El derecho internacional humanitario y la crisis de Kosovo: lecciones aprendidas y por aprender

31-03-2000 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por James A. Burger

  Resumen: El autor pasa revista a algunos importantes problemas que se plantearon durante la intervención de las tropas de la OTAN en Kosovo y que son de interés en el plano del derecho internacional humanitario. La primera cuestión es evidentemente la de saber si el derecho de los conflictos armados se aplicaba o no a la campaña militar, cuestión a la que el autor responde afirmativamente. Es menos clara, en cambio, vista desde la óptica jurídica, la situación imperante en Kosovo tras la conclusión de las hostilidades activas. Posteriormente, el autor analiza, entre otras cosas, las normas jurídicas relativas a la conducción de las hostilidades, tal como están codificadas en el Protocolo I de 1977, así como la cuestión del estatuto de los combatientes (de las diferentes fuerzas armadas) caídos en poder del adversario. En su conclusión, Burger pone de relieve el importante papel que desempeñaron en este conflicto los juristas militares y los expertos en derecho internacional humanitario, en particular como asesores de los oficiales encargados de designar los objetivos de los ataques aéreos. Según él, gracias a la acción militar en Kosovo se han adquirido experiencias valiosas por lo que atañe a la aplicación del derecho internacional humanitario vigente.  

     

La premisa de este artículo es que la crisis de Kosovo fue un evento significativo por lo que atañe al derecho del conflicto armado. El evento comenzó como una crisis humanitaria en la que un gran número de refugiados llegaban masivamente de Kosovo a las regiones vecinas, especialmente Albania y la ex República Yugoslava de Macedonia. La OTAN ini ció una acción militar que, aunque no específicamente autorizada por las Naciones Unidas, sí estaba respaldaba las decisiones previas de la ONU y era coherente con ellas [1 ] . No se profundizará aquí sobre la cuestión del fundamento jurídico de esta intervención militar, más allá de relacionarla con el tema central del presente trabajo, a saber, la aplicación del derecho del conflicto armado a la campaña aérea en Kosovo. En este artículo se tiene en cuenta el jus in bello y no el jus ad bellum . No obstante, al evaluar la acción militar que se emprendió, hay que tener en cuenta las causas del conflicto. A este respecto, la causa de la crisis fue una situación humanitaria de importantes efectos para los Estados vecinos y para la estabilidad regional. Al interior de Kosovo estaban ocurriendo notables violaciones a los derechos humanos y había un flujo masivo de refugiados obligados a abandonar Kosovo. Como se temía que el conflicto se expandiera, las naciones de la OTAN decidieron que tenían un derecho legítimo de intervenir mediante la acción militar [2 ] .
 

Las cuestiones que se examinarán en este artículo son: ¿qué parte del derecho del conflicto armado se aplicó a esta crisis?, ¿cómo se aplicó? y ¿qué puede aprenderse de ello? No obstante, sin tener en cuenta las causas y razones subyacentes a esta acción no es posible juzgar adecuadamente la aplicación de las normas apropiadas, como por ejemplo las que se aplican a los blancos de los ataques, al tratamiento de los participantes que caen en manos hostiles y de otras víctimas del conflicto.
 
¿Fueron las acciones militares apropiadas y proporcionales a los objetivos políticos y a los resultados declarados? Las normas que se aplican a los refugiados, a las cuestiones relativas a los crímenes de guerra y a la autoridad para gobernar dentro del contexto de una operación militar dependen también de la situación provocada por la crisis subyacente. ¿Son las leyes existentes apropiadas para las necesidades de las operaciones de mantenimiento de la paz? En mi opinión, en el siguiente análisis se hará evidente que para responder a estas preguntas hay que examinar las causas de esta crisis.
 

  La guerra aérea y las cuestiones de selección del objetivo  

 
La primera cuestión, y probablemente la más importante, se refiere a la aplicación del derecho del conflicto armado a la guerra aérea [3 ] . El empleo de la fuerza en la crisis de Kosovo se realizó en su mayor parte mediante la potencia aérea. Ésta se anunció abiertamente como un medio de detener los actos que se estaban perpetrando contra la población civil y de forzar al Gobierno serbio a aceptar el acuerdo al que había dado ya su consentimiento la delegación albano-kosovar, en París, en marzo de 1999. Si los serbios retiraban sus fuerzas, se podría detener el ataque aéreo. Baste decir aquí que la necesidad de intervenir para salvar vidas y restaurar la estabilidad regional constituyó el objetivo político del esfuerzo de la OTAN. Las acciones militares tenían una finalidad específica y éstas deben juzgarse, al menos parcialmente, en función de lo que trataban de lograr las naciones que emplearon la fuerza. La postura de las naciones de la OTAN era que intervenían para detener una crisis en curso, de importancia internacional, y que utilizaría sólo la fuerza que se necesitara para lograr el objetivo.
 

La evaluación de la selección del objetivo debe hacerse siempre, primordialmente, en función de si los blancos eran o no objetivos militares válidos [4 ] . A este respecto, el proceso de selección de objetivos en Kosovo no es ningún secreto, pues la televisión y la prensa le dieron un amplio cubrimiento. Los blancos que primero se atacaron fueron los sitios de ubicación de misiles tierra-aire, las instalaciones militares y las concentraciones d e tropas, todos ellos claramente objetivos militares. También se atacaron otros blancos utilizados para fines tanto civiles como militares, tales como puentes, carreteras e instalaciones de comunicación. Según estipula el derecho del conflicto armado, los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos que:
“por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. [5 ]
 

Los puentes y las carreteras se estaban utilizando para enviar fuerzas militares a Kosovo, mientras que las instalaciones militares se estaban utilizando para enviar órdenes a las fuerzas militares y recibir sus informes, para difundir propaganda serbia y, en general, para prolongar la guerra. Su deterioro o destrucción era pues legítima, según la definición de “objetivo militar”.
 

En el ataque a un objetivo militar se deben además tener en cuenta los principios del derecho del conflicto armado que imponen límites tanto a los daños colaterales causados a los civiles que no toman parte en las hostilidades, como a los daños colaterales a los bienes civiles, incluidos los bienes culturales. Los daños colaterales son daños causados involuntariamente a bienes que en sí mismos no son parte de un objetivo militar válido, pero que ocurren incidentalmente al atacar ese objetivo. El derecho del conflicto armado estipula el deber de tomar todas las precauciones razonables, coherentes con el cumplimiento de la misión y la protección de los atacantes, a fin de evitar al máximo que incidentalmente se produzcan muertos o heridos entre los civiles o se cause daño a sus bienes [6 ] . Los ataques de los que pueda esperarse que causen incidentalmente muertos o heridos en la población civil o daños a bienes civiles no deben causar daños que sean “excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” [7 ] . La “ve ntaja militar” no se limita a la ganancia táctica. Hay que tener en cuenta el contexto global de una estrategia de guerra.
 

Los planificadores de la OTAN tuvieron en cuenta esta obligación cuando seleccionaron objetivos militares en ciudades serbias. En tales casos, procuraron limitar el riesgo que se hacía correr a la población civil y a los bienes civiles, mediante el empleo de municiones de precisión teledirigidas o la programación del ataque en momentos en los que, como en la noche, había menos probabilidades de que hubiera civiles. Las municiones de precisión teledirigidas, denominadas “armas inteligentes”, y los misiles de crucero - famosos en la guerra del Golfo de 1991 [8 ] y utilizados de nuevo en Yugoslavia- constituyeron las armas preferidas y se utilizaron siempre que fue posible. La prohibición de los ataques indiscriminados [9 ] estipulada en el derecho del conflicto armado se implementó a través de la directiva del mando según la cual había que cancelar cualquier ataque en caso de que las condiciones atmosféricas o de otra índole impidieran a una aeronave identificar y seleccionar con precisión el objetivo militar que se le había asignado atacar.
 

Sin embargo, no es posible excluir por completo los daños colaterales ni los errores en la selección del objetivo, tales como el del bombardeo de la Embajada china en Belgrado, que fue el ejemplo más obvio durante la campaña de Kosovo [10 ] . Según la investigación sobre la causa del incidente, éste ocurrió por un error en la información de inteligencia. En el proceso de selección del objetivo se identificó el edificio incorrecto. Aunque algunos mostraron su escepticismo sobre la posibilidad de cometer tal equivocación, el hecho es que, aunque lamentables, los errores son inevitables en un conflicto. El derecho del conflicto armado prohíbe que se seleccionen intencionalmente como objetivo militar los bienes civiles que no se utilicen con fines militares. En la planificación de un ataque, es necesa rio un esfuerzo de buena fe para tomar precauciones “viables” a fin de reducir todo lo posible los daños causados a la población civil o a sus bienes. Se definen las “precauciones viables” como las medidas que son “factibles o posibles en la práctica, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, incluso las consideraciones humanitarias y militares.” [11 ]
 

Una cuestión de particular dificultad durante el conflicto fue la decisión de atacar “instalaciones de doble uso”, como las centrales eléctricas, los depósitos de petróleo y gasolina, o los edificios o complejos de edificios utilizados para fines civiles y militares. Cuando se da un uso militar a un bien civil, éste pierde su estatuto de protección [12 ] . El derecho del conflicto armado no permite que para evitar el ataque se utilice la presencia de población civil en un sitio que, de otra manera, sería un objetivo militar legítimo. Prohíbe asimismo a las partes en conflicto utilizar a los civiles para poner los objetivos militares a cubierto de los ataques [13 ] . Su utilización con este fin es en sí una violación del derecho del conflicto armado.
 

Hay circunstancias en que las instalaciones que se han seleccionado como blanco se utilizan para fines tanto militares como civiles. Por ejemplo, las instalaciones de comunicaciones o las centrales eléctricas tienen necesariamente una doble utilización [14 ] . Es posible que no exista la intención de ignorar las reglas, pero no se puede considerar que estas instalaciones están protegidas de los ataques si se están utilizando para fines militares. En la campaña aérea de Kosovo, en reconocimiento de los limitados objetivos políticos, se hizo un esfuerzo para que, en este doble uso de los blancos de ataque, se distinguieran, hasta donde fuera posible, los aspectos militares de los civiles. Los planificadores hicieron todos los esfuerzos para atacar blancos de tal manera que se lograra la finalidad militar del ataque a la vez que se minimizara, hasta donde fuera viable, el impacto sobre la índole civil del blanco. Entre otros, pueden citarse dos ejemplos: el ataque a un gran edificio, en el que se destruyó sólo la parte utilizada para fines militares; y el corte de energía eléctrica y de las líneas de comunicación, que se hizo de tal manera que su restauración para usos civiles fuera posible tan pronto como hubieron terminado las hostilidades.
 

En la campaña aérea de Kosovo, en las deliberaciones para la selección de los blancos, se tomaron precauciones a un nivel nunca visto antes [15 ] . Estas deliberaciones se llevaron a cabo tanto por los Estados miembros de la OTAN en su cuartel general, como por los Estados que participaron en la campaña aérea [16 ] . Se hicieron estudios de índole militar, política y jurídica. En las decisiones sobre la selección de los blancos individuales participaron activamente juristas militares, que asesoraban en cuestiones jurídicas operacionales en cada uno de los principales cuarteles generales de mando, en el cuartel general de la OTAN en Bruselas, en el cuartel general militar del SHAPE ( Supreme Headquarters Allied Powers in Europe , Cuartel General Supremo de las Potencias Aliadas en Europa, N. del T.), en Mons, Bélgica, y en los altos mandos de la OTAN y de las diferentes naciones implicadas en las acciones militares de la OTAN. Se reconoció tanto la obligación de respetar las reglas como el hecho de que se cumplía mejor con los objetivos políticos y militares mediante la limitación de los daños causados a los civiles.
 

Se hizo un gran esfuerzo para restringir los ataques a los blancos militares, y para limitar la magnitud de las lesiones y daños colaterales causados a la población civil y a sus bienes. En muchos casos, se rechazaron blancos por su localización en las proximidades de viviendas civiles o de otros bienes civiles, como iglesias u hospitales [17 ] , o porque se consideraba que los daños colaterales que cabría espera r serían política o jurídicamente excesivos [18 ] . Esto fue posible gracias al empleo de fotografía aérea de alta precisión y de armamento ultramoderno. En los casos en que se decidió atacar blancos de doble índole en su utilización, la aprobación de atacar se dio al más alto nivel, e incluyó a menudo parámetros muy estrictos (como los que se describieron arriba) del blanco que se iba a atacar, a fin de reducir al máximo el riesgo de lesiones y daños colaterales causados a la población civil y a sus bienes. En todos esos casos se verificó que los blancos tuvieran una relación con un uso militar y que, por lo tanto, fueran objetivos militares.
 

  Prisioneros de guerra  

 
La captura por fuerzas serbias de tres soldados estadounidenses en la ex República Yugoslava de Macedonia planteó una importante cuestión. Al principio hubo cierta confusión sobre el estatuto de este personal. Aunque habían pertenecido a la fuerza de despliegue preventivo de las Naciones Unidas (UNPREDEP) en Macedonia, el mandato de esta fuerza acababa de expirar. Ya no estaban en Macedonia para efectos del conflicto, sino que eran soldados de un Estado participante en un conflicto armado internacional que habían sido hechos prisioneros en el territorio de un Estado neutral. Según el III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, están cobijados por él:
 

“los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios [civiles ] que formen parte de estas fuerzas armadas” [19 ] .
 

Algunas personas pensaron inicialmente que, en lugar de esperar hasta el fin de las hostilidades activas, como es la práctica habitual y la obligación en cuanto a la liberación o repatriación en virtud del III Convenio [20 ] , era mejor afirmar que los soldados capturados estaban detenidos ilegalme nte, lo que permitiría a Estados Unidos exigir su liberación inmediata.
 

Era evidente que la nación que tomaba los prisioneros y aquélla a la que pertenecían los soldados estaban participando en las hostilidades. Se trataba de un conflicto armado internacional entre Estados, por lo que se aplicaban las leyes del conflicto armado internacional, así como el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Estados Unidos tomó, con razón, la posición de que eran prisioneros de guerra y sin tardar lo anunció públicamente. Los delegados del CICR visitaron a los prisioneros quienes, posteriormente, fueron liberados, pese a que aún proseguían las hostilidades, y a que, con arreglo al III Convenio, podrían haber sido retenidos hasta el final de las hostilidades activas. Quedó demostrado que la decisión de Estados Unidos fue la correcta, pues las reglas claras estipuladas por el III Convenio proporcionaban mejor protección a los soldados que cualquier otro vago conjunto de reglas sobre derechos humanos que pudieran aplicarse a personas detenidas por otros motivos.
 

Otra cuestión de interés fue el estatuto de los albano-kosovares detenidos por las fuerzas serbias, o el de los serbios tomados como prisioneros por el ELK (Ejército de Liberación de Kosovo). Lo que se discutía era si el conflicto entre las fuerzas serbias y el ELK había o no llegado hasta el nivel de un conflicto armado no internacional, cubierto por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 [21 ] o por las disposiciones del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a los conflictos sin carácter internacional [22 ] . En mi concepto, en las circunstancias del caso se aplicaban ambos tratados. Se trataba exactamente del tipo de personas cuya protección prevén el artículo 3 de los Convenios y el Protocolo II. Cuando las hostilidades se convirtieron en un conflicto armado internacional (con el inicio de la campaña aérea) , a los Estados que participaban en el conflicto se les aplicaba claramente las reglas del III Convenio de Ginebra. Tales reglas incluían la situación potencial en que las fuerzas de la OTAN recibieran un prisionero serbio de las fuerzas kosovares. Si el ELK o las fuerzas serbias hubieran anunciado que se obligaban por tales reglas, los participantes kosovares habrían podido aplicarlas y se las habrían podido aplicar a ellos.
 

  La KFOR y la reconstrucción de la estructura civil  

 
Tras la terminación del conflicto militar, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas autorizó el despliegue de la KFOR (Fuerza de Kosovo) [23 ] , que fue establecida por la OTAN. Tal despliegue partía de la premisa del acuerdo de los serbios y de la negociación de un acuerdo aparte con los albano-kosovares. Estos acuerdos, basados en los principios establecidos en Rambouillet y en París en febrero y marzo de 1999, incluían condiciones para el retiro completo de Kosovo de todas las fuerzas serbias y la desmilitarización y transformación del ELK. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ratificó el plan de paz y estableció una organización civil de la ONU independiente, la misión de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK), encargada de los asuntos civiles [24 ] . Esto plantea la cuestión de si las leyes del conflicto armado se aplican a la fuerza militar participante en una operación de paz, y de cuáles reglas se aplican para proteger a la población civil. Durante un conflicto armado en el que hay ocupación por parte de un beligerante, se aplican las disposiciones pertinentes del IV Convenio de Ginebra. Pero cuando terminaron las hostilidades, la KFOR no era una fuerza ocupante [25 ] . Su autoridad no estaba basada en la imposición del control militar por un Estado sobre otro Estado, sino en la autorización otorgada por las Naciones Unidas para mantener la paz. A este respecto, se está haciendo un decidido esfuerz o para implementar plenamente, tan pronto como sea posible, el componente civil del régimen de la ONU.

Entonces, si no se aplica el derecho del conflicto armado, ¿qué reglas se aplican? ¿Qué reglas son pertinentes como modelo para la protección de la población civil? La KFOR y la UNMIK se fundamentan el la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Ésta autoriza a la KFOR a hacer todo lo que militarmente se requiera para mantener la paz, y a la UNMIK a hacer todo lo necesario para restaurar el orden y el gobierno civiles. En esta situación no se requiere ya la aplicación de las reglas del conflicto armado, sino el control civil autorizado por las Naciones Unidas y apoyado por una fuerza militar de mantenimiento de la paz. Uno de los objetivos del régimen de la ONU era restablecer todos los derechos civiles que debe proporcionar un gobierno democrático legítimo, incluidos, por lo tanto, los que están establecidos en los convenios de derechos humanos generalmente aceptados [26 ] . No obstante, hay que reconocer que se trata de una situación interina en la que, aunque ha terminado un conflicto, no se ha restaurado aún el control civil. Hay una multitud de reglas generales de derechos humanos que se aplican en cualquier situación, pero no es éste el caso de las que se aplican en un régimen de ocupación beligerante. Existen problemas muy difíciles en Kosovo.
 
Un claro ejemplo de ello es la dificultad para llevar a cabo acciones judiciales cuando no hay acuerdo sobre las leyes nacionales que se aplican. Kosovo sigue siendo parte de Yugoslavia, pero la mayoría de la población de etnia albanesa no quiere aceptar las leyes yugoslavas.
 

Si no se mantiene la paz y estalla una vez más el conflicto, se aplicarían de nuevo las reglas del conflicto armado internacional. Tal fue la solución respecto del derecho del conflicto armado utilizada por las fuerzas de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo. El derecho del con flicto armado se aplicó en las situaciones en que las circunstancias lo hacían aplicable.
 
Recientemente, el secretario general de la ONU promulgó instrucciones a las fuerzas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas según las cuales en sus operaciones deben observar las reglas del conflicto armado internacional. El texto reza así:
 

“Serán también aplicables en acciones coercitivas o en operaciones de mantenimiento de la paz cuando esté permitido el uso de la fuerza en legítima defensa.”[27 ] .
 

A este respecto, cabe anotar que las instrucciones impartidas en el Boletín del secretario general pueden ser demasiado amplias, ya que no todos los participantes en operaciones de paz son Partes en los Protocolos I y II o en algunos de los demás acuerdos a los que se refiere el Boletín. No obstante, es claro el principio de que el derecho del conflicto armado debe aplicarse a las fuerzas de mantenimiento de la paz en las circunstancias apropiadas[28 ] .
 

  Suministro de socorro a los civiles  

 
El problema inmediato para la KFOR y la UNMIK era ingresar a Kosovo para restaurar el orden y permitir así el retorno de la población civil y, posteriormente, posibilitar el suministro de socorros a los que habían permanecido y los que regresaban. Para cuando terminó el conflicto, había tantos hogares destruidos que muchos no tenían donde albergarse, y se acercaba el invierno. Había que asegurar que los hogares y las zonas de vivienda estuvieran libres de las minas colocadas durante la guerra.
 
No obstante, en virtud del IV Convenio de Ginebra y de los Protocolo adicionales de 1977, la responsabilidad jurídica de las fuerzas militares es limitada [29 ] . Los artículos 68 a 71 del Protocolo I establecen algunas reglas detalladas sobre el suministro de socorro a los civiles, tales como el deber de pr oporcionar alimentos y suministros médicos y el de permitir la entrega de tales socorros. Sin embargo, esta es una obligación que se aplica al conflicto armado o a la ocupación militar, pero no a una fuerza de mantenimiento de la paz. [30 ]
 

El suministro de socorros a los civiles en situaciones no propiamente de conflicto militar sigue siendo una obligación del Estado, que éste puede encomendar a fuerzas militares, pero no es una obligación que imponga el derecho internacional a las fuerzas militares. En Kosovo, la ONU se ha propuesto la tarea de reconstruir la estructura civil que había sido completamente destruida, así como la de proporcionar socorros a la población devastada por el reciente conflicto. Tiene que haber una autoridad de policía civil para mantener el orden, pero también debe haber comida, alojamiento de urgencia y suministros médicos. Asimismo, hay que restablecer un gobierno y un sistema de leyes que funcionen. Las autoridades militares de la OTAN querían, con razón, dejar esta tarea, hasta donde fuera posible, en las manos de la ONU, y proporcionar la seguridad necesaria para que las autoridades civiles pudieran hacer lo necesario. Pero en gran medida esta función de policía y de provisión de socorros a los civiles ha sido asumida por las fuerzas militares hasta que pueda restablecerse la estructura civil. Su tarea es difícil y lo es aun mucho más porque las reglas aplicables no son siempre completamente claras o adecuadas para los problemas que hay que enfrentar.
 

  Crímenes de guerra  

 
Por último, ¿en qué medida son crímenes de guerra los actos cometidos por las fuerzas serbias o por sus agentes en Kosovo? En la situación que precedió al conflicto armado internacional, las acciones de las fuerzas militares serbias provocaron el masivo movimiento de refugiados fuera del país. Las atrocidades que se cometieron precipitaron el conflicto. Recien temente, el Departamento de Estado de Estados Unidos informó al Congreso que calculaba que las operaciones militares serbias pudieron haber ocasionado hasta 10.000 muertes[31 ] . Uno de los delitos más flagrantes fue el asesinato de 45 aldeanos en la población de Rajak. Los cadáveres de las víctimas que se encontraron estaban atados, tenían los ojos extraídos y algunos de ellos estaban decapitados. Es posible debatir si a estos actos se aplicaba el derecho del conflicto armado, y si ocurrieron durante una situación de conflicto armado no internacional, regida por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, o después de que el conflicto se hubo internacionalizado. No obstante, esta cuestión quedó zanjada cuando el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) acusó penalmente a Milosevic y a otros funcionarios serbios por los crímenes de guerra cometidos en Kosovo [32 ] . El TPIY afirmó su jurisdicción sobre todos los supuestos crímenes de guerra cometidos en Kosovo.
 

Más recientemente, el TPIY anunció que estaba investigando informes según los cuales los pilotos de la OTAN habían cometido crímenes de guerra al bombardear blancos civiles. A su vez, el fiscal general anunció que estos informes no eran prioritarios en su agenda y que tenía cuestiones más importantes que estudiar [33 ] Posteriormente, el TPIY anunció que no era que estuviera investigando las acciones de la OTAN: sencillamente, el fiscal se había reunido con una serie de individuos y de grupos que le habían suministrado información y lo habían exhortado a hacer una investigación [34 ] . A este respecto, son pertinentes las consideraciones mencionadas en las explicaciones presentadas arriba, según las cuales la OTAN había seleccionado los blancos en razón de su índole militar y había tenido gran cuidado de tener en cuenta las reglas jurídicas aplicables. Las Naciones de la Alianza y sus comandantes militares escucharon a sus expertos jurídicos y estuvieron muy conscientes de que sus acciones serían evaluadas críticamente.
 

El Consejo del Atlántico Norte asignó tanto a la IFOR/SFOR como, posteriormente, a la KFOR el papel de apoyar al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. El TPIY tiene autoridad para investigar y enjuiciar crímenes de guerra, y su autoridad se aplica asimismo a Kosovo, como se aplicó antes a Bosnia [35 ] . Entre los tipos de apoyo suministrado se incluían seguridad para el personal del TPIY, información de inteligencia relativa a la seguridad o a su misión, algo de apoyo operacional y, lo más delicado, ayuda para detener a las personas acusadas penalmente de crímenes de guerra. A diferencia de en Bosnia, las investigaciones en Kosovo comenzaron muy rápidamente. No se debatió sobre si la KFOR debería participar en la realización de las detenciones. A este respecto, no había ningún peligro de enfrentar alguna amenaza militar aún existente, como sí había sido el caso en los primeros días de la IFOR. Por otra parte, ya la IFOR y la SFOR habían establecido las normas relativas a la detención, las cuales sirvieron como punto de partida para procedimientos similares de la KFOR.
 

La regla en cuya formulación participé como asesor jurídico del Comandante de la IFOR fue que las fuerzas de la OTAN no perseguirían a los criminales de guerra pero, si en el curso de sus operaciones militares normales encontraban criminales de guerra encausados, los detendrían y los entregarían a las autoridades del TPIY. El TPIY y las autoridades militares están más acostumbrados a sus misiones recíprocas y ambos a trabajar conjuntamente. Sin embargo, sigue siendo un problema que la responsabilidad de efectuar la detención recaiga, por necesidad, en los militares y no en las autoridades civiles. La KFOR puede hacer detenciones sobre la base de las acusaciones penales del TPIY o, para poner término a los crímenes que se cometan en su presencia, puede actuar de conformidad con las reglas generales del derecho del conflicto armado, o con arreglo a sus propias reglas de enfrentamiento [36 ] , pero no puede hacer detenciones sobre la base de la mera sospecha de actividades criminales. Las autoridades militares tampoco pueden ni deben sustituir a la autoridad civil en el arresto de los delincuentes civiles, incluidos los criminales de guerra.
 

  Conclusión  

 
Del conflicto de Kosovo pueden aprenderse importantes lecciones. Los problemas especiales de la selección de los blancos son una consecuencia de la guerra y la sociedad modernas. Como fue también la experiencia de todas las guerras del pasado siglo y medio, los blancos militares y civiles están entremezclados, hecho éste que forma parte de la sociedad industrializada moderna. El doble uso de un objetivo militar no impide que sea atacado, pero, con la cada vez mayor precisión de las armas, es también posible delimitar y distinguir los dos aspectos del blanco, y hacer un esfuerzo especial para restringir tanto las lesiones y muertes causadas a los civiles como los daños colaterales. La existencia de armas modernas que permiten a los soldados hacer la distinción entre los objetivos civiles y los militares no sólo proporciona una ventaja militar, sino que, además, da a quienes planifican la selección de los blancos más oportunidades para ajustarse a los objetivos de políticas nacionales o de alianza, a los objetivos militares de la campaña (determinados por los objetivos de políticas) y a las leyes del conflicto armado. En Kosovo, el grado en el que se buscó la asesoría jurídica y en se la tuvo en cuenta en la planificación y selección de los blancos fue un aspecto sumamente importante de la conducción del conflicto. Aunque entre los comentaristas del conflicto, que escriben sobre éste tras los acontecimientos, puede haber desacuerdo sobre la aplicación de las reglas, no cabe la menor duda de que en él se tuvieron plenamente en cuenta, como lo exige el derecho del conflicto armado, los consejos de los asesores jurídicos y la aplicación de estas reglas [37 ] . Es ésta una importante lección que ha de ser aprendida del conflicto de Kosovo por lo que atañe a la aplicación de las reglas a situaciones reales de conflicto.
 

Con todo, sería erróneo suponer que son éstas las únicas lecciones. Entre otras cuestiones de importancia, cabe citar la determinación de quiénes son prisioneros de guerra, las normas aplicables a la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de guerra y, lo que es quizás más importante, la determinación del grado de aplicación del derecho del conflicto armado a una situación que ha evolucionado de conflicto a mantenimiento de la paz. Incluso en situaciones en que técnicamente no se aplica el derecho del conflicto armado, este derecho constituye un modelo indispensable para la conducta de los militares. Como señalé más arriba, el conflicto se precipitó por una crisis humanitaria de dimensiones gigantescas y planteó el problema de cómo puede la comunidad internacional enfrentar una crisis de tal envergadura. La entrega de socorros a las víctimas de un conflicto es una responsabilidad en virtud de las leyes del conflicto armado, tanto como lo es limitar el uso de la fuerza y, al seleccionar los blancos, tomar decisiones que tengan en cuenta la distinción entre los objetivos civiles y los militares. Pero, una vez que la ONU o un grupo de naciones que actúen en calidad de fuerza de mantenimiento de la paz decidan intervenir en una situación de crisis, ¿cuáles reglas se aplicarán? ¿Existen suficientes reglas para suministrar una orientación para la reconstrucción de la estructura civil, enjuiciar a los criminales de guerra y reunir a las partes beligerantes? Sí que las hay. Y también ésta es una de las lecciones aprendidas de la crisis de Kosovo.
 

Una cuestión muy importante en la experiencia de Kosovo es la de qué tan bien se aplican las leyes del conflicto armado a las misiones de mantenimiento de la paz. Un aspecto del problema es la condición de las reglas que han de respetar las fuerzas mismas, aspecto sobre el cual he remitido a la directiva del secretario general de la ONU del 6 de agosto de 1999. No se cuestiona que las fuerzas deben estar entrenadas y listas para aplicar las reglas en las situaciones apropiadas. La gran cuestión es la de saber cuáles reglas aplicar a la situación humanitaria más amplia. Es posible que las leyes del conflicto armado no se apliquen específicamente, pero en una situación de mantenimiento de la paz es necesario aplicar formas de protección a las víctimas similares a las previstas para una situación de conflicto. Asimismo, hay que considerar el período entre la cesación del conflicto y el auténtico restablecimiento de la paz. Mucha de la responsabilidad recae necesariamente en la autoridad civil de la misión de mantenimiento de la paz, y las fuerzas militares asumen un papel de apoyo. Tanto las responsabilidades como las reglas han de estudiarse a la luz de estas puntualizaciones, y quizás sea ésta la más importante de las lecciones aprendidas del conflicto de Kosovo.

 
 

  James A. Burger , fue auditor de guerra del ejército de Estados Unidos del que ya está retirado. Entre otros cargos ocupados, se desempeñó como asesor jurídico de la IFOR en Sarajevo. Actualmente se desempeña como abogado civil en la Oficina del Asesor Jurídico General - General Counsel - de la Secretaría de Defensa de Estados Unidos. De las opiniones expresadas en este artículo sólo se responsabiliza el autor y no necesariamente reflejan la posición o las políticas del Gobierno de Estados Unidos o de su Ministerio de Defensa.
 

  Notas  

 
"Muchas de las citas y referencias de los artículos de la Revista tienen una traducción oficial al español de la que no disponemos aún; hemos optado por traducirlas para beneficio del lector hispanohablante. Esperamos que para el momento en que publiquemos la versión papel de la Revista ya podamos incluir las traducciones oficiales. En la versión de la Web, para la paginación de dichas referencias, cuando no disponemos de la traducción oficial mantenemos la numeración de la versión en el idioma original, la cual, obviamente, no corresponderá a la del español." [Nota del traductor]
 

 
1. En virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante su resolución 1199 de 23 de septiembre de 1998, hizo un llamamiento a las fuerzas de seguridad serbias a que se retiraran de Kosovo; decidió que había “una amenaza a la paz y la seguridad en la región” e instó a los participantes a que mejoraran la situación e iniciaran negociaciones para lograrlo.

2. El secretario general de la OTAN, Javier Solana, declaró que la resolución 1199 daba a la Alianza el derecho a emplear la fuerza: “We have the legitimacy to act to stop a humanitarian catastrophe” (“Tenemos la legitimidad para actuar a fin de detener una catástrofe humanitaria”, traducción nuestra, N. del T.), Financial Times , 10/08/98. V. asimismo Solana, “NATO’s success in Kosovo”, Foreign Affairs, vol. 78, noviembre/diciembre de 1999, pp. 114-120.

3. La República Federal de Yugoslavia sometió a la Corte Internacional de Justicia la cuestión del uso de la fuerza en la campaña aérea de Kosovo y se quejó ante ella de los ataques contra civiles, bienes civiles, bienes protegidos, etc. Basándose en motivos de jurisdicción, la Corte declinó tomar una decisión. V. “Legality of use of force”, Yugoslavia v. United States of America, ICJ Press Communiqué 99/33, del 2 de junio de 1999. En los casos presentados ante la Corte en contra de otras naciones de la OTAN participantes en la campaña aérea, la Corte tomó la misma decisión.

4. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, art. 48 (Norma fundamental): “A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.”

5. Protocolo I, art. 52.2.

6. Protocolo I, art. 57.2(a)(ii): Quienes planifican o deciden un ataque tienen la obligación de “tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de combate para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil.”

7. Protocolo I, art. 57.2(a)(iii).

8. Para una descripción de las cuestiones relativas al derecho de la guerra en el esfuerzo de la Coalición para liberar a Kuwait, v. U.S. Department of Defense, Final Report to Congress: Conduct of the Persian Gulf War , abril de 1992, pp. 605-632.

9. En el Protocolo I, art. 51.4 se estipula que: “Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados: (a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; (b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o (c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exi gido por el presente Protocolo ...”

10. Las embajadas deben protegerse en su calidad de bienes civiles.

11. Protocolo I, art. 57.2(ii) y (iii), y la definición que dio Italia en la declaración que hizo al ratificar el Protocolo adicional de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949. Esta definición se incorporó posteriormente en el artículo 1.5 del Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III) de la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales.

12. La norma es que los bienes civiles están protegidos, pero si “por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización” imperantes en las circunstancias del caso cumplen la definición de objetivo militar, pierden su condición de bienes civiles y se convierten en blancos legítimos. V. Protocolo I, art. 52, párrs. 1 y 2.

13. Protocolo I, art. 51.7.

14. Obsérvese que no se trata aquí de obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, que están protegidas en virtud del Protocolo I, art. 56. Estas últimas, por ejemplo las presas y las centrales nucleares de energía eléctrica, son bienes cuya destrucción podría producir la liberación de fuerzas peligrosas y causar daños extensos entre los civiles.

15. Las normas relativas al estudio del blanco antes del lanzamiento de los ataques están claramente establecidas en el Protocolo I, art. 57.2 (i), (ii) y (iii): Precauciones en el ataque.

16. Las normas actuales del derecho del conflicto armado exigen claramente un estudio jurídico de las acciones militares. Es obligatorio contar con asesores jurídicos, y los comandantes militares tienen que tener en cuenta las normas jurídicas. Protocolo I, art. 82.

17. Protocolo I, art. 53: Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto.

18.  Loc. cit . (n ota 6).

19. Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, art. 4A(1). Los miembros de las fuerzas armadas de una parte en un conflicto armado internacional que caigan en poder del enemigo son prisioneros de guerra. No se hace ninguna distinción respecto de dónde o cómo son hechos prisioneros.

20.  Ibíd . art. 118. La liberación debe realizarse “sin demora” tras haber finalizado las hostilidades activas.

21. El art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dispone una protección básica en caso de conflicto armado no internacional. Para las personas detenidas en este contexto, el Protocolo II dispone una protección más detallada, en la que se incluye la protección estipulada en su art. 5.

22. Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).

23. Resolución 1244 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 10 de junio de 1999.

24.  Ibíd .

25. Según estipula el art. 6 del IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, la aplicación de sus disposiciones termina con el cese general de las operaciones militares, pero éstas pueden seguir aplicándose durante un régimen de ocupación.

26. En el Acuerdo de Paz de Dayton, las Partes acordaron específicamente respetar, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Véase el Anexo I del Acuerdo Marco General de Dayton, de diciembre de 1995.

27. Observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, Boletín del secretario general de la ONU, del 6 de agosto de 1999, ST/SGB/1999/13. V. también RICR , no 836, diciembre de 1999, pp. 812-817 (paginación de la versión en inglés/francés).

28. Por ejemplo, la instrucción 5810.01 del Jefe del Estado Mayor Conjunto de Estados Unidos, del 12 de agosto de 1966, que precedió al Boletín del secretario general, establece como cuestión de políticas (párr. 4a) que: “ The Armed Forces of the United States will comply with the law of war during the conduct of all military operations and related activities in armed conflict, however such conflicts are characterized, and unless otherwise directed by competent authorities, will apply law of war principles during all operations that are characterized as Military Operations Other Than War .” (Las fuerzas armadas de Estados Unidos se ajustarán al derecho de la guerra durante la conducción de toda operación militar y de toda actividad relacionada en un conflicto armado, independientemente de la calificación que se dé a dicho conflicto y, a menos que las autoridades competentes indiquen otra cosa, aplicarán los principios del derecho de la guerra a toda operación calificada como operación militar distinta de la guerra.” Traducción nuestra, N. del T.).

29.  V., por ejemplo, loc. cit . (nota 25).

30. El Protocolo I, en su art. 69, estipula la obligación de asegurar en los territorios ocupados la satisfacción de las necesidades esenciales, tales como comida, alojamientos de urgencia y suministros médicos, y, en su art. 75, la obligación de otorgar las garantías fundamentales a las personas “en poder” de una parte en conflicto.

31. “Report to Congress”, New York Times , 10 de diciembre de 1999, p. 12.

32. Además del Presidente Milosevic, también se procesó por falta gra ve a Milan Milutinovic (Presidente de Serbia), Nikola Sainovic (Viceprimer Ministro de la RFY), Dragoljub Ojdanic (Jefe de Estado Mayor del Ejército de la RFY) y Vlajko Stojiljkovic (Ministro de Asuntos Internos de Serbia). V. boletín de prensa del TPIY JL/PIU/403-E, del 27 de mayo de 1999.

33. Boletín de prensa de AP, del 28 de diciembre de 1999, y “UN Tribunal Plays Down Scrutiny of NATO Acts”, New York Times , 30 de diciembre de 1999.

34. Declaración de prensa del TPIY, del 30 de diciembre de 1999.

35. La autoridad del TPIY se basa en la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU mediante la cual fue establecido el tribunal y se aplica en toda la ex Yugoslavia.

36. “Rules of Engagement for open publication”, reimprimidas en el Apéndice 5 de la KFOR ROE, documento de la OTAN fechado el 7 de junio de 1999.

37. En su art. 82, el Protocolo I estipula que las Partes en el tratado “cuidarán de que, cuando proceda, se disponga de asesores jurídicos que asesoren a los comandantes militares”.