La negativa a obedecer órdenes manifiestamente criminales - A favor de un procedimiento accesible para los subordinados

31-03-2002 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Jacques Verhaegen

Jacques Verhaegen es profesor emérito de la Universidad de Lovaina

  En el XIV Congreso de la Sociedad Internacional de Derecho Militar y de Derecho de la Guerra, celebrado en Atenas, el mes de mayo de 1997, se aprobó la recomendación siguiente: “   Las reglamentaciones disciplinarias deberían establecer un procedimiento mediante el cual los subordinados puedan ejercer, sin perjuicio para ellos mismos y sin que signifique una falta de disciplina, su derecho y su deber de no obedecer órdenes cuya ejecución implicaría, ostensiblemente, la perpetración de un crimen de guerra   ”.  

     

  El año 2000, en el Seminario Belga de Derecho Militar y de Derecho de la Guerra, se conformó un grupo de trabajo, al que se le asignó la tarea de preparar un proyecto de texto para hacer efectiva esta recomendación. Dicho texto podría incorporarse a las reglamentaciones disciplinarias del ejército belga.  

     

     

  Una lección capital del proceso de Nuremberg  

Fue una observación hecha por el acusado Speer durante el proceso de Nuremberg (que el juez Jackson re tomó como suya) la que al parecer permitió delimitar con mayor precisión, y en toda su extensión, la magnitud del problema de la obediencia a las órdenes criminales. Ella sería una de las lecciones capitales de este proceso: «Fue entonces cuando se comprendió el significado del principio según el cual toda orden debía ser ejecutada sin discusión. Los riesgos que implicaba ese sistema se habían hecho evidentes, independientemente de los principios del mismo Hitler " .

¡«... Independientemente de los principios del mismo Hitler»! El 4 de diciembre de 1945, Sir Hartley Shawcross, representando la acusación por el Reino Unido, desarrollaba la idea a ese respecto: «La lealtad política, la obediencia militar son cosas excelentes, pero no exigen ni justifican la perpetración de actos manifiestamente injustificables. Llega un momento en que el ser humano debe negarse a obedecer a su jefe, si también debe obedecer a su conciencia. Ni siquiera el soldado raso que hace parte de las filas del ejército de su país está obligado a obedecer órdenes ilegales. »

El principio sería reconocido en Nuremberg, bajo el enunciado que conocemos: «El hecho de haber actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no lo exime de responsabilidad (al agente) si ha tenido la posibilidad moral de opción».

Peligrosa sin lugar a dudas, tanto para el ejecutante como para la misma institución militar, la facultas resistendi se fundamenta entonces en la constatación de que el principio opuesto -el de la obediencia pasiva- se reveló como uno de los más grandes generadores de crímenes de guerra, al igual que lo reiterara Sperr. En efecto, la ejecución del crimen y la posibilidad de que alcance una gran escala sólo es factible gracias a la cooperación de agentes de ejecución y a su absoluta sumisión a la autoridad. Sin ellos, el responsable de tomar la decisión no logra nada, y prue ba de ello es que la ejecución del crimen encontrará una primera y eficaz muralla en la facultad individual de oponerse a la orden. Obstáculo éste infinitamente más eficaz que la prohibición promulgada de manera abstracta por la ley o que la perspectiva, bastante aleatoria para el ejecutante, de tener que comparecer un día ante un tribunal. 

Si bien es cierto que el deber de desobediencia figura desde entonces en el enunciado oficial de los principios de Nuremberg, y que hoy se incluye en muchos manuales militares, sería una exageración afirmar que goza de aceptación sin reticencia. En algunos medios, la obediencia pasiva y sin réplica a las órdenes del superior sigue siendo la condición fundamental, sine qua non , de la disciplina y, por ende, de la acción militar eficaz.

Cabe recordar la declaración un tanto provocante del mariscal Montgomery cuando se dirigió a la armada británica en 1946, en la misma época en que se llevaba a cabo el proceso de Nuremberg: «Si la esencia de la democracia es la libertad, la del ejército es la disciplina. Por inteligente que sea, el soldado no tiene nada qué decir (...). Es deber del soldado obedecer, sin hacer preguntas, todas las órdenes que le imparta el ejército, es decir, la Nación.» [1]  

Hallándose este prejuicio aún sólidamente anclado en algunos medios militares, asombroso podría parecer que la Francia del General De Gaulle hubiese adoptado, en octubre de 1966, un Reglamento de disciplina general para las Fuerzas Armadas, en el que se consagraban de manera expresa el derecho y el deber, de los subordinados, de desacatar algunas órdenes. Pero basta con remitirse a la exposición de motivos de dicho reglamento para comprender las razones empíricas y, para decirlo todo, militares, que condujeron a esta consagración.

Luego de constatar, a la luz de los eventos d e la última guerra, que el principio de la obediencia pasiva e incondicional no podía dar cuenta de los imperativos morales, como tampoco de las necesidades mismas de la acción militar moderna y de la evolución de la juventud llamada a participar en ella, las autoridades militares francesas decidían poner de relieve, en las normas vigentes de la disciplina militar, la extensión de las responsabilidades de los subordinados, que bien podían llegar hasta el desacato de una orden.

En todo caso, se podrá constatar que en Francia, como en cualquier otra parte, ya no se aceptará el principio de la obediencia incondicional del subordinado como tal, por lo menos mientras dicha obediencia pasiva pueda llegar a comprometer la eficacia misma de la acción militar. 

¿Pero qué sucede con esta facultas resistendi ejercida, como lo quisieron los fiscales y lo decidieron los jueces en Nuremberg, en nombre de los imperativos del derecho humanitario, en particular cuando la desobediencia puede comprometer directa o indirectamente el éxito de una operación?

     

  La criminalidad de la orden y la pretendida excepción de los intereses vitales de la nación  

En el «nuevo derecho» nacido en Nuremberg no queda duda alguna frente a la respuesta que debe darse a la pregunta de la excepción llamada de la «salvación de la nación»: el mínimo de humanidad, cuyas disposiciones en el derecho de los conflictos armados se supone deben garantizar la salvaguardia en la peor de las circunstancias, tiene y debe tener prevalencia sobre todas las necesidades de la acción política o militar [2] .

Tal como lo reiteramos cuando tuvimos la oportunidad durante las Jornadas de Estudios sobre los reglamentos jurídicos de los conflictos de valores [3] , realizadas en 1980 en la Universidad de Lovaina, es importante que todo subordinado que recibe una orden que contraviene al derecho humanitario intransgredible sea consciente de la necesidad de desacatarla. Es importante que esta reacción se inscriba hasta en los reflejos del ejecutante: sea cual sea el argumento de utilidad o de necesidad invocado, nunca se recurre a la toma de rehenes, nunca se ataca a la población civil pacífica, nunca se mata a un prisionero reducido a voluntad, nunca se obliga a hablar bajo tortura...

Ahora bien, no es cierto en absoluto que en su mayoría los jefes militares y los responsables políticos, incluso al interior de nuestros Estados considerados democráticos, hubieran tenido mayor conciencia que el General Montgomery de la mutación radical y del carácter propiamente revolucionario de este principio introducido en nuestras legislaciones.

Tal como lo declaró Pierre-Henri Teitgen en 1946, «Con la sustitución de la concepción del derecho a merced de los Estados por la del derecho por encima de los Estados, el principio nacido con Nuremberg constituye para el desarrollo, el progreso y la consolidación del derecho internacional, y por qué no decirlo, del derecho en general, un aporte de tal magnitud que puede afirmarse que esta sentencia de Nuremberg marcará seguramente una etapa decisiva en la historia» [4] .

Frente a este cambio radical que un filósofo alemán calificó de «aurora apenas creíble», no se tiene la certeza de que el público, ni siquiera el informado, y los juristas, ni siquiera los especializados, hayan podido asimilar fácil o realmente todas las implicaciones.

Prueba de esta reticencia latente, entre otras cosas, es la negativa de los principales signatarios de los Convenios y de los Protocolos de Ginebra a ins cribir expresamente en ellos el derecho y la obligación de desobedecer las órdenes contraventoras del derecho humanitario, para hacerlo de manera implícita mediante el enunciado del artículo 87 del Protocolo I. Se sabe que esta disposición establece como deber de todo comandante de unidad impedir que se cometan crímenes de guerra y, si es preciso, reprimirlos.

A este respecto tomaremos como ejemplo la difícil adhesión de Bélgica al principio de la prevalencia de los imperativos del derecho humanitario y de los límites que esta prevalencia impone al principio de la obediencia jerárquica.

Bien se sabe que el principio de la responsabilidad personal del subordinado en la ejecución de una orden criminal, inscrito en la ley belga de 1974 con respecto a los alemanes y a sus colaboradores, fue incorporado en 1975 en el nuevo Reglamento de Disciplina de las fuerzas armadas belgas, cuyo artículo 11, apartado 2, dispone: «Los militares deben ejecutar fielmente las órdenes que les imparten sus superiores por el bien del servicio. Sin embargo, una orden no puede ser ejecutada si dicha ejecución puede conducir manifiestamente a la perpetración de un crimen o de un delito.»

Conviene recordar que para el derecho belga esto no era ninguna novedad. Resulta extraordinario que desde la adopción del Código Penal en 1867, su artículo 70 contemplaba ya los límites del deber de obediencia, sin distinguir al militar del civil. El autor principal de este código, el profesor J.-J. Haus, comentaba al respecto: «La responsabilidad de los militares bajo las armas es la misma que la de los agentes civiles. Unos y otros son culpables si han ejecutado una orden cuya criminalidad debió parecerles de alguna manera evidente [5]

Sobre este tema, el Código Penal militar de 1870 no decidió nada diferente. En su " Comentario " sobre dicho código, publicado en 1880, A. Moreau y C. Dejongh lo reiteran: «...el superior no tiene el derecho de ordenar a su subordinado la comisión de una infracción. Una orden semejante es ilegal y, por ende, el inferior no debe obedecerla. Más aún, si él obedece sabiendo que el requerimiento es ilegal, estará cometiendo un acto reprobado por el derecho natural y por la ley penal...» [6] .

En Bélgica, el principio de esta responsabilidad de los agentes recibió diversas aplicaciones. Así pues, en 1966, el Consejo de Guerra de Bruselas condenó a un sargento belga quien, en el transcursos de operaciones consecutivas en la toma de Stanleyville (Congo), había ejecutado la orden de un oficial superior de eliminar a una civil. El Consejo de Guerra declaró: «El acto cometido no sólo constituye un homicidio a la luz de las disposiciones de los códigos congoleño y belga, sino una violación flagrante de las leyes y costumbres de la guerra y de las leyes de la humanidad (...). La ilegalidad de la orden era inequívoca y el acusado debía negarse a ejecutarla.» [7]  

Esto no significa que los términos, aunque explícitos, de las leyes belgas hubiesen bastado para vencer las reticencias.

Muchos juristas y militares belgas recordarán los avatares del Reglamento A.2 difundido en 1975 por el Estado Mayor General, inmediatamente después de la promulgación de la ley que sancionaba el nuevo Reglamento de Disciplina. En este texto, el Estado Mayor General sostenía que el artículo 11 de la ley relativa al deber de desobediencia no debía aplicarse cuando se encontraba en juego un interés vital de la nación.

El Reglamento así lo disponía: «En caso de operación armada, el superior tiene una justificación (de la orden que puede conducir manifiestamente a la perpetración de un crimen o de un delito) si se establece que, en las circunstancias en las cuales se hallaba, no podía actuar de otra forma para salvaguardar un interés vital para la nación.»

Sólo tras siete años de protestas, de intervenciones y de diversas gestiones de las facultades de derecho, a las que se vincularon altos magistrados, parlamentarios e incluso un profesor de derecho de la Escuela Real Militar, finalmente se logró enmendar el texto de 1975, «vergüenza de nuestro arsenal jurídico», tal como se decía en la época, para lograr su compatibilidad con las leyes belgas y con los compromisos internacionales de Bélgica. En su artículo 5, la ley belga del 16 de junio de 1993 lo estipulará de manera más explícita aún: «Párrafo 1: Ningún interés, ninguna necesidad de orden político, militar o nacional, puede justificar, ni tan siquiera a título de represalia, las infracciones previstas en los artículos ...; párrafo 2: El hecho de que el acusado haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no lo exime de su responsabilidad si, en las circunstancias del momento, la orden podía conducir manifiestamente a la perpetración de una infracción grave de los Convenios...»

Si bien la prevalencia del derecho humanitario sobre las necesidades militares pudo, finalmente, hallar su formulación expresa en derecho penal belga, falta aún que las otras legislaciones y los otros reglamentos militares experimenten la misma evolución [8] y, como puede adivinarse, esta ambigüedad no dejará de repercutir en la interoperabilidad de las diferentes fuerzas nacionales que operan al interior de un mismo cuerpo.

Con ocasión de un coloquio realizado en 1999 en la Universidad de Lovaina, en el que precisamente se abordó el problema de la interoperabilidad de las fuerzas armadas, se reiteró insistentemente que ninguna regla de compromiso ni ninguna orden de la autoridad internacional podía contravenir la legislación nacional en materia de derecho de los conflictos armados y, en partic ular, el artículo 5, párrafo 1, de la ley belga del 16 de junio de 1993 [9] .

Pero aunque finalmente todas las partes logren superar la dificultad primordial que nace de la oposición entre necesidades militares e imperativos irreductibles del derecho de los conflictos armados, no por ello quedarán superadas otras dificultades mayores.

En efecto, es posible que surjan otros problemas y, desde un principio, la dificultad para el militar de reconocer el carácter «manifiestamente criminal» de la orden, dificultad por supuesto nada despreciable en un ámbito caracterizado esencialmente por la actividad violenta.

     

  El ejecutante no reconoció la criminalidad de la orden  

     

La dificultad de reconocimiento podrá atribuirse a dos tipos de factores, según la conducta del ejecutante, es decir, si ignoró o malinterpretó la regla aplicable, o si malinterpretó la situación de hecho con respecto a la cual se supone debe aplicarse la regla.

En efecto, conviene contemplar el caso en que la regla misma que el ejecutante está llamado a aplicar sea poco clara o difícil de determinar, sin hablar del caso en que la prohibición que ella comporta ni siquiera haya sido enseñada [10] .

También será importante considerar la hipótesis de que la regla haya sido bien enseñada y bien asimilada, pero que el carácter complejo e incierto de la situación de hecho impidan al ejecutante apreciar si ésta efectivamente corresponde a lo establecido por la regla: ciertamente, puede aparecer la duda en cuanto a la aplicabilidad de una regla clara a una situación que no lo es.

Se admitirá, por ejemplo, que la prohibición que impugna la toma de rehenes no da, por lo general, lugar a dificultades de interpretación o de aplicación, y que, por el contrario, órdenes relativas a «la destrucción de bienes no justificada por necesidades militares y ejecutada a gran escala» o «al ataque contra monumentos históricos sin tener en cuenta las condiciones enumeradas» dejan muy poco margen al ejecutante para apreciar si, en el caso particular, la orden efectivamente responde a la definición del crimen.

Y no se podrá negar que la dificultad de reconocer la criminalidad de la orden puede ser aún mayor para el subordinado cuando la ejecución de ella puede prevalerse de la caución del que imparte órdenes, quien se presume ve las cosas desde más lejos y de conformidad con las leyes de su país.

     

  El ejecutante no dispone de sus facultades de control intactas  

Aunque la contravención a la ley no generara duda alguna (por ejemplo, la orden de eliminar prisioneros que son un estorbo), el hecho de que el subordinado tenga plena conciencia de la flagrante criminalidad de la orden no pone aún fin al debate si se tienen en cuenta las limitaciones que, bajo formas diversas, presiden la acción del combatiente y la ejecución de las órdenes que él recibe en operación.

Amenazas, más o menos difusas, pueden presentarse debido a la situación jerárquica del subordinado o al clima propio de toda operación armada.

Así pues, los psicólogos militares han podido establecer muchos de esos factores. Basta con citar las limitaciones relacionadas con el tipo de disciplina que se le inculca al militar o con las condiciones estresantes del combate en sí: temor, fatiga, cólera, mimetismo... factores todos c uyo efecto no sólo reducirá la capacidad de discernimiento del agente, sino que además aniquilará su capacidad para controlar sus actos.

Y entonces surgirá el interrogante: ¿acaso tales condiciones, propias de las operaciones armadas, susceptibles de pesar en las facultades de discernimiento y de control, necesariamente influirán sobre la respuesta que ha de darse al problema crucial que estamos analizando, es decir, el de la responsabilidad personal del subordinado en la ejecución de órdenes ilegales? 

  El problema del ejecutante de una orden criminal: soluciones inadecuadas que han sido formuladas  

Frente al problema así planteado, muchas actitudes son posibles, pero algunas de ellas, aunque clásicas, de entrada parecerán inaceptables.

  Los «procesos-catarsis»  

Para los responsables políticos, la primera consiste en divulgar a posteriori su consideración por el derecho humanitario haciendo procesar y condenar algún ejecutante sin siquiera preocuparse, llegado el caso, de la ignorancia bajo la cual éste pudo haberse encontrado o de las limitaciones que pudieron pesar sobre su comportamiento.

Una actitud como ésta puede seducir no sólo a los responsables políticos, sino también a los militares, pues se trata de limpiar su nombre, de recobrar su respetabilidad separándose del miembro indigno. Y es aquí donde sigue muy latente el riesgo de que se generen los denominados «procesos-catarsis », en los que generalmente los ejecutantes subalternos terminarán siendo las víctimas [11] .

En su libro Lieutenant en Algérie , consagrado al ti empo que pasó en los comandos del General de Bollardière (un jefe admirado que de entrada rechazó la práctica de los prolongados interrogatorios), J.-J. Servan-Schreiber, quien por consiguiente no puede ser considerado como sospechoso de complacencia con el comportamiento de los torturadores, lanzó juicios muy severos respecto de esas condenas de circunstancia: «Sancionando un sargento o un capitán se puede tener la impresión de haber actuado; pero, ¿a costa de qué hipocresía? - Ustedes meten hombres dentro de un sistema que, mecánicamente, los conduce a reacciones criminales. Ustedes constatan esas reacciones. ¿Es acaso necesario imponer un castigo? En principio, obviamente sí. ¿Pero después? Al igual que ellos, otros hombres serán inevitablemente conducidos a asumir las mismas actitudes, y peor aún, lo harán además con el sentimiento de la injusticia y con gran dolor. 

     

     

  Absoluciones ambiguas  

Naturalmente, se dirá que los jueces pueden mostrarse más justos y tomar en consideración, cuando se presenten, los errores y limitaciones que de hecho pudieron afectar el comportamiento de los inculpados que, entonces, ellos absolverán. La legalidad de una solución semejante será indiscutible. Pero para lograr que la sentencia conserve su papel educativo y no sea contraproducente, falta aún que su motivación siga siendo particularmente transparente y que no dé lugar a posibles confusiones entre la exoneración del autor del crimen y la justificación de su acto [13] . En el leading case «Muller y compañía», que debió juzgar la Sala de Casación de Bélgica, el fiscal general supo evitar brillantemente esta confusión argumentando que si bien las condiciones ba jo las cuales se había realizado la ejecución de algunos rehenes podían significar para los ejecutantes el beneficio de su error, de ninguna manera esta absolución suprimía el carácter objetivamente injustificable y criminal de la orden en sí, el cual se consideraba, y debía considerarse claramente durante el juicio, como «la contradicción misma de las leyes de la humanidad».

  Una inmunidad penal generalizada...  

No menos perjudicial que las anteriores, surge una tercera actitud que consiste en ignorar el nuevo derecho y asumir de oficio que las presiones que pesan sobre el militar durante las operaciones son tales, que el ejecutante no debería, sin injusticia, ser considerado como responsable de la ejecución de una orden criminal, y que el subordinado debería merecer, a priori y en cualquier caso, el beneficio de una absolución anticipada y generalizada.

Esta actitud que prácticamente restituye la inmunidad en favor de los militares, que fuera denunciada en Nuremberg, fue objeto de interesantes reflexiones durante el XIV Congreso Internacional de Derecho Militar y Derecho de la Guerra, celebrado en Atenas en mayo de 1997. En este evento se estigmatizaron en particular los «autos de sobreseimiento» que se dictan en algunos procesos puestos en conocimiento de las autoridades disciplinarias o judiciales, los indultos acordados por las más altas autoridades políticas a los autores de crímenes luego de ser condenados, las amnistías de las que se benefician tradicionalmente los criminales de guerra en sus respectivos países [14] .

Una actitud de esta naturaleza, que muchos políticos tratarán de defender por consideraciones de justicia y de «reconciliación» necesaria, pero realmente y en la mayoría de los casos, para no chocar de frente con la clase militar, aniquila simple y llanamente la lección de Nuremberg y los logros que para las víctimas de la guerra ella representa.

  ¿Algún otro camino?  

Dejando atrás estas tres respuestas al problema de la orden criminal, inaceptables por igual, conviene examinar los otros recursos susceptibles de satisfacer tanto el interés bien concebido del militar, como el de sus víctimas potenciales.

  Agotar las fuentes de la orden criminal  

En primera instancia, la gestión consiste en agotar al máximo, a través de adecuadas medidas preventivas, las fuentes habituales de las órdenes criminales.

Estas medidas preventivas pueden ser de tres tipos diferentes. Primero que todo, se trata de que los militares y el público tengan una información general y previa respecto de los límites intransgredibles que impone el jus in bello , aun cuando el Estado concernido haya declarado la legítima defensa...

En tal sentido, también puede ser de gran utilidad la tipificación de los denominados «delitos obstáculo», o dicho de otra forma, la incriminación en tiempos de paz de comportamientos no criminales en sí, pero susceptibles de favorecer la ejecución de crímenes en período de crisis.

De esta forma, la ley belga de 1993 felizmente introdujo la novedad de incriminar la orden criminal, aun cuando no surta efecto, la preparación de una actividad criminal o la pasividad del superior que, sabiendo de la existencia de una empresa criminal, no haga nada para evitarla o ponerla en conocimiento de la autoridad competente.

Ello implica finalmente la organización de recursos, ante consejeros jurídicos especialmente form ados para este fin, como ante la autoridad superior debidamente informada, contra toda orden o instrucción respecto de la cual existan razones suficientes para sospechar el carácter criminal del hecho, en particular, de la ayuda que ella prestaría en la comisión del crimen.

Puede ser útil recordar que tales medidas preventivas, contempladas durante la preparación de la ley belga de 1993, recibieron el apoyo incondicional de todos los militares consultados, particularmente preocupados por la transparencia en tales casos. Esto no es nada sorprendente: numerosos comandantes de unidades fueron muy a menudo víctimas de la carencia de altos responsables políticos poco acuciosos por indicarles, de manera clara e inequívoca, aquello que necesariamente debe prevalecer ante el dilema en que el interés militar se opone a los imperativos humanitarios [15] .

Si bien las medidas preventivas constituyen, naturalmente, un trasfondo esencial en el proceso con el cual se pretende agotar las fuentes de la orden criminal, ellas no resuelven aún el caso de las órdenes manifiestamente criminales que, pese a los filtros previstos para impedir su transmisión, llegarían no obstante a los escalones subalternos, dejando al agente de ejecución trágicamente solo ante el temible problema de tener que ejecutarla o negarse a ejecutarla.

     

  A favor de un procedimiento de negativa individual  

Evidentemente, el problema parece crucial. Y no sólo se presenta en los casos aquí examinados, sino en toda situación de crisis.

¿Será acaso que este tipo de problema resulta irreducible a toda ley, a toda reglamentación, incluso elemental, como a veces se afirma?

Conviene entonces delimitar correctamente el problema aquí planteado: se trata de incluir en un reglamento militar las medidas que permitan a los subordinados ejercer en el momento oportuno, y sin tener que hacer alarde de un coraje excepcional, su deber de desobedecer órdenes, militarmente útiles quizá, pero manifiestamente criminales.

Los participantes del XIV Congreso de Derecho de la Guerra (Atenas, 1997) recordarán la recomendación cuya adopción nos sugirieron proponer: «En los reglamentos de disciplina militar se debería contemplar un procedimiento que permita a los subordinados ejercer, sin perjuicio para ellos y y dentro del respeto de la disciplina, su derecho y su deber de no obedecer las órdenes cuya ejecución pueda conducir manifiestamente a la comisión de un crimen de guerra».

     

  La justificación de dicha propuesta era la siguiente:  

     

«El principio de Nuremberg (que contempla la desobediencia debida a las órdenes criminales) que figura hoy en las legislaciones nacionales es, por supuesto, irreprochable, pero existe el riesgo de que quede reducido a una simple artimaña y de que no conlleve a la aplicación de una acción verdaderamente preventiva, si el contexto en que actúan los subordinados no les deja prácticamente facultad alguna de elegir, salvo esperar de su parte una actitud plena de riesgos, incluso heroica, ante la orden impartida... Cuando bajo circunstancias similares el tribunal absuelve al ejecutante de una orden criminal, velando por reafirmar el carácter inaceptable de la misma, ese tribunal dicta por supuesto una " sentencia correcta " : apreció de manera acertada tanto el hecho objetivamente criminal, como el agente subjetivamente irr esponsable. No obstante, es difícil afirmar que esa sentencia jurídicamente correcta haya significado un avance en la solución del problema. Un simple esfuerzo de imaginación debería conducir a la aplicación de un procedimiento suficientemente eficaz que permita a los subordinados ejercer su derecho y su deber bajo la misma circunstancia...».

Adoptada al culminar el Congreso, la «recomendación» fue retomada posteriormente por el Comité Científico del Seminario Belga de Derecho Militar y Derecho de la Guerra, el cual decidió darle curso sometiendo a estudio la introducción de tal procedimiento en el derecho militar belga, y encomendando a un grupo de trabajo la presentación de un anteproyecto en tal sentido [16] .

El texto del anteproyecto, previamente sometido a consideración de oficiales superiores de las diferentes armas, todos ellos profesores militares del Instituto Real Superior de Defensa, fue aprobado y nuevamente revisado por el Seminario de Derecho Militar y Derecho de la Guerra que, en su sesión plenaria del 22 de junio de 2001, adoptó la formulación definitiva antes de transmitirlo al ministerio competente [17] .

Sustancialmente, los promotores del proyecto consideraron que un procedimiento eficaz, capaz de preservar a la vez la disciplina militar necesaria y el respeto de la ley, sin que ello implicara exigir del subordinado un esfuerzo desproporcionado, podía adquirir la forma de un simple interrogante relativo a la legalidad de la orden y dirigido a quien la imparte, pero no porque el subordinado dude de su criminalidad, sino porque un procedimiento como éste debe permitir llamar impunemente la atención de los jefes concernidos sobre el crimen ordenado.

Si responder al interrogante constituye una obligación para el superior, se espera que ella lo disuada de perseverar en una senda susceptible de con ducirlo al crimen. 

Por lo que atañe al subordinado y para bien suyo, este procedimiento particular debería permitirle superar las dificultades psicológicas que, incluso en un Estado democrático, se presentan cuando se impugna una orden militar pese a ser manifiestamente criminal.

Notas

  [1] . Citado por la defensa en la audiencia del 27 de agosto de 1946, Proceso de los grandes criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg , Nuremberg, 1949, Office of Chief of Counsil , t. XXII, p. 97.

  [2] . Véase en particular Consejo de Guerra de Bruselas, 11 de mayo de 1951: «Considerando que ni los intereses del Estado y, en tiempo de guerra, ni las necesidades del Estado pueden justificarlo todo, puesto que por encima del Estado, la conciencia humana general y la conciencia general del derecho plantean exigencias que la Autoridad de ningún país puede desconocer sin quebrantar las leyes de la humanidad» y otras decisiones por nosotros citadas en La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l'autorité , Bruselas, Ed. Bruylant, 1969, p. 361, y en «L'illégalité manifeste et l'exception de l a nation en péril», Journal des Tribunaux , Bruselas, 1973, pp. 629 a 634.

  [3] . «L'humainement inacceptable en droit de la justification» en Licéité en droit positif et Références légales aux valeurs , Bruselas, Ed. Bruylant, 1982, pp. 137 a 167.

  [4]Revue de droit international et de sciences diplomatiques et politiques , octubre de 1946, p. 165 y siguientes.

  [5] . J. J. Haus, Principes généraux du droit pénal belge , de. 1879, n° 612 y 613. 

  [6] . A. Moreau & C. Dejongh, Commentaire du Code pénal militaire , 1880, p. 179.

  [7] . Véase J. Verhaegen, «La culpabilité des exécutants d'ordres illégaux», Revue juridique du Congo, 1970, pp. 231 a 239; «L'ordre illégal et son exécutant devant les juridictions pénales», Journal des Tribunaux , Bruselas, 1986, pp. 449 a 454.

  [8] . De esta carencia, el artículo 31.1.c del Estatuto de la Corte Penal Internacional ofrece, sin lugar a dudas, el ejemplo más aflictivo. Véase al respecto J. Verhaegen, «L'article 31.1.c du Statut de la Cour pénale internationale: un autre négationnisme?» en «Actualité du droit international humanitaire», expediente n° 6 de la Revue de Droit pénal et criminologie, Bruselas, 2001. Véase asimismo «L'article 31.1.c du Statut de la Cour pénale internationale - Travaux de l'atelier organisé par la Commission consultative de droit international humanitaire de la Croix-Rouge de Belgique», Revue belge de droit international , 2000/2.

  [9] . Problema que abordamos en «L'interopérabilité des forces armées et ses préalables légaux» en Dignité humaine et hiérarchie des valeurs , Bruselas, Ed. Bruylant-Academia, 1999, pp. 101 a 131.

  [10] . Respecto de la ignorancia de la regla aplicable o de su errónea interpretación, se citará un ejemplo muy concreto: la inaceptable práctica de la toma de rehenes legitimada incluso en el transcurso del último conflicto mundial por los manuales militares de los beligerantes.

  [11] . J. Verhaegen, «Savoir où porter le fer (à propos de la condamnation de six para-commandos)», Journal des Tribunaux , Bruselas, 1973, pp. 137 a 141.

     

  [12] . Citado particularmente en «L'ordre illégal et son exécutant devant les juridictions pénales», op. cit ., p. 454.

  [13] . Como lo reitera la Comisión de Reforma del Derecho de Canadá, dentro de las causales de exoneración conviene distinguir las justificaciones de las excusas: «La excusa permite al acusado exonerarse. Ella se fundamenta en los principios que establecen aquello que, con toda equidad, no puede exigirse de una persona ordinaria; no es posible tratar a una persona que actúa bajo la amenaza de un puñal en el pecho como si hubiese sido libre de sus actos. De esta forma, el acusado que se beneficia de una excusa no es culpable del acto ilegal que haya cometido.

 La justificación anula el carácter ilegal de un acto que, bajo otras circun stancias, sería considerado como tal. Esto quiere decir que cuando una persona actúa con una justificación, no puede ser condenada ya que, bajo las circunstancias del momento, su acto es legítimo. Así pues, una persona que actúa con el interés de aplicar la ley (que realiza un arresto legal, por ejemplo) no comete infracción alguna. Al contrario, tiene razón para actuar de ese modo pues su acto está justificado.» («Responsabilité et moyens de défense», document de travail n° 29 .).

  [14 ] . Este problema lo abordamos en «Entraves juridiques à la poursuite des infractions au droit humanitaire», RICR , n° 768, noviembre-diciembre de 1987, pp. 634 a 647.

  [15] . Constituye un ejemplo particularmente significativo la vaguedad con que se trata en los manuales militares la suerte que se debe reservar a los prisioneros que son un «estorbo». Véase en particular nuestro informe de introducción al Simposio de la Sociedad Internacional de Derecho Militar y de Derecho de la Guerra (Bruselas, 27-28 de noviembre de 1986), R.D.M.D.G., T. XXVII/2, 1988, p. 232.

  [16] . Véase ASBL Séminaire de droit militaire et de droit de la guerre, Session 1998-1999, Fascicule « Le refus d'obéissance aux ordres manifestement criminels », pp. 10 a 13.

  [17 ] . En el párrafo 2 del artículo 11 de la ley del 14 de enero de 1975, que contiene el Reglamento de disciplina de las fuerzas armadas, se encuentra inserto un enunciado cuyo texto es el siguiente:

 El subordinado que recibe una orden de naturaleza semejante a la que alude el párrafo anterior hará valer su objeción solicitando, en aplicación del presente Reglamento de disciplina, la confirmación de la legalidad de dicha orden al superior que la imparte.

 Nunca una solicitud en tal sentido podrá considerarse como una falta de disciplina.

 El superior que recibe la solicitud de confirmación está en la obligación de responder dicha solicitud después de asegurarse, llegado el caso, de la legalidad de la orden impartida.

 El superior que omite responder una solicitud de confirmación de la legalidad de la orden está sujeto a sanción disciplinaria por transgresión del artículo 9, 2° del presente Reglamento, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones penales relativas a la participación en un crimen o en un delito.

 Ni la imposibilidad de solicitar o de obtener confirmación de la legalidad de la orden, ni la confirmación de esta legalidad de parte de un superior, dispensan al subordinado de su deber de negarse a ejecutar una orden susceptible, según él, de conducirlo manifiestamente a la perpetración de un crimen o de un delito. 

 En todos los casos, el subordinado que decide no obedecer una orden porque considera que su ejecución puede conducirlo manifiestamente a la perpetración de un crimen o de un delito, se expone, si su apreciación se considera errónea, a las penas contempladas en el Código Penal Militar por insubordinación.

  Traducción  

  Laura C. Bolívar C.  

  14.08.02