed Conflicts " , en The Laws of Armed Conflicts, Nueva York, Carnegie Endowment for International Peace, 1971, pp. 5-61, en particular pp. 9-10; Ian Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1968, pp. 406-408; Yoram Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 2a edición, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, en particular pp. 155-162; Paul Guggenheim, Traité de Droit international public, tomo II, Ginebra, Librería Georg & Cie, 1954, pp. 93-100, 253-261 y 295-305; Sir Hersch Lauterpacht, " The limits of the Operation of the Law of War " , The British Year Book of International Law, vol. XXX, 1953, pp. 206-243; L. Oppenheim, International Law, vol. II, Disputes, War and Neutrality, 7ma edición por Sir Hersch Lauterpacht, Londres, Longman, 1952, pp. 177-197; Dietrich Schindler, " Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum and ius in bello " , en Völkerrecht im Dienste des Menschen, Festchrift für Hans Haug, Herausgegeben von Yvo Hangartner und Stefan Trechsel, Bern und Stuttgart, Verlag Paul Haupt, 1986, pp. 251-258; Georg Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and Tribunals, vol. II, The Law of Armed Conflict, Londres, Stevens & Sons, 1968, pp. 96-106; Krzystof Skubiszewski, " Use of Force by States - Collective Security - Laws of War and Neutrality " , en Manual of Public International Law, editado por M ax Sorensen, Londres, Mac Millan, 1968, pp. 739-854, en particular pp. 808-812; Robert W. Tucker, The Law of War and Neutrality at Sea (International Law Studies, vol. 50), Newport (Rhode Island), United States Naval War College, 1955, pp. 3-25; Robert W. Tucker, The Just War: A Study in Contemporary American Doctrine, Baltimore, The Johns Hopkins Press, 1960; Gregogy Ivanovic Tunkin, Droit international public: Problèmes théoriques (traducido del ruso por el Centro de Investigaciones sobre la URSS y los países del Este de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Económicas de Estrasburgo), París, Ediciones A. Pedone, 1965, pp. 35-55 y 210-219; Michael Walzer, Just and Unjust Wars. A Moral Argument with Historical Illustrations, 2da edición, Basic Books, 1992; Quincy Wright, " The Outlawry of War and the Law of War " , American Journal of International Law, vol. 47, n° 3, julio de 1953, pp. 365-376. Sobre la concepción soviética del derecho de los conflictos armados, se puede consultar la obra de Jiri Toman, L´Union soviétique et

le droit des conflits armés, Ginebra, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, 1997.

  [12] En Meyrowitz, op.cit., pp. 77-140, se presentan las principales posiciones de la doctrina.

  [13] Una exposición detallada de la doctrina de la aplicación diferenciada del derecho humanitario figura en el documento CDDH/41 presentado el 12 de marzo de 1974 por la República Democrática de Vietnam en la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Actas de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados (Ginebra, 1974-1977), 17 volúmenes, Berna, Departamento Político Federal, 1978 (en adelante, Actas CDDH), vo l. IV, pp. 177-190.

  [14] Ese es el objeto del derecho penal en el orden interno y de las normas relativas a la responsabilidad internacional en derecho de gentes.

  [15] Según la máxima " ex iniuria jus non oritur " , un acto ilícito no puede ser fuente de derechos.

  [16] Respecto del derecho interno, podemos mencionar la máxima " male captus, bene judicatus " , en virtud de la cual una corte penal se declara competente para juzgar a un acusado, aunque éste haya sido llevado ante dicha corte por medios ilegales, por ejemplo tras un secuestro en otro Estado. En el plano internacional, se puede mencionar el hecho de que una ocupación de territorio, que es un estado de facto, produce efectos jurídicos, aunque esa ocupación no se base en una causa válida y resulte de un mero acto de fuerza. Asimismo, se puede recordar la relativa indiferencia del derecho de gentes en cuanto a la situación del Gobierno de un Estado respecto del derecho constitucional de este Estado. Si un Gobierno ejerce de manera efectiva un control de hecho sobre la mayor parte del territorio y de la población, se le reconocerá, por lo general, la totalidad de sus competencias en el plano internacional, aunque haya llegado al poder por medios ilegales. Así, un acto ilícito in foro domestico produce efectos jurídicos en el plano internacional, que en general ni siquiera se cuestionarán. Es sabido que la doctrina Tobar, que sostenía, en principio, que un Estado debía abstenerse de reconocer un Gobierno extranjero, si éste se instituía por la fuerza, nunca fue aceptada fuera del contexto americano y nunca fue objeto de una aplicación duradera.

  [17] En un sentido, toda la teoría de la aplicación discriminatoria del derecho de la guerra se basa en la concepción, errónea en nuestra opinión, según la cual el jus in bello confiere a los beligerantes competencias y derechos subjetivos. Pero no es ése el caso. La función del derecho de la guerra no es atribuir competencias o derechos, sino imponer límites a la libertad de acción de los beligerantes, como prueba la sentencia del 12 de agosto de 1921 sobre el Asunto de los buques y remolcadores del Danubio: " El derecho internacional aplicado a la conducción de la guerra es un conjunto de restricciones y no de atribución de poder " , Recueil des Sentences arbitrales, vol. I, Nueva York, Naciones Unidas, 1948, p. 104. En el mismo sentido: " El derecho internacional es un derecho prohibitivo " , El proceso de los rehenes, Estados Unidos c/ List et al. Tribunal Militar de Estados Unidos, Nuremberg, del 8 de julio de 1947 al 19 de febrero de 1948, Law Reports of Trials of War Criminals, Seleccionados y preparados por la Comisión de las Naciones Unidas sobre crímenes de guerra, Vol. VIII, Londres, His Majesty´s Stationery Office, 1949, pp. 34-92, ad p. 66. Las competencias que por lo general se designan con el nombre de " derechos de los beligerantes " , estrictamente hablando no son más que el ejercicio de la soberanía estatal en tiempo de guerra en los límites impuestos por las leyes y costumbres de la guerra; en el mismo sentido, Schwarzenberger, op.cit., pp. 63-65. Si fuese de otro modo, la ausencia de normas en un ámbito particular provocaría la ausencia de derechos y de competencias y no, como efectivamente ocurre, la ausencia de límites a la libertad de acción de los beligerantes.

  [18] Meyrowitz, op. cit., pp. 127-130.

[ 19] Resolución 3314 (XXIX) 1974, " Definición de agresión " , Resoluciones adoptadas por la Asamblea General en su vigésimo noveno período de sesiones, volumen I, Asamblea G eneral, Documentos oficiales, vigésimo noveno período de sesiones, suplemento n° 31 (A/9631), pp. 148-150.

[ 20] Artículo 7 del anexo a la resolución 3314.

  [21] Artículo 4 de la resolución 3314.

  [22] Situación al 5 de agosto de 2002.

  [23] Informaciones obtenidas en: www.un.org/law/icc/prepcomm/prepfra.htm.

  [24] Artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas.

  [25] Meyrowitz, op.cit., p. 8.

  [26] Artículo 27, apartado 3.

  [27] Wright, loc.cit., p. 370.

  [28] A.Alvarez, Le droit international nouveau dans ses rapports avec la vie actuelle des peuples, París, Ediciones A. Pedone, 1959, p. 510.

  [29] Meyrowitz, op.cit., pp. 106-116, en particular p. 112.

  [30] Convenio I, art. 36; Convenio II, art. 47; Convenio III, art.13, apartado a); Convenio IV, art. 33, apartado 3; Protocolo I, artículos 21, 51, párrafo 6, 52, párrafo 1, 53, apartado c, 54, párrafo 4, 55, párrafo 2 y 56, párrafo 4.

  [31] Meyrowitz, op.cit., pp. 252-259.

  [32] " Das Kriegsrecht z ivilisiert den gerechten und den ungerechten Krieg ganz gleichmässig " , Johann Caspar Bluntschli, Das moderne Völkerrecht der zivilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestelt, Nördlingen, Beck, 1868, p. 292, párrafo 519.

  [33] " Enmienda del Pacto de la Sociedad de las Naciones con miras a armonizarlo con el Pacto de París " , Informe del Comité nombrado por el Consejo, 8 de marzo de 1930, Journal officiel de la Société des Nations, 1930, pp. 353-383, en particular pp. 354-355.

  [34] Artículo 2, párrafo 1. El hecho de que ninguna disposición de la Carta justifique una aplicación discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra debe relacionarse con las numerosas disposiciones que autorizan o imponen una discriminación contra el agresor en las relaciones entre los terceros Estados y los beligerantes. Así, el principio de interpretación " expressio unius est exclusio alterius " confirma el hecho de que los autores de la Carta no tenían la intención de atentar contra el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra y que no lo hicieron.

  [35] Artículo 6 de la Carta del Tribunal Militar Internacional. El texto del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y sus anexos está reproducido en Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 82, pp. 280-301.

  [36] El juicio del Tribunal Internacional de Nuremberg está reproducido en American Journal of International Law, vol. 41 n° 1, enero de 1947, pp. 172-333. Se debe observar, en particular, que el Tribunal se negó a condenar a los almirantes Dönitz y Raeder por haber conducido la guerra submarina a ultranza, que incluyó en particular el torpedeo de navíos comerciales de los aliados y neutrales, y el abandono de los sobrevivientes, por el hecho de que la ilicitud de esos comportamientos respecto de las leyes y costumbres de la guerra no estaba suficientemente demostrada (pp. 304-305 y 308). Asi, el Tribunal reconoció que las normas del jus in bello no se aplicaban sólo para la imputación de cargos, sino también para el descargo de los acusados, que no podían ser incriminados por actos hostiles cuya ilicitud respecto de las leyes y costumbres de la guerra no se había podido demostrar, aunque los actos en cuestión se habían cometido en ocasión de una guerra de agresión.

  [37] Remítanse a los numerosos casos citados por Meyrowitz, op.cit., pp. 62-76.

  [38] Convenio I, art. 46; Convenio II, art. 47; Convenio III, art. 13, apartado 3; Convenio IV, art. 33, apartado 3.

  [39] La misma interpretación figura en Meyrowitz, op.cit., pp. 37-40.

     

  [40] Commentaire, vol. I, p. 28.

  [41] Protocolo I, apartado 5, del Preámbulo. Según el artículo 31, apartado 2, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, del 23 de mayo de 1969, el preámbulo es parte integrante del tratado.

  [42] Actas CDDH, vol. VII, pp. 167-172, en particular p. 172, Documento CDDH/SR.54, Informe analítico de la quincuagésimo cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 1977.

  [43] Art. 13 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

  [44] Art. 5, apartado 2, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

  [45] La posición del Gobierno de Hanoi se expuso en varias ocasiones, especialmente en la nota del 31 de agosto de 1965 del Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Democrática de Vietnam, en respuesta al llamamiento del 11 de junio de 1965 del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre la conducción de las hostilidades en Vietnam; la traducción francesa de esa nota se publicó en la Revista Internacional de la Cruz Roja, n° 562, octubre de 1965, pp. 485-486. Es conveniente también remitirse al documento CDDH/41 presentado el 12 de marzo de 1974 en la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario (Actas CDDH, vol. IV, pp. 177-190). Se ofrece un resumen de las negociaciones entre el CICR y el Gobierno de la República Democrática de Vietnam en el estudio de Michel Barde, La Croix-Rouge et la Révolution indochinoise: Histoire du Comité international de la Croix-Rouge dans la guerre du Vietnam, Ginebra, Instituto Universitario de Altos Estudios Internaci

onales, 1975, y en la obra del profesor Jacques Freymond, Guerres, Révolutions, Croix-Rouge, Ginebra, Instituto de Altos Estudios Internacionales, 1976, pp. 85-94. El Gobierno de la República Democrática de Vietnam también invocó la reserva que había formulado contra el artículo 85 del III Convenio, relativo al trato debido a los criminales de guerra. Para un análisis de la posición de las autoridades de Hanoi a la luz del derecho internacional humanitario, se puede consultar el artículo de Paul de La Pradelle, " Le Nord-Vietnam et les Conventions humanitaires de Genève " , Revue générale de Droit international public, vol. 75, n° 2, abril-junio de 1971, pp. 313-332.

  [46] Informe sobre la misión de pro tección y asistencia efectuada en la República Socialista de Vietnam, del 5 al 14 de abril de 1979, en particular anexo 7.1, p. 11; Informe sobre la misión de protección y asistencia efectuada en la República Socialista de Vietnam del 24 al 31 de mayo de 1979, en particular pp. 6-10 y anexo 8, Archivos del CICR, expediente 251 (69).

  [47] Instrumento de ratificación del Protocolo I por la República Socialista de Vietnam, 28 de agosto de 1981, y comunicación del Departamento Federal de Asuntos Extranjeros de la Confederación Suiza al autor del presente artículo, 24 de junio de 1982.

  [48] No mencionamos aquí los numerosos casos en los que el Consejo de Seguridad decidió la institución de fuerzas de mantenimiento de la paz o de fuerzas de interposición cuyo objetivo principal era prevenir la reanudación de los enfrentamientos y no combatir contra un Estado considerado agresor. Mediante su resolución n° 1368 del 12 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas condenó los atentados del 11 de septiembre contra Nueva York y Washington, proclamó su resolución a combatir por todos los medios las amenazas contra la paz y la seguridad internacionales causadas por los actos terroristas y reconoció el derecho de legítima defensa de Estados Unidos.

  [49] François de La Noue (1531-1591), citado por André Gardot, " Le droit de la guerre dans l´oeuvre des capitaines français du XVIème siècle " , Recueil des Cours de l´Académie de Droit International, tomo 72, 1948, vol. I, pp. 393-539, ad p. 450.

  [50] " S'il est vrai qu'en histoire, du moins, les valeurs, qu'elles soient celles de la nation ou de l'humanité, ne survivent pas sans qu'on ait comba ttu pour elles, le combat (ni la force) ne suffit pas à les justifier. Il faut encore que lui-même soit justifié, et éclairé, par ces valeurs. Se battre pour sa vérité et veiller à ne pas la tuer des armes mêmes dont on la défend, à ce double prix les mots reprennent leur sens vivant " Albert Camus, Actuelles III, Chroniques algériennes (1939-1958), en Oeuvres complètes, Essais, París, Ediciones Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1965, p. 898.




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