МГП и исламское право войны

23 май 2017
МГП и исламское право войны
Золотой щит на двери мечети Масджид ан-Набави в Медине, Саудовская Аравия.

Многие части мусульманского мира охвачены вооруженными конфликтами, поэтому сейчас исламское право войны как никогда необходимо для защиты гражданских и тех, кто больше не участвует в боевых действиях.

Подготовлено доктором Ахмедом аль-Давуди, юридическим советником МККК (по вопросам исламского права и юриспруденции). Идеи, выраженные в этой статье, принадлежат автору и не должны рассматриваться как официальная позиция МККК.

На протяжении столетий классические исламские правоведы создали внушительный массив юридической литературы, которая, как и международное гуманитарное право (МГП), способствует гуманизации войны. Акцентировать внимание на универсальном характере принципов МГП, не ограниченных отдельными правовыми традициями, цивилизациями и культурами, абсолютно необходимо ради большего уважения и более надежной защиты жертв вооруженных конфликтов в мусульманском мире.

Истоки исламского права войны

Возникновение ислама в 610 г. н.э. стало угрозой для политических, экономических и социальных систем, существовавших тогда на Аравийском полуострове. Враждебность по отношению к последователям новой религии постепенно усиливалась, и им дважды пришлось бежать из Мекки, родины ислама: сначала в 615 году н.э. в Абиссинию (нынешняя Эфиопия), а затем в 622 году н.э. в Ясриб, ныне Медина в Саудовской Аравии. Эта враждебность сохранялась даже после бегства в Медину, и между мусульманами и их врагами произошел ряд стычек и даже боев.

Этот аспект исламской истории описан в Коране очень кратко, однако он очень подробно изложен в сирах (жизнеописаниях пророка, истории раннего ислама), где приводится число погибших и взятых в плен, а иногда даже их полные имена. В хадисах (предания о словах, действиях и молчаливых одобрениях пророка) также есть тысячи сообщений об этом. Для того, чтобы в полной мере осмыслить эти массивы литературы и вывести из них законы, даже экспертам приходится изучать и исследовать другие литературные источники, включая тафсиры (толкование Корана) и методологию хадисов. Они вынуждены это делать, чтобы определить авторитетность различных рассказчиков и достоверность различных сообщений того периода.

Изучение точек соприкосновения между исламским правом и современным МГП – не интеллектуальная роскошь. Оно имеет стратегическое значение для обеспечения соблюдения принципов МГП в вооруженных конфликтах.

Все эти массивы литературы представляют собой материал или тексты, на основании которых факихи, то есть правоведы, разработали в рамках фикха (исламского права) исламское право войны, воплощенное в таких категориях, как аль-джихад, ас-сийяр, аль-магази. Современные исламские богословы добавили к ним ахлак аль-харб (этика войны) и аль-канун ад-даули аль-инсани филь-ислам (международное гуманитарное право (МГП) в исламе).

В этом кратком обзоре приводятся источники, по которым можно изучить исламское право войны. Также в нем объясняется, как различия в толковании этих источников стали одной из причин возникновения противоречивых норм и серьезных нарушений в связи с применением силы мусульманами.

Источники исламского права войны

Исламские правоведы для разработки исламского права войны использовали следующие источники или инструменты: 1) Коран, 2) сунну (примеры из жизни Пророка), 3) раннеисламские прецеденты, в основном, до 661 г. н. э.; 4); всеобщее согласие правоведов; 5) решения правоведов по аналогии и 6) общественная польза. 

 

«Шарх китаб ас-сийяр аль-кабир» - монументальный юридический трактат в пяти томах иракского правоведа аш-Шайбани (умер в 805 г.), дополненный подробным комментарием Ас-Сарахси (умер в 1050 г.), по исламскому праву вооруженных конфликтов (Источники изображения: Jarir Bookstore и Linkapedia)

Здесь стоит добавить, что в исламе договор не имеет обязательной силы, если он каким-либо образом грубо нарушает религиозные предписания. Немаловажное значение имеет тот факт, что с седьмого века исламское право разрабатывалось отдельными и независимыми исламскими правоведами, которые принадлежали либо к суннитскому, либо к шиитскому течению в исламе. Кроме того, каждый из этих правоведов был приверженцем одной из многочисленных правовых школ: четыре из наиболее выдающихся школ относятся к суннитскому исламу (ханафитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский мазхабы), а три — к шиитскому (двунадесятники, зейдиты и исмаилиты).

Поскольку развитие исламского права войны основывалось на конкретных текстах, в которых речь шла о войне седьмого века, а также ввиду характера инструментов, использованных в законотворческом процессе, исламские нормативные положения о применения силы часто противоречат друг другу. Эти противоречия возникли также отчасти и потому, что исламское право оставалось некодифицированным на всем протяжении истории мусульманского мира, если не считать кодификаций семейного права в XXI веке. Более того, в результате европейского колониализма исламское право почти во всех мусульманских странах было заменено французской или английской правовой системой. Поэтому по большей части исламское право, включая право вооруженных конфликтов, представляет чисто академический интерес.

Что касается международного права, в том числе МГП, с момента основания Организации Объединенных Наций среди правоведов и государств мусульманского мира существует консенсус относительно того, что эти отрасли права отвечают истинному духу и конечным целям ислама, но не обязательно соответствуют всем нормам, разработанным в прошлом классическими исламскими правоведами, действовавшими в совсем иных политических обстоятельствах. Именно поэтому все мусульманские страны подписали Женевские конвенции и другие соответствующие международные договоры.

Однако в последнее время мы сталкиваемся с тем, что серьезные нарушения МГП оправдывают, выборочно ссылаясь на некоторые классические правовые мнения, толкования священных текстов или просто по аналогии с некоторыми классическими ситуациями войны. Так оправдывались, например, убийства гражданского населения. Однако стоит отметить, что некоторые негосударственные исламские вооруженные группы разработали кодексы поведения, которые основаны на исламском праве, но при этом не противоречат современным принципам МГП. Это означает, что в современных вооруженных конфликтах в мусульманском мире исламское право иногда применяется должным образом, а иногда извращается.

Поэтому изучение соответствий между исламским правом и современным МГП – не просто интеллектуальная роскошь, это крайне важно и ценно для обеспечения максимально возможного соблюдения норм МГП в вооруженных конфликтах такого характера.

Характерные черты исламского права войны

В силу уникальности текстов и источников, а также контекстов (прошлых и настоящих), из которых было выведено исламское право войны, применяемое для регулирования военных действий в вооруженных конфликтах, у этого права есть ряд характерных черт, которые необходимо принять во внимание:

  1. религиозная основа: исламские правила ведения военных действий разработаны на основании исламских священных текстов
  2. религиозная мотивация: оно призывает верующих следовать исламским правилам ведения военных действий для того, чтобы получить от Бога награду в вечности и не понести наказания от Бога, а не только от государства;
  3. добровольность: по указанным выше причинам и вне зависимости от поведения противников, хотя иногда правоведы использовали принцип взаимности, чтобы снять ограничения на использование некоторых видов оружия или тактики (не стоит забывать, что на момент формулирования исламского права войны еще не существовало международных договоров, регулирующих применение силы).
  4. контекстуальная и текстуальная обоснованность: очевидно, что на протяжении истории ислама правоведы по-разному толковали тексты и контексты, связанные с исламским правом войны, вследствие чего появились
  5. противоречащие друг другу положения о применении силы. Они также стали результатом стремления правоведов найти оптимальное соотношение между исламскими ограничениями на применение определенных неизбирательных вооружений и методов ведения войны, чтобы, так сказать, сделать вооруженный конфликт более гуманным, и военной необходимостью выиграть войну. Это объясняет
  6. большой разрыв между теорией и практикой: хотя исламское право включает в себя подробные положения, которые в значительной степени согласуются с современными принципами МГП, в настоящее время некоторые мусульмане совершают серьезные нарушения МГП.

В силу этих характерных особенностей мусульмане, которые считают учение ислама авторитетным, будут и впредь применять исламское право вооруженного конфликта или, по меньшей мере, ссылаться на него. Более того, в связи с контекстуально обусловленным и иногда противоречивым характером своих положений исламское право войны может ошибочно использоваться для оправдания причинения вреда покровительствуемым лицам и объектам.

С другой стороны, как будет показано далее, сходство между принципами МГП и исламским правом войны означает, что эти две правовые традиции преследуют одни и те же цели, а современные принципы МГП имеют большое практическое значение для ведения военных действий в современных ситуациях конфликта. Для того, чтобы обеспечить соблюдение норм МГП, абсолютно необходимо акцентировать внимание на универсальном характере принципов МГП, не ограниченных отдельными правовыми традициями, цивилизациями и культурами.

Принципы исламского международного гуманитарного права

Как явствует из обширной и подробной исламской юридической литературы, посвященной регулированию вооруженных конфликтов, классические исламские правоведы следовали более или менее той же философии и принципам, которые лежат в основе современного МГП. Примечательно, что в классической исламской юридической литературе проводится различие между международными и немеждународными вооруженными конфликтами. Здесь важны два аспекта: во-первых, правила применения силы в немеждународных вооруженных конфликтах намного строже и гуманнее, чем во время международных вооруженных конфликтов. Во-вторых, из-за определенных прецедентов раннеисламской истории в исламском праве есть четыре различные категории немеждународных вооруженных конфликтов, для каждой из которых предусмотрены свои правила применения силы.

Исламское право войны стремилось сделать вооруженные конфликты более гуманными, защищая жизнь некомбатантов, уважая достоинство комбатантов противника, и запрещая повреждать имущество противника за исключением случаев, когда это требуется по военной необходимости или когда это происходит непреднамеренно, в качестве побочного ущерба.

Ниже приведены ключевые принципы исламского международного гуманитарного права.

1. Защита гражданских лиц и некомбатантов

Исламское право очень четко определяет, что все боевые действия на поле боя должны быть направлены исключительно против комбатантов противника. Гражданским лицам и некомбатантам нельзя умышленно причинять вред в ходе военных действий. В Коране говорится: «Сражайтесь на пути Аллаха с теми, кто сражается против вас, но не преступайте [границ дозволенного]. Воистину, Аллах не любит преступающих [границы]». Пророку приписываются несколько высказываний, в которых он конкретно называет пять категорий людей, которым исламское право предоставляет иммунитет некомбатанта – это женщины, дети, старики, духовные лица и, что важно, «усафа» (рабы или люди, нанятые для оказания противнику определенных услуг на поле боя, но не принимающие участия в собственно военных действиях).

 


Отрывок из Корана, Сура 2, «Корова», аят 190. (Источник: KSU Electronic Moshaf project)

К числу обязанностей, которые были у «усафа» на поле боя в то время, относилась забота о животных и личных вещах комбатантов. Их эквивалентом в контексте современной войны можно назвать медицинский персонал (военный и гражданский), военных репортеров и все остальные категории лиц в армии противника, которые не участвуют в собственно боевых действиях. Они также не могут становиться объектами нападения. Сподвижники Пророка и последующие поколения правоведов последовали логике запрета на нападение на эти пять категорий людей, предоставив иммунитет некомбатанта и другим категориям, например, больным, слепым, инвалидам, невменяемым, крестьянам, торговцам и ремесленникам.

 

Сирт, Ливия, август 2016 г. В импровизированном полевом госпитале раненый человек ждет прибытия скорой помощи, которая доставит его в больницу в Мисрате. (Ricardo Garcia Vilanova/ICRC)

Тем не менее, члены этих покровительствуемых категорий утрачивают иммунитет некомбатанта, если они принимают участие в военных действиях. Классические исламские правоведы исследовали различные примечательные казусы, связанные с участием таких покровительствуемых лиц в военных действиях, и обсуждали вопрос о допустимости нападения на них.

Вот некоторые примеры таких казусов: женщина фактически участвует в боевых действиях на поле битвы или бросает камни в солдат мусульманской армии, собирает разведывательную информацию о силах противника или из своих собственных средств финансирует армию противника; на поле боя воины встречают гермафродита (по чьей внешности невозможно безошибочно определить пол). Ещё два примера: в боевых действиях непосредственно участвует ребенок или старик; старика привели на поле боя для цпланирования действий противника. Вне зависимости от нюансов дискуссий и различных решений о допустимости нападения на этих покровительствуемых лиц, сам факт того, что правоведы исследовали эти случаи и размышляли о них, вне всякого сомнения, доказывает, что принцип проведения различия и доктрина об иммунитете некомбатанта были важными вопросами для большинства классических исламских правоведов.

2. Запрет на использование неизбирательных видов оружия

Заботясь о сохранении жизни и достоинства покровительствуемых гражданских лиц и некомбатантов — хотя оружие, применявшееся мусульманами в седьмом и восьмом веках, было примитивным, и его разрушительная сила была ограничена — классические исламские правоведы обсуждали вопрос о допустимости применения неизбирательного оружия различного рода, такого как мангонель (оружие для катапультирования больших камней), отравленные и зажигательные стрелы. Коран гласит: «И вот потому-то Мы предписали сынам Исраила: "Если кто-либо убьет человека не в отместку за [убийство] другого человека и [не в отместку] за насилие на земле, то это приравнивается к убийству всех людей. Если кто-либо оживил покойника, то это приравнивается к тому, что он оживил всех людей"». То обстоятельство, что такое неизбирательное оружие было предметом обсуждения, также свидетельствует об искренней заботе о собственности противника и желании защитить ее, как показано ниже.

 


Отрывок из Корана, Сура 5 «Трапеза», аят 32. (Источник: KSU Electronic Moshaf project)

Здесь следует добавить, что допустимость применения такого неизбирательного оружия изучалась вне контекста ситуаций, связанных с боевыми действиями между отдельными лицами. Например, правоведы рассуждали, может ли такое оружие применяться против противника, сражающегося с укрепленных позиций. Очевидно, что в подобных ситуациях было бы чрезвычайно сложно избежать причинения случайного вреда покровительствуемым лицам и объектам. Все это снова доказывает, что в основе обсуждения допустимости применения такого неизбирательного оружия лежит принцип проведения различия.

В стремлении уравновесить этот гуманитарный принцип с принципом военной необходимости большинство правоведов разрешили стрелять по вражеским укреплениям с помощью мангонелей, но они резко разошлись в вопросе о допустимости применения зажигательных стрел по укреплениям противника: одна группа правоведов запрещала это, другая выражала отрицательное отношение к такому методу ведения войны, а третья допускала его в тех случаях, когда того требовала военная необходимость, или в порядке ответного удара тем же оружием. Такие противоречащие друг другу решения создают серьезные проблемы, когда исламское право войны используется как источник, на который ссылаются в современных вооруженных конфликтах, поскольку они могут выборочно использоваться для оправдания нападений на покровительствуемых гражданских лиц и объекты.

3. Запрет неизбирательных нападений

Классические исламские правоведы, руководствуясь теми же соображениями, которые побудили их исследовать правомерность применения мангонелей, отравленных или зажигательных стрел (то есть средств ведения войны), также обсуждали допустимость двух потенциально неизбирательных методов ведения войны, которые могут привести к убийству покровительствуемых лиц и причинению ущерба покровительствуемым объектам: аль-байат (ночные нападения) и аль-татаррус (использование живых щитов).

Основанием для изучения правомерности военных действий ночью (этот вопрос был впервые поднят во время дискуссии между Пророком и его сподвижниками) стало то, что они не включали в себя бои между отдельными лицами, поскольку те не смогли бы увидеть друг друга ночью. Мангонели и аналогичное оружие применялись против неприятеля главным образом ночью, что увеличивало риск ущерба покровительствуемым лицам и объектам. Подобным же образом, правоведы пришли к выводу, что нападение на людей, используемых в качестве живого щита, также может причинить побочный ущерб в двух рассмотренных ими случаях: лицам, имеющим право на защиту, или военнопленным мусульманам.

Много раз необходимость найти точку равновесия между гуманитарными принципами проведения различия, соразмерности и предосторожности, с одной стороны, и принципом военной необходимости, с другой, приводила к тому, что правоведы приходили к противоречащим друг другу выводам: некоторые из них запрещали ночные нападения или нападения на людей, используемых в качестве живых щитов, другим эти методы не нравились, а третьи были готовы их разрешить, но только тогда, когда это продиктовано абсолютной военной необходимостью. Впрочем, в главном они сходятся: покровительствуемым лицам и объектам нельзя преднамеренно причинять вред.

4. Защита имущества

Согласно исламскому мировоззрению всё в этом мире принадлежит Богу, а на людей, как на Его наместников на земле, возложена обязанность защищать Его собственность и вносить свой вклад в развитие человеческой цивилизации. Поэтому даже во время военных действий бессмысленное уничтожение вражеской собственности строго запрещено.

 

Хомс, март 2016 г. Шрамы конфликта на теле города. (Pawel Krzysiek /ICRC)

Первый халиф Абу Бакр (умер в 634 г.) отдал своему военачальнику приказ следующего содержания: «Не руби плодовые деревья, не приводи в негодность пустующие земли, забивай овец, коров и верблюдов только для прокорма, не жги финиковые пальмы и не заливай их». Живший в восьмом веке правовед аль-Аузаи (умер в 774 г.) сказал: «Мусульманам запрещено совершать какой бы то ни было тахриб, бессмысленные разрушения [во время военных действий] на вражеских территориях». Такие разрушения были запрещены, поскольку они представляли собой — так же как преступление терроризма согласно исламскому праву — преступное деяние, метафорически описанное в Коране как аль-фасад филь-ард (буквально: разрушение на земле). Примечательно, что некоторые правоведы проводили различие между неодушевленным и одушевленным имуществом противника: аш-Шафии (умер в 820 г.), основатель шафиитского мазхаба, по имени которого он и был назван, сказал, что все живые существа способны чувствовать боль, поэтому причинение им какого-либо вреда равноценно неправомерным пыткам. Однако Ибн Кудама (умер в 1223 г.) относил причинение вреда живым существам к категории аль-фасад филь-ард. Стрелять по лошадям и подобным животным в ходе военных действий разрешалось, но только в том случае, если воины противника вели боевые действия верхом на этих животных.

В классической исламской юридической литературе есть множество примеров уважительного отношения к священному характеру частной и общественной собственности противника. Здесь, пожалуй, будет достаточно привести один из них. Классические исламские правоведы размышляли о законности потребления продовольственных запасов противника или использования его корма для кормления собственных животных. Они пришли к выводу, что это допустимо, но только в той мере, в которой того требует военная необходимость, подтверждая тем самым неприкосновенность имущества противника. Поэтому, как правило (за исключением случаев, когда того требует военная необходимость), при нападении на собственность противника необходимо преследовать две цели: заставить противника сдаться или положить конец боевым действиям и избежать попыток преднамеренного уничтожения собственности.

5. Запрет на нанесение увечий

Исламское право строго запрещает калечить людей. В наставлениях Пророка об использовании силы содержатся такие предписания: «не кради из добычи, не предавай и не калечь». Пророк также дал указание мусульманам не наносить удары по лицу врага умышленно. В письменном приказе Абу Бакра правителю Хадрамаута (Йемен), говорилось: «Остерегайтесь наносить увечья, потому что это грех и отвратительное деяние». В соответствии с таким уважительным отношением к человеческому достоинству погибшие воины противника должны были быть похоронены, или же их тела должны были быть переданы противнику после прекращения боевых действий. В раннеисламской исторической и юридической литературе говорится, что Пророк приказывал хоронить убитых воинов не спрашивая, чьи они — мусульманской армии или ее противника. Андалузский правовед Ибн Хазм (ум. 1064) подчеркивал, что мусульмане обязаны хоронить тела своих врагов, а невыполнение этого обязательства равносильно нанесению увечий.

6. Обращение с военнопленными

Некоторые из рассмотренных выше характеристик исламского права очень важны в том, что касается военнопленных. Здесь есть два главных вопроса: что делать с военнопленными и как с ними обращаться. В обоих случаях нормы основаны на священных текстах, историческом материале и на некоторых прецедентах раннеисламской истории.

Что касается вопроса, как поступать с военнопленными, классические исламские правоведы разделились на три группы. Представители первой группы, ссылаясь на Коран (Сура 47, 4-й аят), утверждали, что военнопленных необходимо освобождать в одностороннем порядке или в обмен на захваченных солдат-мусульман. Вторая группа, состоящая из некоторых правоведов ханафитского мазхаба, считала, что государство должно принять решение, следует ли казнить или обратить в рабоство военнопленных, на основании своих интересов.

Однако некоторые другие представители той же школы говорили, что военнопленных можно освободить, но они не должны покидать мусульманское государство, потому что их возвращение укрепит силы противника. Третья группа, к которой относится большинство правоведов, также утверждала, что государство должно принимать решение на основании своих интересов, однако они также считали, что военнопленных можно казнить, обращать в рабство, освобождать в одностороннем порядке или в обмен на захваченных солдат-мусульман, или освобождать, но заставлять их оставаться на территории мусульманского государства. Следует отметить, что правоведы, одобрявшие казнь военнопленных, в своем мнении основывались на свидетельстве, согласно которому трое военнопленных были казнены во время войн между мусульманами и их противниками при жизни Пророка. Однако анализ исторических материалов показывает, что если все эти свидетельства или их часть правдивы, то этих военнопленных казнили из-за преступлений, которые они совершили еще до вступления в войну.

Чтобы обеспечить соблюдение МГП, абсолютно необходимо акцентировать внимание на универсальности принципов МГП, которые выходят за рамки правовых традиций, цивилизаций и культур.

Что касается отношения к военнопленным, согласно исламскому праву, к ним необходимо относиться уважительно и гуманно. Они должны быть обеспечены пищей и питьевой водой, если необходимо — одеждой, они должны быть защищены от зноя и холода, а также от жестокого обращения. Пытать военнопленных ради получения сведений военного характера запрещено, как указано Маликом (умер в 795 г.), основателем маликитского мазхаба, который был назван в честь основателя.

7. Гарантия безопасности и пощада

Понятие «аман» (гарантия безопасности и пощада) дает ряд интересных сведений об исламском праве войны. Аман как гарантия безопасности представляет собой защиту и особые права, которые предоставлены немусульманским гражданам неприятельского государства, временно проживающим или совершающим кратковременную поездку в соответствующее мусульманское государство в коммерческих, туристических, образовательных и иных мирных целях.

В силу характера своей профессии дипломаты пользуются привилегиями амана с доисламской эпохи. Можно сказать, что классическая исламская юридическая литература определяла аман в смысле пощады как «договор о защите, предоставленный в ходе собственно военных действий, для защиты личности и имущества стороны противника, всего полка, каждого человека, находящегося в укреплении, всей армии или города противника». В некотором смысле у амана та же задача, что и у статуса лица, вышедшего из строя, которая, как отмечали классические правоведы, заключается в хакн аль-дамм (предотвращение пролития крови, защита жизни). Поэтому если вражеские комбатанты просят аман на поле битвы в ходе военных действий — будь то устно или письменно, жестами или каким-либо другим знаком, если они складывают оружие — его необходимо предоставить. Впоследствии им должна быть обеспечена защита и те же права, что и гражданским временным жителям соответствующего мусульманского государства. Они не должны считаться военнопленными, и их жизнь не должна ограничиваться каким-либо иным образом во время их пребывания в мусульманском государстве. Эта защита остается в силе до их безопасного возвращения на родину.

...комбатанты противника не должны становиться объектом нападения, если они не участвуют в собственно боевых действиях.

Короче говоря, система амана однозначно предполагает, что комбатанты противника не должны становиться объектом нападения, если они не участвуют в собственно боевых действиях. Само собой разумеется, что вероломство строго запрещено в соответствии с исламским правом войны. Тем не менее, разрешены военные хитрости, поскольку Пророк утверждал, что «война — это хитрость».

Уникальность исламского права, его происхождения и источников, а также методов создания и применения его положений, должна быть очевидна из приведенного выше описания.
В самом деле, исламские правоведы преуспели в разработке впечатляющей юридической литературы, которая делает вооруженные конфликты более гуманными. Они также проявили большую обеспокоенность положением некомбатантов и гражданских лиц, а также конкретных гражданских объектов: правоведы утверждали, что все они должны быть защищены, и что никакой случайный вред в отношении кого-либо из них не имеет оправдания, за исключением случаев абсолютной военной необходимости.

Тем не менее, некоторые исламские нормы в отношении применения силы чинят преграды на пути к гуманизации вооруженных конфликтов. Это объясняется тем, что исламский закон вооруженных конфликтов за всю историю ислама так и не был кодифицирован, а за его нарушение не было предусмотрено никаких наказаний. Однако, поскольку договоры являются обязательными в исламском праве, а современные принципы МГП согласуются с исламским правом войны, МГП особенно хорошо заполняет этот пробел — отсутствия наказаний за нарушения.

Статья доктора Ахмед ад-Давуди, советника МККК по правовым вопросам, впервые была опубликована в блоге Humanitarian Law and Policy.