En su más reciente actualización de comentarios a los Convenios de Ginebra, publicada en marzo de 2016, el CICR incluyó el concepto de "acuerdo especial". En este texto, se explican las condiciones para que un acuerdo parcial o final de paz pueda ser considerado como acuerdo especial a la luz del derecho internacional humanitario.
El documento señala que un acuerdo de paz, un acuerdo de cese de hostilidades u otro similar pueden ser considerados acuerdos especiales si contienen cláusulas para crear otras obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra y/o sus Protocolos adicionales. Esto está contemplado en el artículo 3 común, que aplica para conflictos armados internos.
1. Introducción
1. El párrafo 3 del artículo 3 común invita a las partes en conflicto a concluir acuerdos para aplicar, además del artículo 3 común, "las otras disposiciones" de los Convenios de Ginebra que no son formalmente aplicables en un conflicto armado sin carácter internacional. Este párrafo refleja de por sí el carácter más bien rudimentario del derecho humanitario convencional aplicable en esos conflictos. Es importante recordar, al respecto, que el derecho internacional humanitario consuetudinario se aplica incluso en ausencia de un acuerdo especial entre las partes en un conflicto armado no internacional.
2. Los acuerdos especiales pueden "proveer una relación sencilla del derecho aplicable al contexto, o bien una extensa lista de las disposiciones del DIH diferentes del derecho ya aplicable, y lograr un compromiso claro de las partes de acatar este derecho" (1). Los beneficios de negociar acuerdos especiales "van más allá de los términos formales plasmados en el documento. El hecho mismo de que las partes en un conflicto se pongan en contacto para negociar el acuerdo puede ser de gran valor" (2).
3. La Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales también alienta a las partes en conflictos armados no internacionales a "poner en vigor, mediante acuerdos especiales, todas las demás disposiciones de [esa] Convención o parte de ellas" (3). La posibilidad de concluir acuerdos especiales en conflictos armados internacionales está establecida en el artículo 6 común (artículo 7 del IV Convenio de Ginebra).
2. Antecedentes históricos
4. Una de las primeras propuestas para la aplicación del derecho humanitario a los conflictos armados sin carácter internacional, que se formuló mientras se preparaban los proyectos de convenios para la Conferencia Diplomática de 1949, consistió en que las partes en esos conflictos fueran "invitadas a declarar su disposición a aplicar los principios del Convenio".Esta propuesta contiene el origen del concepto de recurrir a un acuerdo especial para poner en vigor todas las disposiciones de los Convenios para las partes en conflictos armados sin carácter internacional. Esta posibilidad ocupó un lugar preponderante en casi todas las reiteraciones de lo que en su momento fue el proyecto de artículo 2 (4) propuesto durante la Conferencia Diplomática (5) y que fue finalmente retenido como el párrafo 3 del artículo 3 común.
5. Un ejemplo histórico del uso de esos acuerdos en conflictos armados sin carácter internacional, que no se basa en ninguna disposición convencional (puesto que no existía ninguna en ese entonces), ocurrió durante la Guerra Civil Española (1936-1939), cuando las partes firmaron acuerdos paralelos en cuyo marco el CICR aceptaba prestar servicios humanitarios durante el conflicto (6).
3. Comentario
6. El artículo 3 común establece que "las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio". Una lectura ceñida del texto indicaría que el párrafo parece sugerir que solo un acuerdo que explícitamente ponga en vigor las demás disposiciones de uno o más de los cuatro Convenios de Ginebra puede considerarse un acuerdo especial y que los acuerdos que trascienden las disposiciones de los Convenios de Ginebra no pueden considerarse acuerdos especiales.
Sin embargo, como la finalidad de la disposición es alentar a las partes en un conflicto armado a acordar un conjunto de normas más amplio para proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades, los acuerdos especiales que dispongan la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, o que prevean un conjunto de normas más amplio que el que establecen los Convenios de Ginebra, en particular las del Protocolo adicional I, pueden considerarse acuerdos especiales conforme al artículo 3 común. Por otro lado, los acuerdos donde se afirme que las partes no emplearán determinado tipo de arma, o que confirmen o establezcan normas sobre la conducción de las hostilidades, también pueden constituir acuerdos especiales.
7. Los acuerdos pueden ser de carácter meramente declaratorio, en el sentido de que pueden reconocer obligaciones del derecho convencional o consuetudinario que ya sean aplicables, o bien pueden establecer disposiciones más detalladas para aplicar obligaciones existentes o nuevas. Lo que importa es que las disposiciones que se pongan en vigor entre las partes sirvan para proteger a las víctimas del conflicto armado. En realidad, diversos tipos de acuerdos pueden considerarse acuerdos especiales a los fines de este artículo, Además, en la práctica, grupos armados no estatales y otros actores han recurrido a diferentes medios para expresar un compromiso de respetar diversas normas del derecho humanitario (7).
8. Las partes "harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o ...". Por consiguiente, en lugar de tan solo señalar a las partes la posibilidad de concluir acuerdos de ese tipo, la disposición las alienta a hacer importantes esfuerzos para poner en vigor las obligaciones tendientes a proteger a las víctimas y limitar el sufrimiento causado por el conflicto armado. El carácter apremiante de esta exhortación está confirmado por la versión francesa del artículo, que utiliza la expresión "s'efforceront".
9. El caso más claro de un acuerdo especial conforme el artículo 3 común es un acuerdo firmado entre un grupo armado no estatal y el Estado contra el cual libra hostilidades, o entre dos grupos armados no estatales que luchan entre ellos. Un ejemplo son los acuerdos establecidos entre las partes en los conflictos armados en ex Yugoslavia en los años 1990 para poner en vigor numerosas disposiciones de los Convenios de Ginebra y algunas disposiciones de los Protocolos adicionales (8). Otros ejemplos son el Acuerdo de Intercambio Humanitario entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Gobierno de Colombia, concluido en 2001 (9); el Acuerdo Humanitario de Cese de las Hostilidades sobre el Conflicto en Darfur, concluido en 2004 (10); el Código de Conducta para el Cese de las Hostilidades entre el Gobierno de Nepal y el CPN (maoísta), concluido en 2006 (11); y el Acuerdo Integral sobre el Respeto de los Derechos Humanos y el DIH en Filipinas, concluido en 1998 (12). Estos acuerdos se concertaron en el contexto de conflictos armados en curso y su finalidad fue regular las hostilidades, permitir la prestación de asistencia humanitaria o aliviar los efectos negativos del conflicto en la población, entre otras cosas.
10. Un acuerdo de paz, un acuerdo de cese de hostilidades u otro acuerdo también pueden constituir acuerdos especiales a los fines del artículo 3 común, o un medio para aplicar ese artículo, si contienen cláusulas para crear otras obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra y/o sus Protocolos adicionales. Al respecto, cabe recordar que los "acuerdos de paz" concluidos con miras a poner término a las hostilidades pueden contener disposiciones derivadas de otros tratados de derecho humanitario, como la concesión de una amnistía a los combatientes que hayan realizado sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra, la liberación de todas las personas capturadas o el compromiso de buscar a las personas desaparecidas (13). Si contienen disposiciones derivadas del derecho humanitario, o si implementan obligaciones del derecho humanitario que ya incumben a las partes, esos acuerdos, o las disposiciones pertinentes, según corresponda, pueden constituir acuerdos especiales conforme al artículo 3 común. Esto es particularmente importante, dado que las hostilidades no siempre cesan apenas se concluye un acuerdo de paz.
11. Análogamente, un acuerdo puede contener obligaciones derivadas del derecho de los derechos humanos y ayudar a aplicar el derecho humanitario. Por ejemplo, puede proponerse dar mayor precisión a la obligación de celebrar juicios imparciales o basarse en el derecho internacional de los derechos humanos de alguna otra manera (14). En algunos casos, una norma puede ser idéntica en el derecho de los derechos humanos y en el derecho humanitario, de modo que es irrelevante si las partes en el acuerdo han considerado que la norma deriva de un ordenamiento jurídico o del otro. Una vez más, toda disposición incluida en un acuerdo para aplicar o poner en vigor el derecho humanitario puede constituir un acuerdo especial a los fines del artículo 3 común.
12. Los acuerdos especiales pueden adoptar diferentes formas y formatos. Las declaraciones paralelas o "acuerdos triangulares" entre cada parte en el conflicto y una tercera parte, como una organización estatal o una organización internacional, también pueden ser acuerdos especiales, en función de las circunstancias. Lo que cuenta es la expresión del consentimiento de las partes de respetar o aplicar el derecho humanitario u obligaciones específicas. Esto puede hacerse a través de declaraciones paralelas negociadas conjuntamente y que contengan términos que expresen la disposición de las partes a estar obligadas por ellas (15). Así se considere o no un acuerdo especial en el sentido del artículo 3 común, cuando una parte en un conflicto concluye un acuerdo con una organización humanitaria para permitirle realizar actividades humanitarias, ese acuerdo puede ayudar a la parte a aplicar las obligaciones que tiene en virtud del derecho humanitario o a poner en vigor otras disposiciones de los Convenios.
13. Si el acuerdo se hace por escrito, probablemente sea más fácil probar los términos precisos de los compromisos contraídos por las partes. Esto sucede con los acuerdos que aplican una amplia gama de obligaciones del derecho humanitario. Además, los acuerdos que establecen zonas de seguridad o zonas sanitarias, o que fijan garantías judiciales, por ejemplo, deben plasmarse por escrito (16).
Sin embargo, en algunas circunstancias y en torno a una cuestión de menor importancia, puede no ser esencial establecer un acuerdo por escrito, si se lo hace de una forma fiable. Por ejemplo, un compromiso claro de permitir el acceso para la prestación de ayuda humanitaria, acordado por todas las partes y ampliamente difundido o comunicado eficazmente de alguna otra forma, constituirá un acuerdo especial a los fines del artículo 3 común. Dicho esto, el acuerdo deberá ser lo suficientemente exhaustivo como para que las obligaciones y las expectativas estén claras (17).
14. Se ha de subrayar que, aunque hayan establecido un acuerdo relativo a un número más limitado de disposiciones adicionales, las partes están obligadas por todas las normas aplicables del derecho humanitario. Por otro lado, los acuerdos no pueden apartarse del derecho humanitario aplicable de modo tal que disminuyan la protección que confiere ese derecho. Esta conclusión deriva de una lectura directa del texto del artículo 3 común, que establece que "cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de respetar, como mínimo, las disposiciones" de ese artículo (18). Este enfoque también se adopta en el artículo 6 común (artículo 7 del IV Convenio de Ginebra), que especifica que los acuerdos especiales concluidos en conflictos armados internacionales no pueden perjudicar la situación de las personas protegidas por los Convenios, ni restringir los derechos que en éstos se les otorgan.
15. Cabe observar, por otro lado, que las partes en conflictos armados no internacionales suelen concluir acuerdos con otras partes en el conflicto, con sus aliados y con organizaciones internacionales. Muchos de estos acuerdos, aunque no todos, pueden constituir acuerdos especiales en el sentido del artículo 3 común. El propósito de esta disposición es alentar a las partes en conflictos armados sin carácter internacional a acordar un conjunto de normas más exhaustivo para proteger a quienes no participan o han dejado de participar en las hostilidades, así como para aplicar mejor las obligaciones existentes.
Los acuerdos que disponen la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, o que abarcan un conjunto de normas más amplio que el que establecen los Convenios de Ginebra, y que se concluyen entre aliados, y no entre partes en el conflicto, no son acuerdos especiales en el sentido del artículo 3 común, pero de todos modos pueden ser un medio eficaz y bienvenido para hacer respetar el derecho humanitario.
16. Grupos armados no estatales y Gobiernos también han firmado declaraciones o acuerdos con organizaciones internacionales con competencias especiales a fin de comprometer al grupo o al Estado a mejorar su cumplimiento del respeto de una cuestión específica. Algunos de esos acuerdos pueden interpretarse como un tipo de declaración unilateral, mientras que otros pueden ser acuerdos entre dos o más partes (19). Por ejemplo, una facción del Ejército de Liberación del Sudán firmó un "plan de acción" con UNICEF en cuyo marco se comprometió a "poner fin al reclutamiento y a liberar a todos los niños menores de 18 años" (20). La Oficina de la ONU del Representante Especial del Secretario General para los niños y los conflictos armados ha firmado "planes de acción" de ese tipo con varios otros grupos armados no estatales y con Estados para prevenir y/o terminar con el uso o el reclutamiento de niños en conflictos armados (21).
Análogamente, grupos armados no estatales han firmado actas de compromiso con una organización no gubernamental, Llamamiento de Ginebra, en las que expresaron su compromiso de respetar el derecho humanitario en ámbitos específicos (22). Por consiguiente, no es necesario un compromiso expreso entre las partes en conflicto para dejar en claro las obligaciones que esas partes tienen en virtud del derecho humanitario.
17. En realidad, no es infrecuente que los grupos armados no estatales se comprometan a respetar el derecho humanitario a través de diversos mecanismos. Algunos de estos mecanismos son los acuerdos especiales dispuestos en el artículo 3 común, así como las declaraciones unilaterales, los códigos de conducta o la firma de una "acta de compromiso" o de un "plan de acción", por nombrar unos pocos (23). Todos estos mecanismos ofrecen "la oportunidad para una parte en un conflicto de hacer un "compromiso expreso" de su voluntad o intención de respetar el DIH" y se los debe alentar (24). Especialmente cuando son exhaustivos y están acompañados de esfuerzos concretos y sinceros por cumplir los compromisos contraídos, los acuerdos pueden ser eficaces a la hora de fortalecer el respeto del derecho humanitario (25). Sin embargo, la ausencia de esos compromisos no reduce las obligaciones de los grupos armados no estatales de acatar el derecho internacional convencional y consuetudinario.
18. Cuando una parte ha asumido obligaciones adicionales en virtud del derecho humanitario, así sea a través de un acuerdo especial, una declaración unilateral u otro medio para expresar su compromiso, incluido un código de conducta, debe poder respetar las obligaciones que ha contraído. De este modo, los acuerdos no se convierten en palabras vacías que, en última instancia, pueden menoscabar el respeto del derecho humanitario.
19. Una organización humanitaria imparcial, como el CICR, puede ofrecer sus servicios para facilitar la conclusión de acuerdos especiales o para ayudar a aplicarlos (26). Si bien puede no existir la obligación general de concluir un acuerdo especial, en algunas circunstancias ese acuerdo puede ser un medio vital para respetar las obligaciones existentes en materia de derecho humanitario, como permitir que los heridos y los enfermos sean recogidos y asistidos, o averiguar el paradero de las personas desaparecidas. Asimismo, es importante observar que, cuando desean asignar a una tercera parte un papel específico de control o vigilancia, las partes en un acuerdo deben asegurarse de tener el consentimiento de esa entidad para cumplir ese papel.
20. Por último, conviene recordar que la capacidad de concluir acuerdos especiales está estrechamente ligada a la observación que contiene el artículo 3(4) común, según la cual "la aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto". Por consiguiente, no puede deducirse que el reconocimiento de la capacidad de concluir acuerdos especiales para poner en vigor obligaciones adicionales de los Convenios implique un reconocimiento de beligerancia o de algún modo signifique que la parte no estatal en el acuerdo posea plena personalidad jurídica internacional (27). No es infrecuente que las partes en acuerdos especiales reiteren que el acuerdo no afecta su estatuto jurídico (28). Si bien se considera que los acuerdos especiales no prevalecen sobre el derecho nacional como sí podrían prevalecer los tratados internacionales, no debe recurrirse al derecho nacional para obstaculizar la aplicación de un acuerdo especial negociado de buena fe por las partes en conflicto (29).