La situación jurídica de los "combatientes ilegales/no privilegiados"

Knut Dörmann es asesor jurídico en la División Jurídica del Comité Internacional de la Cruz Roja.

En este artículo, se expresan las opiniones del autor y no necesariamente las del CICR.

El debate acerca de la situación jurídica de los combatientes ilegales no es nuevo, pero recientemente, a raíz de la campaña militar que Estados Unidos condujo en Afganistán, ha recobrado intensidad y se ha transformado en tema de publicaciones, declaraciones e informes. En este artículo, no se pretende abordar cuestiones relativas a ese conflicto armado específicamente, sino esclarecer, en cierta medida, la protección jurídica a que tienen derecho los " combatientes ilegales/no privilegiados " en virtud del derecho internacional humanitario [1] . Basándonos en la afirmación cada vez más frecuente de que este ordenamiento jurídico no proporciona protección alguna a los combatientes ilegales, consideraremos, en particular, si éstos constituyen una categoría de personas que queda fuera de los ámbitos de aplicación del III Convenio de Ginebra (CG III) [2] y del IV Convenio de Ginebra (CG IV) [3] de 1949. A partir de este análisis, examinaremos la protección aplicable a los combatientes ilegales. Pero antes de abordar estas cuestiones, cabe hacer algunas observaciones respecto a la terminología.

  Terminología  

 
En conflictos armados internacionales, el término " combatientes " se refiere a las personas que tienen derecho a participar directamente en las hostilidades [4] . Como ha afirmado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, " (el) privilegio del combatiente es, en esencia, una licencia para matar o herir a combatientes enemigos y destruir otros objetivos militares del enemigo " [5] . Por consiguiente, los combatientes (legales) no pueden ser enjuiciados por actos lícitos de guerra cometidos en el transcurso de las operaciones militares, aunque su comportamiento constituya un crimen grave en tiempo de paz. Sólo pueden ser enjuiciados por violaciones del derecho internacional humanitario, en particular por crímenes de guerra. Cuando son capturados, los combatientes tienen derecho a recibir el estatuto de prisionero de guerra y a gozar de la protección que les proporciona el III Convenio de Ginebra. Los combatientes son objetivos militares lícitos. En sentido amplio, los miembros de las fuerzas armadas (con excepción del personal sanitario y de los capellanes) son combatientes. Las condiciones para obtener el estatuto de combatiente y de prisionero de guerra figuran en el artículo 4 del CG III, así como en los artículos 43 y 44 del P I, que amplían el mencionado artículo 4 [6] .

En términos generales, un civil es una persona que no pertenece a las categorías de personas definidas en el artículo 4 A. (1), (2), (3) y (6) del CG III y en el artículo 43 del P I (véase P I, art. 50). De conformidad con el derecho que reglamenta la conducción de las hostilidades, en particular los artículos 48 y ss. del P I, y el derecho internacional consuetudinario, las personas civiles tienen derecho a gozar de una protección general contra los peligros que derivan de las operaciones militares; en particular, no deben ser objeto de ataque. Con excepción del caso relativamente poco frecuente de un levantamien to en masa, las personas civiles no tienen derecho a participar directamente en las hostilidades. Si lo hacen, siguen siendo civiles, pero se convierten en objetivos lícitos de ataque, mientras dure su participación. La situación jurídica de esas personas cuando caen en poder del enemigo será la base del análisis que efectuaremos a continuación.

Mientras que los términos " combatiente " , " prisionero de guerra " y " persona civil " se emplean y definen generalmente en los tratados de derecho internacional humanitario, los de " combatiente ilegal " o " combatiente/beligerante no privilegiado " no figuran en ellos. Sin embargo, se han utilizado con frecuencia, al menos desde el comienzo del último siglo, en textos jurídicos, en manuales militares y en la jurisprudencia. Las connotaciones asociadas a estos términos y sus consecuencias por lo que respecta al régimen de protección aplicable no siempre son muy claras.

Para los fines de este artículo, la expresión " combatiente/beligerante ilegal/no privilegiado " abarca a todas las personas que participan directamente en las hostilidades sin estar autorizadas a hacerlo y que, por ello, no pueden ser consideradas como prisioneros de guerra cuando caen en poder del enemigo. Esta es, al parecer, la interpretación más comúnmente aceptada [7] . Abarcaría, por ejemplo, a las personas civiles que participan directamente en las hostilidades, al igual que a los miembros de la milicia y de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, que no forman parte de las fuerzas armadas regulares, pero que pertenecen a una parte en conflicto, siempre que no reúnan las condiciones estipuladas en el art. 4 A. (2) del CG III. En el presente artículo, por cuestiones de conveniencia, sólo emplearemos la expresión " combatiente ilegal " .

Si una persona que ha partici pado directamente en las hostilidades es capturada en el campo de batalla, puede no resultar obvia la categoría a que pertenece. Para ese tipo de situación, el art. 5 del CG III (P I, art. 45) prevé un procedimiento especial (tribunal competente) para determinar el estatuto de la persona capturada.

La noción de " combatiente ilegal " sólo es pertinente en el contexto del derecho aplicable en los conflictos armados internacionales, tal como están definidos en los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I. El derecho aplicable en los conflictos armados sin carácter internacional no prevé un privilegio del combatiente (es decir, el derecho a participar en las hostilidades y la impunidad por actos lícitos de hostilidad) [8] . En caso de captura o detención, la situación de todas las personas que no participan directa o activamente en las hostilidades o que han dejado de participar en ellas está regida por las disposiciones pertinentes de derecho internacional humanitario (es decir, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II, en particular los artículos 4-6), así como del derecho internacional consuetudinario pertinente [9] .

Las normas de protección se aplican independientemente de la manera en que esas personas hayan participado en las hostilidades (por ejemplo, de conformidad con el derecho internacional humanitario o no; de conformidad con el derecho nacional o no; etc.). Tampoco se ha de considerar si la persona era miembro de un grupo rebelde armado, un miembro de las fuerzas armadas de un Estado o una persona civil que (de forma temporal) participó directamente en las hostilidades.

  La protección jurídica de los combatientes ilegales en virtud del CG IV  

Dado que los combatientes ilegales, según la definición dada en la sección anterior, no llenan las condiciones para pertenecer a la categoría de prisioneros de guerra y, por ende, no están protegidos por el CG III, en esta parte analizaremos, en primer lugar, si los combatientes ilegales entran en el ámbito de aplicación personal del CG IV. Luego, pasaremos revista a las protecciones particulares a que tienen derecho cuando caen en poder del enemigo. Por último, debatiremos brevemente las consecuencias que el derecho tiene en la conducción de las hostilidades.

De conformidad con las normas de interpretación de los tratados internacionales, centraremos nuestra atención en el " sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin " [10] . De paso, examinaremos los trabajos preparatorios de la Conferencia Diplomática de 1949 y las obras jurídicas pertinentes.

  Ámbito de aplicación personal del IV CG según lo estipulado en su artículo 4  

En el art. 4 (1), el ámbito de aplicación personal del CG IV está definido como sigue:

" El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas. "

La definición parece abarcar todos los aspectos. De conformidad con este párrafo, toda persona estaría protegida si cayera en poder de una parte en conflicto o de una Potencia ocupante. Sólo están excluidos los súbditos de esa parte o Potencia [11] . Dada la genera lidad de los términos en que está redactado este párrafo, y si se lo lee separadamente, se puede interpretar que el ámbito de aplicación de este Convenio no sólo abarcaría a las personas civiles, sino también a los miembros de las fuerzas armadas [12] .

Sin embargo, el ámbito de aplicación está limitado por excepciones específicas. Las siguientes categorías de personas están excluidas por los párrafos siguientes del artículo 4:

De conformidad con el párrafo 2:

• " No protege el Convenio a los súbditos de un Estado que no sea parte en él " (esta restricción es más bien teórica, puesto que prácticamente todos los países son Partes en los Convenios de 1949);

• " Los súbditos de un Estado neutral que estén en el territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado cobeligerante no serán considerados como personas protegidas, mientras el Estado de que sean súbditos tenga representación diplomática normal ante el Estado en cuyo poder estén. "

En lo que respecta a esta última excepción, la redacción no es del todo clara. Según el Comentario del CICR sobre el artículo 4 del CG IV (Commentary), confirmado por los trabajos preparatorios, es necesario efectuar la siguiente distinción:

En el territorio de Estados beligerantes, los súbditos de un Estado neutral o de un Estado cobeligerante, mientras el Estado en cuestión tenga representación diplomática normal en el Estado en cuyo territorio se encuentran, están excluidos. En territorios ocupados, los súbditos de un Estado cobeligerante, mientras el Estado en cuestión tenga representación diplomática normal en el Estado ocupante, están excluidos. Sin embargo, en esta situación, los súbditos de Estados neutrales son personas protegidas, y el Convenio es aplicable en su caso, independientemente de la existencia o no de una representación diplomática normal [13] .

De conformidad con el artículo 4 (4), el CG IV no protege a las personas protegidas por los CG I-III.

Una interpretación textual de los Convenios sólo puede llevar a la conclusión de que todas las personas que no están protegidas por los CG I-III, y por ende también las personas que no respetan las condiciones que les permitirían recibir el estatuto y el trato de prisioneros de guerra, tienen derecho a la protección que asigna el CG IV, siempre y cuando no sean:

• súbditos de un Estado que no es Parte en el Convenio;

• súbditos de la parte o Potencia en cuyo poder están; o

• súbditos de un Estado neutral (sólo si están en el territorio de un Estado beligerante) o de un Estado cobeligerante con representación diplomática normal (para más detalles, véase la cita anterior del Comentario del CICR).

El hecho de que una persona haya participado ilícitamente en las hostilidades no es un criterio para excluir la aplicación del CG IV. Por el contrario, en el artículo 5 del CG IV, donde se estipulan algunas derogaciones, bajo condiciones estrictas, de las protecciones previstas por el CG IV, se utiliza la expresión " personas protegidas " con respecto a personas capturadas por espías o saboteadoras, así como a personas fundadamente sospechosas de dedicarse, o de las que se ha demostrado que se dedican, a actividades perjudiciales para la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante. Los conceptos de " actividad perjudicial para la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante " y de " sabotaje " [14] implican, por cierto, la participación directa (sin autorización) en las hostilidades. Así pues, este artículo se aplicaría en particul ar a personas que no llenan los criterios previstos en los CG I-III y que participan directamente en las hostilidades, es decir a las personas calificadas como " combatientes ilegales " [15] . 

Otro argumento para fundamentar la aplicación del CG IV a los " combatientes ilegales " puede extraerse del artículo 45 (3) del P I, donde se estipula que:

" La persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo. Tal persona, cuando se encuentre en territorio ocupado y siempre que no se halle detenida como espía, disfrutará también, no obstante lo establecido en el artículo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicación previstos en ese Convenio. "

Esta disposición del Protocolo adicional I, que fue aprobada por consenso [16] , contiene una confirmación implícita de nuestra interpretación del CG IV según la cual los " combatientes ilegales " son personas protegidas en virtud del CG IV, si llenan los criterios de nacionalidad antes mencionados. Al afirmarse, en el artículo 45 (3) del P I, que " la persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo " , se reconoce que el CG IV es, en realidad, aplicable a algunas categorías de combatientes ilegales; de otro modo, la frase " ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio " no tendría sentido. En la segunda frase del párrafo ( " Tal persona, cuando se encuent re en territorio ocupado y siempre que no se halle detenida como espía, disfrutará también, no obstante lo establecido en el artículo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicación previstos en ese Convenio. " ), se reconoce implícitamente que, en particular, los combatientes ilegales que estén en territorios ocupados (es decir, personas protegidas que participan directamente en las hostilidades en un territorio ocupado sin tener derecho al estatuto de prisionero de guerra) están protegidas por el CG IV. Si los combatientes ilegales que se encuentran en territorios ocupados no estuvieran protegidos por el CG IV, no habría justificación alguna para restringir el ámbito del artículo 5 de dicho instrumento [17] .

Nuestra interpretación también puede sustentarse en los manuales militares. Por ejemplo, en el Manual Militar de Estados Unidos FM 27-10, el Derecho de la Guerra Terrestre, 1956, pp. 31, 98 y ss., se estipula lo siguiente (el subrayado y la traducción son nuestros):

" 72. Ciertas categorías de personas en zonas ocupadas

Las personas que se encuentran en zonas ocupadas, que no pertenecen a las categorías establecidas en el artículo 4 [CG III ] y que cometen actos hostiles contra el ocupante o perjudiciales para la seguridad de éste, están sujetas a un régimen especial [se hace referencia a las disposiciones del CG IV, Título III, Sección III ] .
 

73. Personas que han cometido actos hostiles y que no tienen derecho al trato de prisioneros de guerra

  Si, por decisión de un tribunal competente, que actúa de conformidad con el artículo 5 [CG III], una persona no entra en ninguna de las categorías previstas en el artículo 4 [CG III], esa persona no tiene derecho a ser tratada como prisionero de guerra. No obstante, es una "persona protegida" en el sentido del artículo 4 [CG IV] .

 
247. Definición de personas protegidas

[cita del artículo 4 del CG IV ]

  Interpretación   . En virtud de las calificaciones establecidas en el parágrafo 248, entre las personas protegidas por [el CG IV], se cuentan las personas que han tenido un comportamiento hostil o bélico pero que no tienen derecho a recibir el trato de prisionero de guerra .

 
248. Derogaciones

Territorio nacional y territorio ocupado [se hace referencia al artículo 5 del CG IV ]

Otras zonas. Si, en territorios que no sean los definidos en el apartado a), una Parte en conflicto está convencida de que una persona protegida es fundadamente sospechosa de haber participado en actividades hostiles para la seguridad del Estado o de que ha efectivamente participado en éstas, esa persona tampoco tiene derecho a reclamar los derechos y privilegios estipulados [en el CG IV ] , pues, si se ejercieran en su favor, se estaría perjudicando la seguridad del Estado de que se trata. "

Por otra parte, en el Manual Militar Británico, Parte III, " El derecho de la guerra terrestre " , 1957, n°96, se establece lo siguiente:

" Si los combatientes regulares no reúnen estas cuatro condiciones [las estipuladas en el art. 4 del CG III ] , pueden, en algunos casos, ser considerados beligerantes no privilegiados. Esto significaría que, si son capturados, no tendrían derecho al estatuto de prisionero de guerra. Por lo tanto, los miembros regulares de las fuerzas armadas que son capturados como espías no tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra. Pero, en principio, deberían tener derecho, como mínimo, a los privilegios limitados que se confieren a los espías o saboteadores civiles en el artículo 5 del Convenio relativo a las personas civiles (...). Los miembros de las fuerzas armadas que son capturados, vestidos de civil cuando actúan como saboteadores en territorio del enemigo, están en una situación análoga a la de los espías. " (Traducción nuestra)

  Trabajos preparatorios  

La cuestión de las personas que pueden formar parte de la categoría de combatientes ilegales, tal como ha sido definida a los fines del presente artículo, fue abordada por dos comisiones que trataron sobre los CG III y IV. Es difícil extraer una conclusión categórica de los Informes Finales de esas comisiones, a pesar de que habría razones de peso para interpretar que los " combatientes ilegales " que reúnen los requisitos de nacionalidad establecidos en el artículo 4 del CG IV están protegidos por este Convenio (y que esa protección está sujeta a derogaciones). La dificultad para extraer una conclusión terminante estriba, en primer lugar, en el hecho de que las declaraciones registradas no se pueden considerar como representativas, pues sólo reflejan la opinión de algunas delegaciones. En segundo lugar, las declaraciones se formularon en diferentes comisiones y en diferentes etapas de las negociaciones; en particular, algunas declaraciones relativas al CG III se hicieron cuando aún no se había propuesto el texto del artículo 5 del CG IV. En tercer lugar, los términos " combatientes ilegales” y “beligerantes no privilegiados " se emplearon pocas veces; se hicieron referencias, en cambio, a los casos de personas que infringen el derecho de la guerra, a saboteadores y a espías. En la Comisión II, el punto de vista subyacente al debate sobre el CG III parece haber sido, principalmente, que los " combatientes ilegales " no deberían tener derecho a la misma protección que los prisioneros de guerra, ni a todas las protecciones conferidas a los civiles " pacíficos " [18] , pero sí a recibir un trato humano y no ser sometidos a ejecuciones sumarias [19] .

El proyecto de III Convenio, según fue aprobado por la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Estocolmo, y presentado ante la Conferencia Diplomática de 1949, incluía el párrafo siguiente en el artículo 3, relativo a los prisioneros de guerra:

" El presente Convenio también proporcionará una protección fundamental a otras categorías de personas que son capturadas o detenidas a raíz de un conflicto armado y cuya protección no está específicamente estipulada en otro Convenio.” (Traducción nuestra)

El delegado del CICR, señor Wilhelm, explicó este párrafo de la manera siguiente:

" El CICR no está seguro de qué categoría de personas se quiere proteger. Comprueba que en la presente Conferencia se trata de redactar un Convenio para proteger a los miembros de las fuerzas armadas y a categorías análogas, como los miembros de movimientos de resistencia organizados, y un Convenio para proteger a las personas civiles. Aunque pueda parecer que los dos Convenios protegen a todas las categorías, en realidad, los combatientes irregulares no están protegidos. Cabe preguntarse si es oportuno conferir protección a personas que no respetan las leyes y costumbres de la guerra; pero, dado que se pueden presentar casos aislados que habría que tener en consideración, parece necesario estipular una cláusula general de protección, similar a la que figura en el Convenio de La Haya de 1907 y a la que hizo referencia el delegado de la URSS. Sin embargo, no parece apropiado introducir esta noción en un artículo cu yo principal objetivo es definir claramente todas las categorías de personas que deben ser protegidas por el presente Convenio [III ] . " [20]  

De esta declaración, se pueden destacar tres cuestiones esenciales:

• en primer lugar, el Sr. Wilhelm interpretó que los proyectos de Convenios III y IV que se debatieron en Estocolmo no protegían a los beligerantes irregulares o a las " personas que no respetaban las leyes y costumbres de la guerra " . Una interpretación bastante sorprendente, si se tiene en cuenta que el ámbito de aplicación personal del CG IV estaba definido de modo muy amplio [21] ; a menos que el delegado haya querido decir que esas personas podrían entrar en el ámbito de aplicación personal, pero que las disposiciones sustantivas en verdad no les conferían protección alguna (si en su declaración sólo se refería a los combatientes ilegales en el campo de batalla, como se sostiene en los textos jurídicos de nuestros días, por ejemplo en Baxter, Draper y Kalshoven).

• en segundo lugar, el delegado reconoció la necesidad de que esas personas reciban una protección fundamental, que puede derivarse de la cláusula de Martens.

• en tercer lugar, esa protección no debería estipularse en un convenio relativo a los prisioneros de guerra.

El delegado danés respondió diciendo que “no se trataba de conferir a las personas a que se hacía referencia en ese párrafo los mismos derechos y privilegios que a los prisioneros de guerra, sino de concederles, simplemente, un “mínimo de protección”, de “evitar que esas personas reciban tratos inhumanos o sean objeto de ejecuciones sumarias” [22] .

Otros delegados no se oponían a proporcionar un mínimo de protección, pero no estaban de acuerdo en incorporar la correspondiente cláusula de protección al CG III. Por ello, no se mantuvo el párrafo 3 propuesto en el proyecto de artículo 3 [CG III, artículo 4 ] [23] . En cambio, la Conferencia logró consensuar respecto de lo que sería la esencia del artículo 5 del CG III (es decir, la protección como prisionero de guerra de las “personas que resisten al enemigo” hasta que un tribunal competente haya determinado su estatuto). Tampoco se mantuvo la segunda parte de la última propuesta, según la cual: “Incluso en los casos en que la decisión de las autoridades antes mencionadas no sea favorable a que esas personas reciban la protección del presente Convenio, éstas quedarán bajo la salvaguardia de los principios del derecho internacional, tal como deriva de las costumbres que imperan en las naciones civilizadas, de los derechos humanos y de las exigencias de la conciencia pública” [24] . Por último, el delegado danés sólo pidió, como se lee en la cita a continuación, que en las Actas resumidas se mencionara que no se habían formulado objeciones contra su interpretación del artículo 3 [25] . Los debates de la Comisión se resumieron de la manera siguiente en el Informe presentado a la Asamblea Plenaria:

“Algunas delegaciones hubieran querido ampliar el ámbito de aplicación del Convenio para incluir a otras categorías de personas. Pensaban, particularmente, en los civiles que hubieran tomado las armas para defender su vida, su salud, sus seres queridos, sus medios de subsistencia, en el contexto de un ataque que violara las leyes y condiciones de la guerra, y deseaban garantizar que, en caso de que cayeran en poder del enemigo, esos civiles no fueran objeto de ejecuciones sumarias, sino que fueran tratados de conformidad con las disposiciones o, al menos, los principios humanitarios del Convenio. Se examinar on detenidamente numerosas soluciones para satisfacer ese deseo, pero, al final, la mayoría de los miembros de la Comisión llegaron a la conclusión de que sería difícil adoptar la propuesta sin correr el peligro de debilitar, indirectamente, la protección conferida a las personas que pertenecen a las diversas categorías estipuladas en el artículo 3 [CG III, art. 4 ] . Una delegación señaló, en particular, que aceptar esa ampliación sería equivalente a rechazar los principios comúnmente aceptados en La Haya y reconocidos en el Convenio relativo a los prisioneros de guerra. En opinión de esta delegación, era fundamental que la guerra, incluso la guerra ilícita, estuviera regida por esos principios. Sin embargo, otra delegación solicitó que en las Actas resumidas se mencionara que no se habían formulado objeciones, durante el debate en la Comisión Especial, contra su opinión de que el artículo 3 no debería interpretarse de modo tal que se prive a las personas a las que no sean aplicables las disposiciones del artículo 3 de sus derechos humanos o de su derecho de legítima defensa contra actos ilícitos.” [26]  

En los debates en sesión plenaria sobre el artículo 5 del CG III (decisión por un tribunal competente en caso de duda), volvió a plantearse la cuestión de las personas que no reúnen las condiciones para ser calificadas como prisioneros de guerra, pero que participan en las hostilidades (es decir, los combatientes ilegales). El capitán Mouton (Países Bajos), al argumentar en favor de una decisión por un tribunal en lugar de la decisión por una “autoridad competente”, sostuvo que esta última posición significaría, en la práctica, que “el comandante militar sobre el terreno decide si una persona que ha caído en su poder pertenece o no a las categorías establecidas en el artículo 3 [CG III ] ”. (...) Significa que, si decide que en relación con la persona de que se trate no se aplica el artículo 3, será considerada como un francotirador, pue sta contra el paredón y ejecutada inmediatamente”. El señor Morosov (Unión Soviética) respondió: “¿Dónde está estipulado que las personas que no están protegidas por el artículo 3 deberían ser ejecutadas? No conozco ley alguna que establezca algo semejante y no conozco a nadie que desearía concebir una cláusula de esa naturaleza. Si una persona no es reconocida como prisionero de guerra según lo estipulado en el artículo 3, entonces recibiría la protección prevista en el Convenio relativo a las personas civiles”. El delegado de los Países Bajos no aceptó este punto de vista: “No es cierto que las personas que no pertenecen al artículo 3 están automáticamente protegidas por otros Convenios. El Convenio sobre personas civiles, por ejemplo, sólo trata sobre civiles en determinadas circunstancias, como civiles en un territorio ocupado o civiles que viven en un país beligerante, pero lo que es seguro es que no protege a los civiles que toman las armas contra el adversario en el campo de batalla. Si esas personas no pertenecen a las categorías del artículo 3 y si caen en poder del adversario, corren el peligro de ser ejecutadas (...).” [27]  

En resumen, en los debates sobre el CG III, quedó registrada una declaración (Rusia) según la cual el CG IV se aplica automáticamente cuando no se reúnen las condiciones establecidas por el art. 4 del CG III. Los esfuerzos de la delegación danesa se centraron en garantizar una protección fundamental a los civiles que resistieran al agresor en el ejercicio de la legítima defensa, sin que el alzamiento llegara a reunir las condiciones de un levantamiento en masa. La delegación de los Países Bajos rechazó la opinión de la delegación rusa en cuanto a los civiles que toman las armas contra el adversario en el campo de batalla. Sin embargo, puede interpretarse que su declaración supone que los civiles que toman las armas contra el adversario en un territorio ocupado o en el territorio del adversario están pro tegidos por el CG IV.

Los debates relativos al CG IV deben examinarse teniendo en cuenta este telón de fondo. La historia de los debates sobre el proyecto del CG IV parece apoyar la posición de que los “combatientes ilegales” que reúnen los requisitos de nacionalidad establecidos en el correspondiente artículo 4 están protegidos, pero que la protección está sujeta a derogaciones. Algunas delegaciones sostuvieron que el CG IV no debería proteger a las personas que violen las leyes de la guerra, los saboteadores y los espías (que serían combatientes ilegales [28] , aunque la expresión no se haya empleado en el Final Record ) [29] , mientras que otras disintieron de esa opinión [30] . Como declaró el delegado australiano, “en el debate, se pusieron en evidencia dos líneas de pensamiento: la de las delegaciones que deseaban un Convenio más amplio y “flexible”, y la de aquellas que querían un Convenio restringido” [31] . A fin de zanjar esta divergencia, la Comisión aprobó, como solución de avenencia, el proyecto de artículo 3 A (que se transformó en el art. 5 del CG IV). Según esta disposición, las personas que violan las leyes de la guerra, los saboteadores y los espías son “personas protegidas”, pero en ciertas circunstancias los Estados pueden privar a esas personas de algunas de las protecciones previstas por el CG IV [32] . Esta solución conciliatoria fue finalmente adoptada de forma categórica por la Conferencia Diplomática [33] .

Si la interpretación del proyecto inicial de artículo 4 del CG IV [34] que hizo el delegado británico [35] es correcta (“tal como está for mulado actualmente, el artículo 3 significaría que las personas que no tengan derecho a recibir la protección prevista por el Convenio relativo a los prisioneros de guerra recibirían exactamente la misma protección que proporciona el Convenio sobre personas civiles, de modo que todas las personas que participen en las hostilidades estarían protegidas, que respeten las leyes de la guerra o no”) y habida cuenta de que no se introdujeron modificaciones fundamentales al texto del proyecto, se puede sostener con razón que, al final, las delegaciones aceptaron que el CG IV es aplicable a los combatientes ilegales si reúnen las condiciones estipuladas en el artículo 4. El propósito de conceder a esas personas una protección en cierta medida reducida se realiza mediante el artículo 5, que fue incorporado más tarde y que autoriza derogaciones para categorías de personas a las que se suele llamar combatientes ilegales. En pocas palabras, la historia de la redacción del proyecto del CG IV, en particular la declaración del Reino Unido citada más arriba, fundamenta la conclusión de que ese instrumento se aplica a los combatientes ilegales y que la extensión de esa aplicación está supeditada a las limitaciones especificadas en el artículo 5. La historia de los debates sobre el proyecto en su conjunto, especialmente los debates sobre los CG III y IV, pone de manifiesto que la cuestión de las personas que no reúnen las condiciones para ser calificadas como prisioneros de guerra, pero que participan en las hostilidades, era, en esa época, controvertida. A pesar del texto aprobado del artículo 4, no existe indicación alguna de que hubiera consenso general en lo que respecta a la idea de que el CG IV no debería abarcar a los “combatientes ilegales”. El ámbito de aplicación personal extendido de ese instrumento fue finalmente aceptado por la Conferencia Diplomática, a pesar de las dudas manifestadas. El resultado de este proceso fue la incorporación del artículo 5.

  Textos jurídicos  

 
En los textos jurídicos, se han expresado opiniones divergentes acerca de la aplicabilidad del CG IV a los combatientes ilegales. Sin duda, numerosos autores comparten nuestro punto de vista de que el CG IV se aplica a los combatientes ilegales si éstos reúnen los requisitos de nacionalidad [36] . Baxter claramente limita el ámbito de aplicación del CG IV a los combatientes ilegales que operan en territorios ocupados [37] . El hecho de que no considere que la protección de ese instrumento también rige para los combatientes ilegales que operan en los territorios de las partes en conflicto (Título III, Sección I) y en el territorio del enemigo (Título III, Sección II) no es coherente, dado que la definición de personas protegidas es la misma en cada caso. A pesar de que el texto del CG IV contiene indicaciones claras en este aspecto, algunos comentaristas jurídicos no reconocen en absoluto la aplicabilidad del CG IV a los combatientes ilegales [38] . Sin embargo, no exponen razonamiento jurídico alguno que fundamente su posición. Afirman que el CG IV no es aplicable a los combatientes ilegales, pero no proporcionan ningún análisis del artículo 4 de ese instrumento. Cuando estos autores hacen referencia a la jurisprudencia (en particular a ex parte Quirin ) [39] , se trata de jurisprudencia anterior al CG IV. Si tan sólo se tiene en cuenta que la cuestión no estaba reglamentada específicamente en ningún instrumento de derecho internacional humanitario antes de la aprobación del CG IV, este enfoque es algo discutible. La jurisprudencia más reciente adopta una posición bastante diferente. En el asunto Delalic , el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) co nsideró que:

“271. [... ] Si una persona no tiene derecho a recibir las protecciones estipuladas en el III Convenio en calidad de prisionero de guerra (o en el Convenio I o II), se aplica necesariamente el IV Convenio, a condición de que reúna los requisitos establecidos en el correspondiente artículo 4 ” [40] .

En 1949, cuando se aprobó el CG IV, se conocían los problemas relacionados con los combatientes ilegales (véanse los debates que tuvieron lugar durante la Conferencia). Por ello, en nuestra opinión, es prácticamente indefendible el argumento de que los combatientes ilegales fueron excluidos del ámbito de aplicación del CG IV, a pesar de los términos más bien generales en que está redactado el artículo 4. Lo mismo podría decirse de la afirmación de que existe paralelamente un derecho internacional consuetudinario que de forma general se aplica a los combatientes ilegales y que constituiría una suerte de lex specialis (el Manual de Estados Unidos, citado más arriba, no sería conforme con esa norma de derecho internacional consuetudinario). En este sentido, debería asimismo recordarse que quienes elaboraron el proyecto del P I evidentemente entendían que el ámbito de aplicación del CG IV incluía, al menos, ciertos tipos de combatientes ilegales.

  Principales protecciones previstas por el CG IV para los combatientes ilegales  

En lo que respecta al trato de las personas protegidas, el CG IV dispone varios tipos de protección en función de la situación de estas personas en poder de otra Parte o Potencia. En el Título III del mencio nado instrumento, se define el ámbito de protección material de las personas protegidas según lo estipulado en el artículo 4 del CG IV. La Sección I del Título III contiene disposiciones comunes a los territorios de las partes en conflicto y a los territorios ocupados, que incluyen:

normas sobre trato humano; protección especial de las mujeres; no discriminación; prohibición de la utilización de las personas protegidas como escudos humanos; prohibición de la coacción, los castigos corporales, la tortura, etc.; responsabilidad individual; y prohibición de los castigos colectivos, el pillaje, las represalias y la toma de rehenes.

En la siguiente Sección, se establecen disposiciones específicas sobre el trato debido a los extranjeros en el territorio de una parte en conflicto (Sección II), entre las que figuran:

el derecho a salir del territorio; el trato debido a las personas detenidas; el derecho a recibir socorros individuales o colectivos, así como atención médica, y a practicar su religión; trabajo remunerado; medidas de control, es decir, residencia forzosa e internamiento y el correspondiente procedimiento; y traslado a otra Potencia.

La Sección III, relativa a las personas protegidas en territorios ocupados, contiene normas sobre:

deportación y traslados; niños; trabajo; víveres y suministros médicos para la población; higiene y sanidad pública; socorros; legislación penal; procedimientos penales; trato debido a los detenidos; y medidas de seguridad.

En la Sección IV, sobre el trato debido a los internados, se incluyen normas relativas inter alia a:

lugares de internamiento; alimentación y vestimenta; higiene y asistencia médica; religión, actividades intelectuales y físicas; propiedad personal y recursos financieros; administración y disciplina; rela ciones con el exterior; sanciones penales y disciplinarias; traslado de los internados; fallecimientos; liberación, repatriación y hospitalización en países neutrales.

En el artículo 79, Sección IV, se estipula que las personas protegidas no podrán ser internadas, excepto de conformidad con las disposiciones de los artículos 41, 42, 43 (extranjeros en el territorio de una parte en el conflicto) y artículo 68 y 78 (personas protegidas en territorios ocupados).

Dado que los combatientes ilegales reciben la protección del CG IV si reúnen los requisitos de nacionalidad establecidos en el artículo 4, las formas de protección que citamos más arriba también son aplicables a ellos. Además de las protecciones generales dispuestas en el Título III, Sección I, aplicable a los territorios de las partes en conflicto y a los territorios ocupados, se determinan protecciones específicas para los combatientes ilegales que actúen en territorios ocupados y para los que lo hagan en territorios del adversario. No obstante, puede haber derogaciones a estas protecciones en virtud del artículo 5 del CG IV (véase más adelante).

El hecho de que en el CG IV sólo se incluyan diferentes protecciones específicas en favor de los extranjeros en el territorio de una parte adversaria en el conflicto y de las personas en un territorio ocupado, y que estén, en ambos casos, en poder de la parte adversa, puede haber llevado a algunos expertos a la conclusión de que la situación de los combatientes ilegales que están en la zona de las operaciones militares (en el frente o en el campo de batalla en el propio país, que no está ocupado) no fue tomada en consideración cuando se elaboró el proyecto del CG IV y, en particular, los artículos 4 y 5 [41] .

Sin embargo, si se acepta la interpretación del artículo 6 del CG IV propuesta en e l Comentario editado por J.S. Pictet, sería difícil defender ese punto de vista:

“Se desprende de ello que el término “ocupación”, tal como se emplea en el artículo, tiene un significado más amplio que el que tiene en el artículo 42 del Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya de 1907. En lo que concierne a las personas, la aplicación del IV Convenio de Ginebra no depende de la existencia de un estado de ocupación en el sentido del artículo 42 mencionado más arriba. Las relaciones entre la población civil de un territorio y las tropas que avancen en ese territorio, en una situación de combate o no, están regidas por el presente Convenio. No existe un período intermedio entre lo que podría llamarse la etapa de invasión y el comienzo de un régimen estable de ocupación. Incluso una patrulla que ingresa en un territorio del enemigo sin la intención de quedarse allí debe respetar los Convenios en relación con los civiles que encuentre en su camino (...) El Convenio es absolutamente categórico en este aspecto: todas las personas que estén en poder de una parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas son personas protegidas. No hay lagunas”.

Según esta interpretación, toda persona que reúna los requisitos de nacionalidad enunciados más arriba y que sea capturada mientras las fuerzas armadas enemigas estén presentes (desde el momento de la invasión hasta el retiro de las tropas) estaría protegida por las disposiciones del CG IV (Título III, Secciones I, III y IV).

No obstante, esta interpretación del concepto de ocupación no está universalmente aceptada. Por ejemplo, el Manual Militar alemán afirma: “La expresión ‘territorios ocupados’ no abarca las zonas de batalla, es decir las zonas donde siguen desarrollándose combates y donde no se ha instaurado una autoridad permanente de la Potencia ocupante (zona de invasión, zona de retiro)”. En el comentario sobre esa disposición del manual se explica, adem ás: “El derecho de la ocupación no es aplicable hasta tanto las fuerzas armadas que han invadido un país no hayan establecido un control real de cierto territorio (luego de la invasión) y deja de ser aplicable cuando las fuerzas armadas ya no tienen ese control (luego del retiro). Las normas fueron concebidas para ser aplicadas en situaciones estables”. Del mismo modo, la distinción propuesta por Draper, Baxter y Kalshoven [43] puede resultar significativa sólo si se entiende de manera diferente el concepto de ocupación. Para ellos, probablemente éste implique un control mínimo del territorio durante cierto tiempo por la parte adversa.

Como consecuencia de esta interpretación, las personas que reúnan los requisitos de nacionalidad antes expuestos y que se encuentren en poder del enemigo en zonas de batalla donde no se ha establecido control real alguno, no estarían protegidas por las disposiciones del Título III, Secciones III y IV del CG IV. Recibirían la protección de las disposiciones del Título II del CG IV, más bien generales [44] y de la Sección I, Parte III [45] . 

¿Pero qué protección recibirían si fueran llevadas de la zona de batalla al territorio del enemigo o a un territorio ocupado, o si la zona de batalla misma se convierte en un territorio ocupado (es decir, si las tropas extranjeras establecen allí un control real)? ¿Es importante el hecho de que estas personas no estuvieran en el territorio del enemigo o en el territorio ocupado cuando fueron capturadas? La respuesta normal a esta pregunta posiblemente es que debería aplicarse el derecho aplicable al lugar donde las personas están detenidas, es decir:

• Título III, Secciones I, II y IV, del CG IV para las personas que son trasladadas a territorio ocupado;

• Título III, Secciones I, II y IV, del CG IV para las personas que son trasladadas a territorio del enemigo.

La generalidad de los términos en que está redactado el artículo 4 del CG IV permite esa interpretación, al especificar que el Convenio “protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea , estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante” [46] . Se puede sostener nuestro punto de vista recurriendo al Comentario editado por Pictet, donde se afirma: “El artículo se refiere tanto a las personas que estaban en el territorio antes del desencadenamiento de la guerra (o del comienzo de la ocupación) como a aquellas que se dirigen a ese territorio o se encuentran en él como resultado de circunstancias diversas: viajeros, turistas, personas que han naufragado e incluso, a veces, espías o saboteadores” [47] .

No obstante, los autores que comparten el punto de vista de que el CG IV es aplicable a los combatientes ilegales en territorios ocupados o en territorio del enemigo, no avanzan en esta línea de pensamiento. Al parecer, limitan las protecciones específicas del CG IV a los combatientes ilegales que están operando en territorios ocupados o en territorio del enemigo en el momento en que son capturados [48] . En palabras de Draper: “Si están operando sea en territorios ocupados sea en territorios del enemigo , su situación no es en absoluto clara y la protección que han de recibir es especulativa” [49] .

Si se comparte este punto de vista, debería quedar absolutamente claro que, al menos, el artículo 75 del P I y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, como derecho internacional consuetudinario, proporcionan una protección fun damental.

  Derogaciones  

 
Los derechos y privilegios definidos, en particular, en el Título III del CG IV no son absolutos. El artículo 5 del CG IV establece derogaciones en circunstancias específicas:

“Si, en el territorio de una Parte en conflicto, ésta tiene serias razones para considerar que una persona protegida por el presente Convenio resulta fundadamente sospechosa de dedicarse a actividades perjudiciales para la seguridad del Estado, o si se demuestra que se dedica, de hecho, a dichas actividades , tal persona no podrá ampararse en los derechos y privilegios conferidos por el presente Convenio que, de aplicarse en su favor, podrían causar perjuicio a la seguridad del Estado .

 
Si, en un territorio ocupado, una persona protegida por el Convenio es capturada por espía o saboteadora, o porque se sospecha fundadamente que se dedica a actividades perjudiciales para la seguridad de la Potencia ocupante , dicha persona podrá quedar privada de los derechos de comunicación previstos en el presente Convenio, en los casos en que la seguridad militar lo requiera indispensablemente.

 
Sin embargo, en cada uno de estos casos, tales personas siempre serán tratadas con humanidad y, en caso de diligencias judiciales, no quedarán privadas de su derecho a un proceso equitativo y legítimo, tal como se prevé en el presente Convenio. Recobrarán, asimismo el beneficio de todos los derechos y privilegios de persona protegida, en el sentido del presente Convenio, en la fecha más próxima posible, habida cuenta de la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante, según los casos.” (el subrayado es nuestro)

 
Es posible interpreta r que este artículo es aplicable, en particular, a personas que participan directamente en las hostilidades sin reunir las condiciones estipuladas en los CG I-III, es decir a las personas que se denominan “combatientes ilegales” [50] . Como señalamos más arriba, los conceptos de “actividades perjudiciales para la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante” y de “sabotaje” [51] sin duda abarcan la participación directa en las hostilidades (de personas que no están autorizadas a hacerlo).

 
El artículo 5 establece la siguiente distinción:

• en el territorio de una parte en conflicto, esas personas no tienen derecho a reclamar los derechos y privilegios estipulados en el CG IV, pues, de ser ejercidos en favor de ellas, podrían ser perjudiciales para la seguridad del Estado [52] ;

• en territorios ocupados, se considera que, en los casos en que la seguridad militar lo requiera indispensablemente, esas personas quedarán privadas de los derechos de comunicación previstos en el CG IV.

Además de los problemas de interpretación que conllevan expresiones como “se sospecha fundadamente” [53], “actividades perjudiciales para la seguridad del Estado”, “en los casos en que la seguridad militar lo requiera indispensablemente”, el significado del artículo 5 (2), que da derecho a derogar sólo las provisiones relativas a la comunicación, se vuelve algo oscuro en el tercer párrafo, según el cual “en cada uno de estos casos” (es decir tanto en las situaciones referidas en el párrafo 1 como en las referidas en el párrafo 2) las personas protegidas “serán [sin embargo ] tratadas con humanidad y, en caso de diligencias judiciales, no quedarán privadas de su derecho a un proceso equitativo y legítimo, tal como se prevé en el presente Convenio” [54] . Si sólo pueden derogarse las disposiciones relativas a la comunicación, ¿por qué se necesita establecer los derechos a un trato humano y a un proceso equitativo como protecciones fundamentales? [55]  

 
Las dos categorías de protecciones no derogables incluyen: el derecho a un “trato humano”, como se lo define en los artículos 27 y 37 y, por consiguiente, la prohibición de la tortura y de los malos tratos [56] , así como los derechos a un proceso equitativo que figuran en los artículos 71-76 [57] , que son aplicables, en caso de diligencias judiciales, a los internados que estén en territorios no ocupados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 [58] .
 

  Garantías fundamentales dimanantes del derecho internacional consuetudinario  

 
Como hemos visto, la protección de los combatientes ilegales prevista en el CG IV depende de si reúnen los requisitos de nacionalidad determinados en el artículo 4. Resta saber hasta qué punto las protecciones del CG IV están complementadas por otras normas de derecho internacional y en qué medida esas normas son aplicables a los combatientes ilegales que no reúnen los mencionados requisitos.
 

Las garantías fundamentales aplicables a todas las personas en poder de una parte en conflicto están definidas, actualmente, en el artículo 75 del P I. El ámbito de aplicación correspondiente está definido del siguiente modo:

“Cuando se encuentren en una de las situaciones a que hace referencia el artículo 1 del presente Protocolo, las personas que estén en poder de una Parte en conflicto y que no disfruten de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del prese nte Protocolo serán tratadas en toda circunstancia con humanidad y se beneficiarán, como mínimo, de la protección prevista en el presente artículo, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición o cualesquiera otros criterios análogos. Cada Parte respetará la persona, el honor, las convicciones y las prácticas religiosas de todas esas personas.”
 

Este artículo garantiza claramente que ninguna persona en poder de una parte en un conflicto armado internacional quede fuera de la protección del derecho internacional humanitario [59] . Define los criterios fundamentales aplicables a todas las personas y, de ese modo, aumenta la protección existente, por ejemplo en las situaciones a que se hace referencia en el artículo 5 del CG IV. Como hemos señalado más arriba, en el artículo 45 (3) del P I se reconoce explícitamente la aplicación del artículo 75 a los combatientes ilegales.
 

El mencionado artículo 45 [60] no sólo contiene una confirmación implícita de nuestra interpretación del ámbito personal de aplicación del CG IV, sino que, por lo que respecta al artículo 75 del P I, completa la protección debida a los combatientes ilegales. Esto se realiza de dos maneras:
 

En primer lugar, el artículo 45 (3), junto con el artículo 75, proporciona una protección fundamental a los combatientes ilegales que no están protegidos por el CG IV porque no reúnen los requisitos de nacionalidad estipulados en el artículo 4 del CG IV y, si se sigue la interpretación defendida por Baxter, Draper y Kalshoven, a quienes caen en poder del enemigo cuando se encuentran en el campo de batalla [61] . Antes, estos tipos de combatientes i legales estaban protegidos solamente en virtud del artículo 3 común, que es considerado parte del derecho internacional consuetudinario, o de la cláusula de Martens.

En segundo lugar, por lo que atañe a los combatientes ilegales que están protegidos por el CG IV, completa esa protección estableciendo garantías fundamentales que deben ser respetadas en todas las circunstancias. Más específicamente:
 

1. En lo que respecta a los combatientes ilegales que están en poder del enemigo en territorio de éste, el artículo 75 del P I garantiza específicamente que se respeten diversas garantías judiciales (párr.4). Antes de la aprobación del P I, esto sólo era posible en virtud del artículo 3 común, como parte del derecho internacional consuetudinario, o del artículo 126 del CG IV [63] . Además, en el artículo 75 del P I se estipulan otras protecciones en relación con el trato (párrafos 1 y 2) y con la detención, la prisión y el internamiento (párr. 3), que, en ciertos casos, mejoran la protección que contienen las Secciones I, II y IV del Título III del CG IV.

2. En lo que respecta a los combatientes ilegales que están en poder del enemigo en un territorio ocupado, el artículo 75 del P I añade otras garantías judiciales, como la presunción de inocencia. Se complementan las protecciones relativas al trato, a la detención, a la prisión y al internamiento. Además, el artículo 45 (3) del P I restringe las posibilidades de derogación establecidas en el artículo 5 del CG IV.

3. Bothe, Partsch y Solf, en su comentario sobre el P I, comparten en gran medida esta interpretación:

 
“De conformidad con el párrafo 3, las salvaguardias y protecciones del artículo 75 se aplican a todas las personas que hayan participado en las hostilidades, pero que no tengan derecho a recibir el estatuto o el trato de prisionero de guerra, y que no reúnan las condiciones para recibir un trato más favorable en virtud del IV Convenio. Esta categoría de personas abarca: miembros de las fuerzas armadas que pierden el derecho a recibir el estatuto y el trato de prisionero de guerra [por ejemplo, los espías, según el artículo 46 del P I, o los combatientes que no se distinguen de la población civil, según exige el artículo 44 (3) del P I ] , nacionales de Estados que no son Partes en el IV Convenio, nacionales de la Potencia detenedora, y nacionales de un Estado neutral o cobeligerante con el que la Potencia detenedora mantiene relaciones diplomáticas normales [véanse las exclusiones fundadas en la nacionalidad, en el artículo 4 del CG IV ] , los espías y los mercenarios. Sin perjuicio de las derogaciones permitidas en el artículo 5 del IV Convenio, en este párrafo también considera las protecciones establecidas en el artículo 75 como criterios humanitarios fundamentales aplicables a los civiles protegidos por el IV Convenio que participan directamente en las hostilidades en el territorio de una parte en conflicto o en cualquier otra zona que no sea un territorio ocupado. En territorios ocupados, prácticamente neutraliza las derogaciones permitidas en el artículo 5 del cuarto Convenio, excepto para las personas detenidas por espías.” [64]
 

Véase también el Comentario del CICR sobre el artículo 45 del P I:
 

“En principio, en un conflicto armado de carácter internacional, una persona de nacionalidad enemiga que no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra es una persona civil protegida por el IV Convenio, de manera que la protección no tiene lagunas . Sin embargo, las cosas no son tan sencillas en el marco de los conflictos armados a los que se refiere el párrafo 4 del artículo 1 (Principios generales y ámbito de aplicación), ya que los adversarios pueden ser de la misma nacionalidad. Además, la noción de ocupación puede a menudo fluctuar en las operaciones de guerrilla, dado que ninguna frontera jurídica fija delimita las regiones en poder de uno y otro bando , lo cual puede dar lugar a dificultades técnicas insuperables relacionadas con la aplicación de algunas disposiciones del IV Convenio. Esta es una de las razones por las que el presente párrafo dispone que, a falta de un trato más favorable según el IV Convenio, el inculpado tiene derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del Protocolo ( Garantías fundamentales ). Esta norma se confirma, por lo demás, en el párrafo 7, apartado b , de dicho artículo 75. Pero puede también suceder que el inculpado, sin que se le deniegue el beneficio del IV Convenio, caiga en el ámbito del artículo 5 de éste, en el que se estipulan importantes suspensiones de derechos. En tal caso, las garantías del artículo 75 ( Garantías fundamentales ) se mantienen en su integridad. Por último, éstas se le reconocen igualmente al interesado cuando el IV Convenio le es íntegramente aplicable, siempre que el trato resultante le sea más favorable, independientemente de que los delitos de los que se le acusa constituyan o no infracciones graves a los Convenios o al Protocolo (artículo 75 – Garantías fundamentales , párrafo 7, apartado b ). Lo mismo se aplica, por ejemplo, a los extranjeros en el territorio de una parte en el conflicto que hayan tomado parte en las hostilidades contra esta parte, ya que el IV Convenio no indica las garantías judiciales que deben otorgárseles.” (El subrayado es nuestro.)
 

Las protecciones previstas en el artículo 75 del P I ahora forman parte del derecho internacional consuetudinario. La mayor parte de los autores que parecen no reconocer la aplicabilidad del CG IV a los combatientes ilegales comparten el punto de vista de que el artículo 75 del P I es aplicable a los combatientes ilegales [67] . Los autores que limitan la aplicabilidad del CG IV a ciertos tipos de combatientes ilegales también reconocen la aplicabilidad del mencionado artículo 75 a todos los combatientes ilegales [68] . Los autores que escribieron antes de la aprobación del P I reconocieron que algunas garantías humanitarias fundamentales son aplicables a los combatientes ilegales. Derivaron esas garantías sea del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, sea del artículo 5 (3) del CG IV, sea de la cláusula de Martens, según aceptaran la aplicabilidad del CG IV a los combatientes ilegales o no [69] .
 

  Enjuiciamiento de los combatientes ilegales  

 
No existen discrepancias en cuanto a la opinión de que los combatientes ilegales pueden ser enjuiciados por su mera participación en las hostilidades, aunque respeten todas las normas del derecho internacional humanitario [70] . Sin embargo, la legislación nacional debe prever disposiciones que permitan esa posibilidad [71] . Si, además, los combatientes ilegales cometen violaciones graves del derecho internacional humanitario, pueden ser enjuiciados por crímenes de guerra [72] . En cualquiera de esos procedimientos, los inculpados tienen derecho a las garantías de un proceso equitativo, previstas en el CG IV, si éste es aplicable (es decir, si los combatientes ilegales reúnen los requisitos de nacionalidad estipulados en el artículo 4 del mencionado Convenio), o al menos a las previstas en el artículo 75 del P I , que refleja el derecho internacional consuetudinario. Parece haber consenso general para considerar que, una vez en poder del enemigo, los combatientes ilegales no pueden ser ejecutados o sancionados sin un juicio equitativo previo [73] . Es interesante observar que Dinstein limita considerablemente la competencia de un Estado que captura a un combatiente ilegal para sancionarlo por su mera participación en las hostilidades, al afirmar que “un combatiente ilegal puede ser enjuiciado por un acto cometido en el transcurso de la misma misión que concluyó cuando fue capturado por el adversario. (...) Por lo tanto, si el enemigo lo captura posteriormente no puede enjuiciarlo por los delitos cometidos en el pasado” [74] . Así pues, Dinstein aplica a los combatientes ilegales las normas del Reglamento de La Haya relativo a los espías. Esta restricción también ha sido incluida en el artículo 44 (5) del P I (que estipula que “[e ] l combatiente que caiga en poder de una Parte adversa mientras no participa en un ataque ni en una operación militar preparatoria de un ataque, no perderá, a consecuencia de sus actividades anteriores, el derecho a ser considerado como combatiente y prisionero de guerra”) en relación con los miembros de las fuerzas armadas que no se han distinguido de la población civil, tal como se exige en el párrafo 3 del mencionado artículo [75] .
 

  “Protecciones” de los combatientes ilegales en la conducción de las hostilidades  

 
Sólo la población civil y las personas civiles gozan de protección general contra los peligros que derivan de las operaciones militares. Están protegidas contra los ataques directos, a menos que participen directamente en las hostilidades y mientras dure esa participación. Una persona civil es “cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a las que se refieren el artículo 4 (A) (1) [76] , (2) [77] , (3) [78] y (6) [79] del III Convenio y el artículo 43 del presente Protocolo” (es decir, miembros de las fuerzas armadas). Así pues, no quedan lagunas en lo que respecta al derecho de la conducción de las hostilidades [80] . Las personas pueden ser combatientes o civiles. Si se toma en consideración que los combatientes ilegales no reúnen, por definición, los criterios del artículo 4 (A) 1), 2), 3) y 6) del CG III ni del artículo 43 del P I, se concluye que son civiles. Mientras dure su participación directa en las hostilidades, pueden ser, lícitamente, objeto de ataques. Cuando no participan directamente en las hostilidades, están protegidos como personas civiles y no pueden ser objeto de ataques directos. Ha de subrayarse que el hecho de que una persona civil haya participado, en algún momento, directamente en las hostilidades no significa que pierde su inmunidad contra los ataques directos de una vez y para siempre [81] .
 

Si los combatientes ilegales que han depuesto las armas o que ya no tienen medios de defenderse se rinden a discreción, no deben ser ejecutados ni heridos [82] . Está prohibido, asimismo, declarar que no se dará cuartel [83] .
 

  Conclusión  

 
Como se ha demostrado a lo largo de este artículo, difícilmente se puede sostener que los combatientes ilegales no tienen derecho a protección alguna en virtud del derecho internacional humanitario. Si reúnen los requisitos de nacionalidad estipulados en el artículo 4 del C G IV, están sin lugar a dudas protegidos por ese Convenio. El hecho de que una persona haya participado ilícitamente en las hostilidades no es un criterio para excluir la aplicación del CG IV, aunque puede constituir una razón para derogar algunos derechos de conformidad con el artículo 5 de ese instrumento. Las protecciones específicas del CG IV dependen de la situación en que esas personas se encuentran cuando caen en poder del enemigo. Son más amplias cuando los combatientes ilegales caen en poder del enemigo en un territorio ocupado. Por lo que respecta a aquellos que caen en poder del enemigo en territorio de éste, las protecciones previstas por el derecho internacional humanitario también están bastante desarrolladas; en cambio, lo están mucho menos en lo que concierne al combatiente que es capturado en el campo de batalla, donde no se ha establecido control real alguno, en función de la interpretación que se haga del concepto de ocupación. Las garantías previstas en el artículo 75 del P I son las protecciones fundamentales aplicables a todas las personas, incluidos los combatientes ilegales, que caen en poder de una Parte en un conflicto armado internacional, independientemente de si pertenecen al ámbito de aplicación del CG IV o no.
 

  Notas  

 
[1] En este artículo, no se analizará la protección dimanante de otros ordenamientos jurídicos, en particular el derecho de los derechos humanos. 

  [2] Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III Convenio).

  [3] Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio).

  [4] Véase el art. 43 (2) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) (P I).

  [5] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.116 Doc.5 rev.1 corr., 22 de octubre de 2002, párr. 68.

  [6] En el art. 44 del P I, se estipulan los criterios que definen el estatuto de prisionero de guerra y de combatiente por lo que atañe a las Partes en el Protocolo. En el derecho internacional consuetudinario, ese estatuto es más incierto.

  [7] Véase, por ejemplo, G. Aldrich, " The Taliban, Al Qaeda, and the determination of illegal combatants " , American Journal of International Law , Vol. 96, 2002, p. 892; Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, op. cit. (nota 5), párr. 69.

  [8] Véase también el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, op. cit. , párr. 70.

  [9] Esto puede verse claramente a partir de las siguientes citas (el subrayado es nuestro):

Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra: " (1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades , incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias   , tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable   , basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo (...) " .

P II, art.2: " 1. El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable     por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante " distinción de carácter desfavorable " ), a todas las personas afectadas por un conflicto armado     en el sentido del artículo 1.

2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél , así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa privación o restricción de libertad. "

P II, art. 4 (1): " Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas (...) "

P II, art. 5 (1): " ...se respetarán, como mínimo, en lo que se refiere a las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado , ya estén internadas o detenidas... "

P II, art. 6 (1): " El presente ar tículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. "

  [10] Art. 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

  [11] No obstante, las disposiciones del Título II tienen una aplicación más amplia, como se estipula en el art. 13.

  [12] J. Pictet (ed.), Commentary: IV Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War , CICR, Ginebra, 1958, (en adelante: Commentary IV ), p. 46.

  [13]   Commentary IV, op. cit.. (nota 12), p. 46. Commentaries concerning the Draft Convention, Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (en adelante: Final Record ), Vol. II A, p. 814. Véase también la explicación formulada por el relator suizo ante la Conferencia Diplomática, que confirma esa interpretación, Final Record , Vol. II A, p. 793. Véase también la declaración formulada por Estados Unidos, ibíd . , p. 794.

  [14] Véase E. Rosenblad, " Guerrilla warfare and international law " , Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre , 1973, pp. 110 y ss. Rosenblad afirma: " Un saboteador, que es [sic ] combatiente ilegal, es sancionado, por un lado, de conformidad con el Convenio relativo a las personas civiles. Ciertamente, es una " persona protegida " (art.4) y, p or ello, debe ser " tratada con humanidad " en todas las circunstancias (art. 5, párr. 3). No obstante, si se considera necesario " por razones imperiosas de seguridad " , una persona puede ser sometida a residencia o internamiento forzosos (art. 78). Además, la Potencia ocupante, bajo ciertas circunstancias, puede retener a un saboteador sin enjuiciarlo (art. 5, párr. 2) y, en caso de enjuiciamiento, puede sentenciarlo a muerte (art. 68, párr. 2) " .

  [15] Véase F. Kalshoven, " The position of guerrilla fighters under the law of war " , Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre , 1972, p. 72, en relación con los combatientes de la guerrilla, que el autor define como personas (que participan directamente en las hostilidades) que no son consideradas como prisioneros de guerra, ibíd., pp. 65-69.

  [16] CDDH/SR.41, O.R. Vol. VI, p. 155.

  [17] Véase al respecto M. Bothe, K. Partsch y W. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff, La Haya, 1982, pp. 261 y ss.

  [18] Véase, por ejemplo, Coronel Hodgson (Australia): " No hay, en su opinión, una definición satisfactoria de los derechos del Estado en relación con ciertas personas, como espías, saboteadores, integrantes de la quinta columna y traidores, no se habían definido suficientemente. (...) Es deseable determinar las excepciones necesarias a las normas de protección que figuran en el Convenio. " [Comisión III (Civiles), segunda reunión, 26-4-1949 ] , Final Record , Vol. II A, p. 622.

    [19] Wilhelm (CICR), Cohn (Dinamarca), Final Record , Vol. II A, p. 433; Brigadier Page (Reino Unido): " La idea del Convenio relativo a las personas civiles era la protección de las víctimas civiles de la guerra y no la protección de los portadores ilegales de armas, que no podrían esperar recibir la plena protección de las normas de la guerra a las que ellos no se ajustan. Sin duda, deberían fijarse ciertos criterios relativos al trato que ha de conferirse a esas personas, pero éstas no deberían tener derecho a todos los beneficios que prevé el Convenio (...). Para resumir, la delegación del Reino Unido considera que (...) las personas civiles que violan esas normas no deberían tener derecho a recibir el trato conferido a los ciudadanos respetuosos del derecho. No obstante, la delegación del Reino Unido no se opondría a ninguna propuesta razonable destinada a garantizar que esas personas reciban un trato humano. " [Comisión III (Civiles) ] , segunda reunión 26-4-1949), Final Record , Vol. II A, p. 621; General Dillon (Estados Unidos): " No cabe duda de que no se priva de todos sus derechos a las categorías de personas que no se mencionan en el artículo 3 [CG III, art. 4 ] . " Final Record , Vol. II A, p. 409.

  [20]   Final Record , Vol. II A, p. 433.     

  [21] “Son personas protegidas por este Convenio aquellas que, en un momento dado y en las circunstancias de que se trate, se encuentren, en el caso de un conflicto o de una ocupación, en poder de una Potencia de la que no son súbditas; (...) Las categorías de personas que, como los prisioneros de guerra, los heridos y enfe rmos, los miembros del personal médico, están sujetas a otros convenios internacionales, siguen estando protegidas por esas convenios.”, art. 3, Revised and New Draft Conventions for the Protection of War Victims , textos aprobados y enmendados por la XVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1948, pp. 114-115.

  [22]   Final Record , vol. II A, p. 433.

  [23]   Final Record , vol. II A, p. 480.

  [24]   Final Record , vol. III, p. 63.

  [25]   Final Record , vol. II A, p. 481.

  [26]   Final Record , vol. II A, p. 562. Las dos últimas frases del Informe a la Asamblea Plenaria, que hacen referencia a cuestiones distintas, pero que sin embargo fueron entremezcladas, dieron lugar a controversias en la Asamblea Plenaria. Véase el Final Record , vol. II B, p. 268.

  [27]   Final Record , vol. II B, pp. 271 y ss.

  [28] Según se ha establecido, el término “sabotaje”, en un contexto militar, significa actos cometidos para dañar o destruir la infraestructura material del enemigo, las “líneas de comunicación” y las “instalaciones militares” (CG IV, artículos 64 y 68). Véase Rosenblad, op. cit. (nota 14), p. 109.

  [29]   Commentary IV, op. cit.. (nota 12), p. 52, (“Algunos consideraron que el Convenio debería aplicarse sin excepción a todas las personas a que se refería, mientras que para otros resultaba obvio que las personas que hubieran violado las leyes de la guerra no tenían derecho a reclamar la protección prevista por ese instrumento. Esta discrepancia de opiniones, sin embargo, no se puso en evidencia [durante los debates preliminares ] , y el problema sólo se planteó después de la Conferencia de Estocolmo. Se planteó después, porque la Conferencia adoptó una definición de personas protegidas que incluía aquellas que hubieran cometido actos hostiles sin ser miembros de fuerzas armadas regulares.”)

  [30] Sr. Castberg (Noruega): “Naturalmente, los saboteadores no podrían acogerse a la protección estipulada en el Convenio relativo a los prisioneros de guerra; sin embargo, habría que protegerlos contra los tratos criminales y la tortura”. El señor Söderbolm (Suecia) y el señor Dahl (Dinamarca) compartieron esta opinión. El coronel Du Pasquier (Suiza) adoptó una posición algo ambigua al afirmar que “en relación con el estatuto jurídico de quienes violen las leyes de la guerra, el Convenio, obviamente, no protege a los criminales o a los saboteadores. Además, en el artículo 55 [art. 64 del CG IV ] y siguientes se reconoce el principio de que una Potencia ocupante está autorizada a prever regulaciones penales para proteger a sus tropas. Por otra parte, en el artículo 29 [arts. 31 y 32 del CG IV ] y siguientes se han determinado los límites de esa legislación penal y, en particular, se ha prohibido la tortura y la toma de rehenes”. Estaba a favor de la formulación revisada del art. 3 que había redactado el Comité Internacional de la Cruz Roja [¡que habría abarcado a los combatientes ilegales! Así pues, el d elegado italiano, señor Maresca, al expresar su apoyo a la formulación del CICR, propuso que se añadiera una cláusula donde se estipulara que las personas protegidas tenían la obligación de no actuar de modo tal que violaran las leyes de la guerra. ] . El general Schepers (Países Bajos) compartió la opinión de los delegados escandinavos (Comisión III (Civiles)), segunda reunión, 26-04-1949), Final Record , Vol. II A, pp. 621 y ss.

  [31]   Final Record , vol. II A, p. 622.

  [32] Véase Final Record , vol II A, p. 796; Comentarios relativos al proyecto de Convenio, ibíd., p. 814: “La guerra moderna no se libra únicamente en el campo de batalla; también se infiltra en la vida interna de los beligerantes; los agentes secretos del enemigo penetran en los mecanismos internos de la máquina de guerra, sea para espiarlos sea para dañarlos [... ] Por ello, numerosas delegaciones han temido que, so capa de la protección que asigna nuestro convenio, los espías, los saboteadores u otras personas peligrosas para el Estado puedan abusar de los derechos que ese instrumento les confiere. Las delegaciones han considerado que es su obligación evitar que las garantías del Convenio se utilicen para efectuar actividades subrepticias. Así se planteó la idea de que el Convenio debería restringirse en cierta medida por lo que atañe a las personas que constituyen una amenaza encubierta contra la seguridad del Estado. Habida cuenta de la dificultad que se tropieza para descubrir esas actividades clandestinas, la intención es dejar que el Estado adopte libremente las propias medidas de defensa, sin que el Convenio le imponga más obligaciones que la de garantizar un trato humano y lícito. Sobre la base de estas consideraciones se redactó en el artículo 3 A [ art. 5 del CG IV ] (...)”.

  [33]   Final Record , vol. II B, pp. 377, 384: 31 votos a favor, 9 abstenciones (CG IV, art. 4); 25 votos a favor, 9 en contra, 6 abstenciones (CG IV, art. 5). 

  [34] Brigadier Page (Reino Unido), Comisión III (Civiles), segunda reunión, 26-4-1949, Final Record , vol. II A, p. 621.

  [35] “Son personas protegidas por este Convenio aquellas que, en un momento dado y en las circunstancias de que se trate, se encuentren, en el caso de un conflicto o de una ocupación, en poder de una Potencia de la que no son súbditas; (...) El ámbito de aplicación de las disposiciones del Título II es, sin embargo, más amplio, como se estipula en el artículo 2. Las personas que están sujetas a otros convenios internacionales, como prisioneros de guerra, heridos y enfermos, miembros del personal sanitario, siguen estando protegidas por dichos convenios.” Artículo 3, Revised and New Draft Conventions for the Protection of War Victims , textos aprobados y enmendados por la XVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1948, pp. 114-115.

  [36] K. Ipsen, en D. Fleck (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, 1995, p. 301; H. McCoubrey, International Humanitarian Law: Modern Developments in the Limitation of Warfare , Dartmouth, Aldershot, segunda edición, 1998; E. David, Principes de droit des conflits armés , Bruylant, Bruselas, segunda edición, 1999, pp. 397 y ss.; Bothe, Partsch y Solf, op. cit. (nota 17), pp. 261 y ss.; Aldrich, op. cit. (nota 7), p. 893, nota al pie 12; G.I.A.D. Draper, “The status of combatants and the question of guerrilla warfare”, British Yearbook of International Law , 1971, p. 197 (reconoce la aplicabilidad del CG IV a las personas que no reúnen las condiciones determinadas en el art. 4 del CG III, pero que participan en las hostilidades en territorio del enemigo o en territorio ocupado, dentro de los límites establecidos en el art. 5 del CG IV); Rosenblad, op. cit. (nota 14), p. 98 (reconoce la aplicabilidad del CG IV a los miembros de movimientos de resistencia organizados que no llenan las condiciones del art. 4 del CG III, dentro de los límites establecidos en el art. 5 del CG IV); Kalshoven, op. cit. (nota 15), p. 71 (reconoce la aplicabilidad del CG IV a personas que no llenan las condiciones del art. 4 del CG III, pero que participan en las hostilidades en territorio del enemigo o en territorios ocupados. En situaciones diferentes de enfrentamientos en territorio del enemigo o en territorios ocupados, “el combatiente de la guerrilla que caiga en poder del enemigo no recibirá la protección que se asigna a las personas protegidas en territorios ocupados. No obstante, se propone que ese combatiente no quede despojado de toda protección. El principio estipulado en el art. 3 en relación con los conflictos armados sin carácter internacional establece un requisito mínimo, por debajo del cual tampoco deberían situarse los beligerantes en otras situaciones (...) En mi opinión, el argumento más sólido para defender esta posición reside en el elemento de la nacionalidad extranjera del combatiente y, por ende, en la lealtad a la Parte opuesta a la que lo tiene en su poder”.

  [37] R.R. Baxter, “So-called ‘ unprivileged belligerancy’: Spies, guerrillas, and saboteurs”, British Yearbook of International Law , 1951, pp. 328 y ss., R.R. Baxter, “The duties of combatants and the conduct of hostilities (Law of The Hague)”, in Henry Dunant y UNESCO (ed.), International Dimensions of Humanitarian Law , Martinus Nijhoff, La Haya, 1988, pp. 105 y ss.

  [38] Por ejemplo, I. Detter, The Law of War , Cambridge University Press, 2000, p. 136; R.K. Goldmann/B.D. Tittemore, “Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: Their status and rigths under international humanitarian and human rights law”, en www.asil.org/taskforce/goldman.pdf, p. 38; C. Greenwood, “International law and the “war against terrorism”, International Affairs 2002 , p. 316; Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, op. cit.. (nota 5), párr. 74.

  [39] 317 U.S. 1, 63 S.Ct.2 (1942).

  [40] TPIY, Juicio, El fiscal c/ Delalic et al., IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, párr. 271 (el subrayado es nuestro).

  [41] Véase A. Rosas, The Legal Status of Prisoners of War , Helsinki, Suomalainen Tiedeakatemia, 1976, p. 411; Baxter, “Unprivileged belligerancy”, op. cit. (nota 37), pp. 329 y ss.

  [42] H.P. Gasser, in Fleck (ed.), op. cit. (nota 36), p. 528.

  [43] Véanse notas al pie 30 y 31.

  [44] Disposiciones sobre:

• la designación de zonas y localidades sanitarias y de seguridad, así como de zonas neutralizadas;

• la concertación de acuerdos para la evacuación de categorías de personas especialmente vulnerables;

• la protección de hospitales civiles;

• la protección del personal sanitario;

• a protección de los medios de transporte terrestres, marítimos y aéreos de civiles heridos y enfermos y de otras categorías de personas especialmente vulnerables;

• el libre paso de los envíos de socorros;

• la protección especial de los niños;

• la autorización de intercambiar noticias familiares; y

• las facilidades que deben darse para la búsqueda de personas desaparecidas.

A los efectos de este artículo, estas disposiciones no son relevantes porque no reglamentan el trato, la detención o el enjuiciamiento de las personas protegidas.

  [45] Además, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, cuya aplicación es reconocida en todo tipo de conflicto armado como asunto de derecho internacional consuetudinario (véase la Corte Internacional de Justicia en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America ), Merits, Judgment, ICJ, Compilación de 1986, (p. 114, párr. 218) también sería aplicable, al igual que otras garantías fundamentales, que se analizan más abajo. [46] En el asunto Rajic , (Revista de la Acusación, Fiscal c/ Ivica Rajic , IT-95-12-R61, párrafos 35-37), el TPIY sostuvo que: “En el Comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre los Convenios de Ginebra, se propone que la definición de persona protegida sea interpretada de manera amplia. En el Comentario se afirma que la finalidad de las expresiones “en cualquier momento y de la manera que sea” es garantizar que todas las situaciones y todos los casos queden contemplados”, Comité Internacional de la Cruz Roja, Commentary: IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War 47 (Ginebra, 1958) (...) En la pág. 47, añade que la expresión “en poder de” está empleada en un sentido muy general.

No se trata de una mera cuestión de estar directamente en poder del enemigo, como un prisionero. Para decirlo de otro modo, la expresión “en poder de” no debe interpretarse necesariamente en un sentido físico; significa, simplemente, que la persona se encuentra en un territorio que está bajo el control de la Potencia en cuestión”.

  [47]   Commentary IV, op. cit. (nota 12), p. 47.

  [48] Draper, op. cit. (nota 36), p. 197; Baxter, “Unprivileged belligerency”, op. cit. (nota 37), pp 328 y 343 y ss.; Baxter, “Duties of combatants”, op. cit. (nota 37), pp. 105 y ss.; Kalshoven, op. cit. (nota 15), pp. 70 y ss., 73; Rosas, op. cit. (nota 41), pp. 411 y ss. En una de sus publicaciones, el CICR también ha sostenido ese punto de vista, que podría llevar a la misma interpretación: “...así, por ejemplo, los guerrilleros que no reúnen estas condiciones [las del artículo 4 de l CG III ] y operan en territorio ocupado están protegidos por el CG IV”, Reglas aplicables en la guerrilla , Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, Documentación presentada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, enero de 1971, p. 21.

  [49] Draper, op. cit. (nota 36), p. 197.

  [50] Véase Kalshoven, op. cit. (nota 15), p. 72, en relación con los combatientes de la guerrilla, a los que define como personas (que participan directamente en las hostilidades) que no son consideradas prisioneros de guerra, ibíd., pp. 65, 69.

  [51] Véanse referencias en la nota 10.

  [52] En cuanto a las posibles derogaciones establecidas en el párrafo 1, en Commentary IV, op. cit. (nota 12), p. 55, se señala lo siguiente: “Esos derechos a los que se hace referencia no son muy extensivos, en el caso de las personas protegidas detenidas son bastante limitados; consisten, esencialmente, en el derecho a intercambiar correspondencia, el derecho a recibir socorros individuales o colectivos, el derecho a recibir asistencia espiritual de ministros de su credo y el derecho a ser visitados por representantes de la Potencia protectora o del Comité Internacional de la Cruz Roja. Es razonable suponer que no se puede recurrir al argumento de la seguridad del Estado para privar a esas personas del beneficio de otras disposiciones, por ejemplo la del artículo 37, según el cual esas personas deben ser tratadas con humanidad cuand o estén en detención preventiva o cumpliendo un castigo de privación de libertad; o la del artículo 38, según el cual podrán recibir tratamiento médico si su estado de salud lo requiere. Además, sería realmente inhumano impedir que un capellán visite a una persona detenida que se encuentra gravemente enferma. La tortura y el recurso a las represalias están, obviamente, prohibidos. Cabe señalar, por otra parte, que esta disposición no dispensa a la Potencia detenedora de sus obligaciones respecto de la parte adversa. Ésta sigue estando plenamente vinculada por la obligación que le impone el artículo 136 de transmitir a la oficina oficial de información datos relativos a las personas protegidas que estén en su poder por más de dos semanas. En realidad, éste no es un derecho o un privilegio de la persona protegida, sino una obligación de la Potencia detenedora”.

  [53] En lo que respecta a la sospecha, es importante subrayar que “no se puede considerar sospechosa a una categoría de personas en su conjunto; no pueden tomarse medidas colectivas en virtud de este artículo; deben existir fundamentos que justifiquen la acción en cada caso individual”, Commentary IV, op. cit. (nota 12), p. 55. Véase también Final Record , vol. II A, p. 815 (Informe de la Comisión III a la Asamblea Plenaria).

  [54] Rosas, op. cit. (nota 41), p. 412.

  [55] Véase el debate que tuvo lugar en la Conferencia entre los representantes de la URSS y los del Reino Unido, Final Record , vol. II B, pp. 379 y ss.

  [56] Art.32, CG IV. Véase también el Final Record , Vol. II A, p. 815 (Informe de la Comisión III a la Asamblea Plenaria): “El tercer párrafo define lo que los dos primeros expresan más bien vagamente. Confirma las obligaciones del Estado en lo que respecta al trato humano y los procedimientos penales correctos; no debilita en absoluto la vehemencia de la prohibición de la tortura o de los tratos brutales”. Véanse también los fallos del TPIY en el asunto Delalic , que fueron adoptados “a fin de determinar la esencia del delito de trato inhumano [de conformidad con los Convenios de Ginebra ] , la terminología debe entenderse en el contexto de las disposiciones pertinentes de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales”. El Tribunal tomó en consideración la prohibición de los tratos inhumanos en el contexto del art.12, II CG; arts.13, 20 y 46, CG III; arts. 27 y 32, CG IV; art. 3 común I-CG IV; art. 75, P I; y arts. 4 y 7, P II; de conformidad con estos artículos las personas protegidas “deben ser tratadas con humanidad”. Toda conducta que se oponga al comportamiento prescrito en estas disposiciones será considerada como trato inhumano.

  [57]   Commentary IV, op. cit. (nota 12), p. 58.

  [58] Ibíd., art.126, p. 497; Kalshoven, op. cit. (nota 15), p. 72. De otro modo, se tomaría como base el artículo 3 común, Commentary IV, op. cit. (nota 12), artículo 5, p. 58.

  [59] Véase la declaración del CICR en la Conferencia Diplomática de 1974-1977, CDDH/III/SR.43, OR vol. XV, pp. 25 y ss.; Finlandia, ibíd., p. 27, Bélgica, ibíd . , p. 31, Santa Sede, ibíd., p. 34.

  [60] Este párrafo no abarca a los combatientes a quienes se deniega el estatuto de prisionero de guerra por aplicación del párrafo 4 del artículo 44 (es decir los miembros de las fuerzas armadas que no cumplen las exigencias fundamentales de distinción). En realidad, éstos siguen estando dentro del ámbito de las garantías procesales del III Convenio, mientras que la disposición de que se trata aquí concierne a las personas a las que se deniegan esas garantías.

  [61] Véase también el Comentario del CICR sobre el proyecto de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (octubre de 1973), en particular sobre el proyecto de artículo 65 [artículo 75 del P I ] : “El propósito de este proyecto es rectificar una omisión en el derecho convencional existente; por un lado, las personas que no están protegidas por los Convenios I-III no están siempre necesariamente protegidas por el IV Convenio, como demuestra el artículo 4 de este instrumento; por otro lado, el artículo 5 del IV Convenio relativo a las derogaciones es más bien difícil de interpretar y parece restringir indebidamente los derechos de las personas protegidas”, pp. 81 y ss.

  [62] “A este respecto, se prohíben en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas (...) d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables (...)”.

  [63] “Se aplicarán, por analogía, los artículos del 71 al 76, ambos incluidos, a las diligencias judiciales contra internados que estén en el territorio nacional de la Potencia detenedora.”

  [64] Bothe, Partsch y Solf, op. cit. (nota 17), pp. 261 y ss.

  [65] Comentario sobre el artículo 45, en Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) , CICR, Plaza & Janés Editores, Bogotá, 2000, apart. 1761. Véase también el comentario sobre el artículo 51, en ibíd. , apart.1942.

  [66] Véase Greenwood, op. cit. (nota 38), p. 316; Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, op. cit. (nota 5), párr.76; Aldrich, op. cit. (nota 7), p. 893.

  [67] Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, op. cit. (nota 5), párr. 74; Y. Dinstein, “The distinction between unlawful combatants and war criminals”, en Y.Dinstein (ed.), International Law at a Time of Perplexity , 1989, p. 112.

  [68] Ipsen, en Fleck (ed.), op. cit. (nota 36), p. 301; McCoubrey, op. cit. (nota 36), p. 137; David, op. cit. (nota 36), pp. 397 y ss.; Bothe, Partsch y Solf, op. cit. (nota 17), pp. 261 y ss.; Aldrich, op. cit. (nota 7), p. 893, nota al pie de página 12.

  [69] G. Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and Tribunals , vol. II, Stevens, Londres, 1968, pp. 115 y ss.; Draper, op. cit. (nota 36), p. 197; Rosenblad, op. cit. (nota 14), p. 98; Kalshoven, op. cit. (nota 15), p. 71.

  [70] C. Rousseau, Le droit des conflits armés, A.Pedone, París, 1983, p. 68; Dinstein, op. cit. (nota 67), p. 105; Commentary IV, op. cit. (nota 12), p. 50; Kalshoven, op. cit. (nota 15), pp. 73 y ss.

  [71] Dinstein, op. cit. (nota 67), p. 114; Kaslhoven, op. cit. (nota 15), p. 73.

  [72] Baxter, “Unprivileged Belligerancy”, op. cit. (nota 37), p. 73.

  [73] Draper, op. cit. (nota 36), pp. 197-198; Baxter, “Unprivileged Belligerancy”, op. cit. (nota 37), pp. 336, 337, 340; Baxter, “Duties of Combatants”, op. cit. (nota 37), pp. 105 y ss.; Schwarzenberger, op. cit. (nota 69), pp. 115 y ss.; M.H.F. Clarke, T.Glynn y A.P. V. Rogers, “Combatant and Prisioner of War Status”, en M.A.Meyer (ed.), Armed Conflict and the New Law: aspects of the 1977 Geneva Protocols and the 1981 Weapons Conventions , Insti tuto Británico de Derecho Internacional y Derecho Comparativo, Londres, 1989, p. 125; Rousseau, op. cit. (nota 70), p. 68; Dinstein, op. cit. (nota 67), p. 112; Kalshoven, op. cit. (nota 15), pp. 73 y ss.

  [74] Dinstein, op. cit. (nota 67), p. 112.

  [75] Véase el comentario sobre el artículo 44 en Comentario, op. cit. (nota 65), apartados 1721 y ss.   (omitimos aquí las notas al pie de página):

“El Relator explica la presente disposición como sigue:

‘El párrafo 5 representa una importante innovación desarrollada por el Grupo de Trabajo. Serviría para garantizar que todo combatiente capturado mientras no participa en un ataque o en una operación militar preparatoria de un ataque conserva sus derechos de combatiente y su estatuto de prisionero de guerra haya o no violado anteriormente la norma establecida en la segunda frase del párrafo 3. Esta norma debiera en muchos casos cubrir a la gran mayoría de los prisioneros y protegería contra todo intento por parte de quienes los hayan capturado de desenterrar o forjar antecedentes que pudieran privarles de la protección que les corresponde.’

Por lo tanto, sólo se puede privar de su estatuto de combatiente y de su derecho a ser considerado como prisionero de guerra al miembro de las fuerzas armadas cogido in fraganti . Para que sea aplicable el párrafo 4 del presente artículo, es necesario que la infracción se haya cometido en el momento de la captura o inmediatamente antes de la captura. Este vínculo con las circunstancias de la captura debe ser lo suficient emente estrecho en el tiempo para que los mismos que la realizan puedan comprobarlo. Se trata, pues, del delito flagrante. No cabe la menor duda de que hay aquí, mutatis mutandi , una analogía con la situación del espía y, por consiguiente, cierta relación con la noción de beligerante no privilegiado. De la misma manera que el espía, el combatiente que no lleve sus armas abiertamente debe ser sorprendido in fraganti para que le sea aplicable la sanción. Y también como el espía, el combatiente que es capturado, pero que no comete esa infracción, no incurre en ninguna responsabilidad por sus actos anteriores. Cabe señalar, no obstante, que, contrariamente al espionaje, que no está prohibido por el derecho de los conflictos armados, sino sólo castigado, el hecho de que un combatiente no lleve abiertamente las armas está prohibido por el Protocolo y compromete, en principio, su responsabilidad. Pero en la práctica, el adversario no puede hacer nada contra él en el terreno penal, mientras no lo haya sorprendido en flagrante delito en el momento de la captura. La prohibición existe, pero la sanción sólo es aplicable con esta condición. El combatiente que comete esta infracción conserva, al menos provisionalmente, su estatuto de combatiente y su derecho a la condición de prisionero de guerra. Si lo capturan y no la ha cometido, entonces es prisionero de guerra y sólo podrá castigársele en cumplimiento del párrafo 2”.

  [76] Miembros de las fuerzas armadas regulares.

  [77] Miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, que no pertenecen a las fuerzas armadas regulares.

  [78] Miembros de las fuerzas armadas regulares de un gobierno o de una autoridad no recon ocidos.

  [79] Levantamiento masivo.

  [80] En relación con las diferentes perspectivas adoptadas en el CG IV y en el P I, véase al comentario sobre el artículo 50 en Comentario, op. cit. (nota 65), apartado 1908: “El IV Convenio de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles, contiene en su artículo 4 una definición de las personas protegidas por este Convenio contra la arbitrariedad del enemigo cuando se encuentren en poder de éste, lo que es el principal objeto del Convenio. Pero su Título II, que lleva el epígrafe de “Protección general de la población contra ciertos efectos de la guerra” tiene un ámbito de aplicación más amplio, pues, según el artículo 13, este Título se refiere “al conjunto de la población de los países en conflicto”. Se trata de una definición que se acerca mucho a la definición de la población civil que se da en el presente artículo 50”.

  [81] Véase el artículo 51 (3) del P I: “Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación ” (el subrayado es nuestro). Comentario del artículo 51 en Comentario, op. cit. (nota 65), apartado 1944; Bothe, Partsch y Solf, op. cit. (nota 17), p. 301.

  [82] Artículo 23 (c) del Reglamento de La Haya de 1907. Véase también CICR, Reglas aplicables en la guerrilla, op. cit. (nota 48), p. 19.

  [83] Artículo 23 (d) del Reglamento de La Haya de 1907. Véase también C ICR, Reglas aplicables en la guerrilla, op. cit. (nota 48), p. 19; Kalshoven, op. cit. (nota 15), pp. 67 y ss.