Los bienes que generan ingresos para los conflictos armados y el DIH

Los activos que sirven para financiar la guerra no son objetivo militar.

04 junio 2020
Los bienes que generan ingresos para los conflictos armados y el DIH

Según el Derecho Internacional Humanitario (DIH), los bienes que ofrecen una contribución puramente económica o financiera a una parte en conflicto siempre deben ser considerados como bienes civiles y, por lo tanto, están protegidos contra los ataques directos. Este sería el caso, por ejemplo, de las plantaciones de cultivos ilícitos o de los oleoductos.

El presente artículo se encuentra estructurado alrededor de tres puntos principales. En primer lugar, se esbozan las diferencias entre el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos.

Posteriormente, se lleva a cabo un análisis de los principios de la conducción de las hostilidades. Por último, se estudian en mayor detalle algunos elementos básicos vinculados con el llamado principio de distinción, incluida la noción de objetivo militar y la lectura jurídica de los ataques dirigidos contra objetivos por su valor para generar ingresos para el esfuerzo de guerra.

1. El derecho internacional humanitario (DIH) y su diferencia con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH)

Al Derecho Internacional Humanitario (DIH) se lo conoce como el derecho de los conflictos armados o el derecho de la guerra (jus in bello).

Este es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, limita los medios y métodos de los conflictos armados. Además, protege a las personas que no participan o que han dejado de participar en los combates1

El DIH comprende aquellas normas de derecho internacional que establecen estándares mínimos de humanidad que deben respetarse en cualquier situación de conflicto armado.

Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), establece las obligaciones que los estados deben respetar hacia las personas que se encuentren bajo su jurisdicción2. Así, protege a las personas contra el empleo ilegal, innecesario o desproporcionado de la fuerza por parte de las autoridades estatales3. Si bien estas ramas del derecho coinciden en ciertos aspectos, existen entre ellas diferencias significativas.

 1.1. Ámbito de aplicación del DIH y del DIDH

El DIH ha sido específicamente formulado para regir situaciones de conflicto armado. Por esta razón, aplica única y exclusivamente cuando se cumplen los criterios objetivos para que exista un conflicto armado, ya sea de carácter internacional o no internacional4.

Mientras la aplicación personal, material y territorial del DIH depende de la existencia de un nexo con un conflicto armado, la aplicabilidad de las protecciones que confiere el DIDH depende de si el individuo se encuentra bajo la jurisdicción de un Estado5

El DIDH aplica en todo momento, es decir, en tiempos de conflicto armado y de paz, mientras que el DIH es un derecho de excepción que aplica como ley especial (lex specialis) únicamente en caso de ruptura del orden jurídico interno o internacional, es decir, cuando existe un conflicto armado6.

1.2. Uso de la Fuerza en el DIDH

Como quedó constatado anteriormente, si no existe un conflicto armado o nexo con dicho conflicto, las discrepancias entre Estados o entre grupos de personas y el Estado, así como las cuestiones de protección individual de los derechos, deben ser resueltas por el derecho aplicable en tiempo de paz, es decir el DIDH.

En efecto, todo empleo de la fuerza u otra autoridad que ejerzan los Estados en contra de grupos o individuos que se encuentren dentro de su jurisdicción y los hechos de violencia o daños que ocasionen dichos grupos o individuos quedarán en el ámbito del mantenimiento de la ley y el orden público. Por lo tanto, estarán regulados por el derecho nacional y los derechos humanos7

En consecuencia, si no existe un conflicto armado o la situación no tiene nexo con éste, el uso de la fuerza será regido por el DIDH. 

La comunidad internacional ha desarrollado una serie de estándares sobre la regulación del uso de la fuerza bajo el mantenimiento del orden público, que constituye un medio de interpretación de las normas del DIDH sobre la materia. Dichos estándares se encuentran principalmente en dos instrumentos: (i) el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley—CC (1979) y, (ii) los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley—PB (1990).

Bajo estos estándares, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (FEHCL) deben, en la medida de lo posible, utilizar medios no violentos antes de recurrir al uso de la fuerza y armas de fuego u otras armas8

Al usar la fuerza un FEHCL tiene que probar la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad. Además, deberá ser responsable cuando el uso de la fuerza sea excesivo o arbitrario9

La legalidad, requiere que los estados adopten reglas y regulaciones para gobernar todas las circunstancias que rodean el uso de la fuerza (quién, cuándo y cómo)10; la necesidad, que los FEHCL solo usen la fuerza cuando se estrictamente necesario11, es decir, que usar la fuerza debe ser una medida excepcional, como último recurso, empleando los medios menos dañinos necesarios para el cumplimiento de la ley12.

Finalmente, el principio de proporcionalidad requiere que la cantidad de fuerza usada, y el daño potencial que puede causar, permanezcan restringidos a lo estrictamente proporcional en relación con la gravedad del delito y el objetivo legítimo13

En consecuencia, el uso de la fuerza letal y de un arma de fuego solo se podrá emplear como último recurso cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (e.g. del funcionario o de un tercero)14.

Si bien los funcionarios tienen la facultad de recurrir a la fuerza letal, esta facultad no es ilimitada y no opera como la primera medida en las acciones de mantenimiento del orden público. En tiempos de paz, recurrir a la fuerza o a armas de fuego es una medida extrema cuando todos los otros medios al alcance resulten ineficaces.

Por el contrario, si se prueba la existencia de un conflicto armado y el nexo de la situación con dicho conflicto, el uso de la fuerza será regido por los principios de conducción de las hostilidades bajo el DIH. En otras palabras, bajo los principios de necesidad militar, distinción, proporcionalidad y precaución, entre otros, como veremos detalladamente en la siguiente sección.

2. Los principios de conducción de hostilidades

Muchas veces durante los conflictos armados, la manera en como se han conducido las hostilidades ha causado sufrimientos a las personas. Con el fin de evitar, o reducir a su mínima expresión estos sufrimientos, el DIH ha establecido tres máximas15:

  1. La única finalidad legitima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo16.
  2. El derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado17.
  3. La población civil y las personas civiles gozaran de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares18.

 2.1. Necesidad militar y humanidad

El DIH se basa en un equilibrio entre las consideraciones de necesidad militar y de humanidad19. De esta manera, el principio de necesidad refleja el equilibrio necesario durante la conducción de las hostilidades entre la potestad para infligir la muerte, lesiones y destrucción, contra la obligación de garantizar que el sufrimiento que resulta de un ataque no sea más del necesario para derrotar al enemigo20.

2.2. Principio de distinción

El principio de distinción es la piedra angular del Derecho Internacional Humanitario21.

Este principio parte del reconocimiento de que "la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo"22, mientras que "la población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares"23.

Por lo tanto, las partes en un conflicto armado deben hacer la "distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigir sus operaciones únicamente contra objetivos militares"24. Sobre este principio profundizará la sección 3 de este documento.

2.3. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad impone a las partes en un conflicto la obligación de renunciar a ataques contra objetivos militares legítimos, cuando se prevé que el ataque causará incidentalmente (colateralmente) pérdidas de vidas y daños a la propiedad de civiles que son excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa que se espera obtener26.

2.4. Principio de precaución

El principio de precaución se deriva del principio de distinción e impone la obligación a las partes para que, al realizar operaciones militares, tengan el cuidado constante de preservar a la población civil y los bienes de carácter civil27.

En virtud de este principio, las partes deben tomar todas las precauciones factibles para evitar (o, en cualquier caso, minimizar) las muertes incidentales, las lesiones de personas y la destrucción de objetos protegidos contra ataques directos28. Esto se aplica tanto a la parte atacante, como a la parte atacada que, en la medida de lo posible, también debe tomar todas las medidas necesarias para proteger a los civiles contra los efectos de los ataques29.

3. El principio de distinción, la noción de objetivo militar y los ataques dirigidos contra objetivos por su valor para generar ingresos para el esfuerzo de guerra

Como se dijo anteriormente, el principio de distinción es un eje fundamental del DIH y requiere que las partes al conflicto en todo momento distingan entre personas civiles y objetos civiles, por un lado, y combatientes y objetivos militares por el otro, y que dirijan sus operaciones solo contra estos últimos30.

Considerar como objetivos legítimos los objetos utilizados para generar ingresos para el esfuerzo de guerra, tales como los cultivos de uso ilícito o las instalaciones petroleras, corre el riesgo de erosionar el principio de distinción, al extender el concepto de objetivo militar más allá de su significado natural en el DIH.

3.1. Definición de objetivo militar

El Artículo 52 (2) del Protocolo Adicional I (PAI) a los Convenios de Ginebra establece que31:

Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida

Esta definición requiere dos requisitos concomitantes:

  1. La contribución efectiva a la acción militar. 
  2. La obtención de una ventaja militar.

3.1.1. Contribución efectiva a la acción militar

En efecto, para que un bien sea considerado objetivo militar, debe contribuir eficazmente a la acción militar (en contraposición a los objetivos meramente políticos o a los que únicamente ayudan a mantener la guerra)32.

Eso quiere decir que dicha contribución no debe ser puramente hipotética, sino que debe ser concreta y discernible33. Así, a la luz de las posiciones tomadas por los Estados durante las negociaciones del artículo 52 del PAI, la adopción del concepto de la "contribución efectiva a la acción militar" en la definición de objetivos militares establece el requisito de un nexo cercano entre el objeto a atacar y la lucha real34.

De esta manera, se establece que debe existir un nexo entre la acción militar y el objeto a atacar a través de alguno de estos cuatro criterios:

  1. Naturaleza, como por ejemplo, las características intrínsecamente militares del armamento.
  2. Ubicación, como por ejemplo, un obstáculo físico como un puente que ayude a una operación militar.
  3. Finalidad, como por ejemplo, el uso futuro de una fábrica de municiones.
  4. Uso, como por ejemplo, un colegio utilizado por una parte al conflicto como centro de operaciones35.

Los criterios de ubicación, finalidad y uso se refieren a bienes que no tienen una naturaleza intrínsecamente militar pero que al momento del ataque están o bien siendo usados por el enemigo en el presente o pueden ser usados en el futuro, o bien están estratégicamente situados36.

Dado que, en principio, cualquier objeto civil pude ser utilizado por una parte al conflicto para una acción militar, es importante que antes de un ataque la parte atacante lleve a cabo una evaluación razonable del propósito del objeto, generalmente sobre la base de inteligencia confiable, para definir la legitimidad del ataque.

3.1.2. Ventaja militar definitiva

Incluso si un objeto proporciona una contribución efectiva a la acción militar, no puede ser legalmente atacada a menos que su destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca una ventaja militar definida. La palabra "definida" sugiere que la ventaja debe ser perceptible y concreta, y no solamente especulativa o hipotética. En consecuencia, la decisión de atacar no puede basarse en evaluaciones desactualizadas o pasadas ni en especulaciones sobre acontecimientos futuros, sino que todos los ataques previstos deben ofrecer una ventaja militar definida "en las circunstancias del caso"37.

El comentario del CICR sobre el PAI explicó que "la ventaja militar solo puede consistir en terreno ganado y en aniquilar o debilitar a las fuerzas armadas enemigas"38.

Si bien se ha argumentado que esta es una definición demasiado estricta, incluso los críticos han enfatizado que la ventaja debe ser de naturaleza militar y reconocen que se deben excluir las ventajas meramente financieras39. En este sentido, según la definición establecida por el PAI, no pueden ser atacados objetivos que no contribuyen estrechamente a la lucha armada.

3.2. Práctica estatal y literatura sobre ataques a bienes por su valor para generar ingresos para el esfuerzo de guerra

La práctica estatal en los conflictos armados recientes no parece apoyar la hipótesis de que los bienes se vuelvan objetivos militares únicamente por su valor para generar ingresos para el esfuerzo de guerra.

Por ejemplo, en el conflicto armado en Afganistán, la OTAN emitió una guía en 2008 para atacar material y personal involucrado en la producción y el comercio de drogas sobre la base de la contribución financiera que el tráfico de drogas hacía a los talibanes.

Si bien la mayor parte del debate se centró en personas y no en objetos40, la guía fue duramente criticada por el comando alemán quien informó que, "no quería seguirla y la consideró una violación del DIH".

También hubo fuertes oposiciones por parte de varios Estados participantes del conflicto en el mismo sentido41. Esto condujo a la retirada de la guía al final de enero de 200942. Además, incluso los Estados que apoyaron dicha guía enfatizaron que solo era legítimo atacar a insurgentes con vínculos con el tráfico de drogas y no al tráfico de drogas per se43.

La práctica del DIH considera que los objetos que tienen intercambios comerciales o son vendidos o exportados con el fin de mantener el esfuerzo de la guerra al proporcionar un flujo de fondos para la misma están conectados de forma demasiado remota a la lucha para hacer una contribución efectiva a la acción militar u ofrecer una ventaja militar definida. De modo que no pueden ser considerados como un objetivo militar legítimo en el sentido del DIH.

Esta posición es compartida por los principales expertos que han redactado manuales del derecho de la guerra en las últimas décadas. Así lo explican, por ejemplo, tanto el Manual de San Remo de 1994 sobre el "Derecho Internacional Aplicable a los Conflictos Armados en el Mar" como el Manual de Tallin de 2013 sobre "El derecho internacional aplicable a la guerra cibernética", que reproduce la definición bajo el PAI44.

Sus respectivos comentarios muestran que los objetos utilizados para generar ingresos a los esfuerzos de la guerra no están abarcados por la noción de objetivo militar. Ambos manuales rechazan expresamente que los bienes usados para financiar la guerra (citando como ejemplo la infraestructura petrolera) puedan ser considerados como objetivos militares, debido a la conexión "demasiado remota" entre los ingresos que estos proveen y la acción militar45.

En consecuencia, desde el punto de vista del DIH los bienes que generan ingresos para una parte del conflicto (ya sean infraestructura petrolera, bancos o cultivos ilícitos) son bienes civiles y, por lo tanto, en cumplimiento del principio de distinción, está prohibido atacarlos directamente bajo las reglas de la conducción de las hostilidades.

El hecho de que contribuyan a la actividad económica de alguna de las partes no justifica su cambio de naturaleza de civil a militar. Esta posición se refleja a través de los escritos de los doctrinantes en la materia, en los manuales militares de diferentes países y está respaldada por la práctica estatal en conflictos armados después de la adopción de los Protocolos Adicionales de 1977, así como por el DIH consuetudinario.

4. Conclusión

A la hora de evaluar el uso de la fuerza contra un objeto que genere ingresos para los esfuerzos de la guerra, es necesario definir cuál es el marco jurídico aplicable.

Así, si se está frente a un conflicto armado y existe nexo con el mismo, el derecho aplicable será el DIH y los principios de conducción de las hostilidades. Si, por el contrario, la situación no se enmarca dentro de un conflicto armado o no existe nexo con dicho conflicto, el derecho aplicable será el DIDH y los criterios de uso de la fuerza bajo el mantenimiento del orden público.

Si el uso de la fuerza se enmarca bajo el DIH, los ataques solo se podrán dirigir contra bienes pertenecientes a grupos armados organizados partes al conflicto armado. Si por el contrario se dirigen contra otros grupos no parte a un conflicto armado46, el marco jurídico aplicable necesariamente tendrá que ser el derecho internacional de los derechos humanos.

En todo caso, bajo las leyes de la guerra, los objetos que ofrecen una contribución puramente económica o financiera a una parte del conflicto, como los cultivos ilícitos, las instalaciones petroleras o los bancos, no cumplen con la definición de un objetivo militar adoptado por el DIH y por lo tanto están protegidos contra los ataques directos por ser bienes civiles.

Referencias

Nils, Melzer. CICR, Derecho Internacional Humanitario, Una Introducción Integral. 2019. p. 17 Disponible en: https://www.icrc.org/es/publication/derecho-internacional-humanitario-un... ; Artículo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra.
OACNHDH. El derecho internacional de los derechos humanos. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx
Idem. p. 29
Jose, Serralvo. Clasificación de conflictos armados en Colombia, en Anuario Iberoamericano sobre Derechos Humanos. Disponible en: https://www.unisabana.edu.co/programas/unidades-academicas/facultad-de-d... Op Cit. Nils, Melzer. CICR. pp. 57 y ss.
Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p. 31.
Christophe Swinarski, Asesor Jurídico, CICR. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Disponible en:  https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdl7w.htm
Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p. 58.
8  ICRC. The use of weapons and equipment in law enforcement operations. 2020. p. 3
9  PB 7. 22-24; PB4
10 PB1
11  CC. Art.
12 ICRC. The use of weapons and equipment in law enforcement operations. 2020. pp. 3-4
13  PB 5
14  PB 9
15  Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p. 87.
16  Declaración de San Petesburgo
17  Protocolo Adicional I (PAI), Art 35 (i). Regulaciones de la Haya, Art.22.
18  PAI. Art 51.1.
19  Protocolo Adicional I (PAI), Art 35 (i). Regulaciones de la Haya, Art.22.
20  Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p. 18.
21   Ibidem.
22  Declaración de San Petersburgo, Preámbulo.
23  PAI, Art 51 (1); Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario (DIHC), Regla 1.
24  PAI, Art 48; DIHC, Reglas 1 y 7.
26  PAI Arts 51(5) (b) y 57 (2) (a) (iii) y (b), DIHC Regla 14,18 y19.
27  PAI Art 57 (1); DIHC 15.
28  Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p. 18.
29  PAI, Art 58; DIHC, Regla 22.
30  PAI, Art 48; DIHC, Reglas 1-24.
31  Si bien la definición de objetivo militar del PAI vincula a los Estados partes únicamente en conflictos armados internacionales, esta definición ha sido reproducida en varios tratados internacionales, incluidos en diferentes protocolos de la Convención sobre determinados Armas Convencionales y en el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para Protección de los Bienes Culturales (de los cuales Colombia hace parte). Así mismo, esta definición ha sido identificada por el estudio del CICR sobre DIH consuetudinario (Regla 8) como reflejo del derecho consuetudinario aplicable para los conflictos armados de carácter no internacional.
32  Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p.101
33  M. Bothe, K. J. Partsch, W. A. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts. 2013. p. 367.
34  Cfr. Annuaire de l'Institute de Droit International, 1967, 'Le problème que pose l'existence des armes de destruction massive et la distinction entre les objectifs militaires et non militaires en général, Cinquième Commission, Rapport définitif présenté par le baron von der Heydte'. P. 155ff at 178-9.
35  Op Cit. Nils, Melzer. CICR. p.101
36  ICRC Commentary on Art. 52, para. 2022.
38  Traducción Libre. ICRC Commentary on art. 57(2)(a)(iii) AP I, para. 2218.
M.N. Schmitt, 'Targeting in operational law' in T.D. Gill and D. Fleck, The Handbook of the international law of military operations, Oxford, 2015, p. 278f.
39  K. Watkin, 'Military Advantage: A Matter of "Value", Strategy and Tactics' in 17 Yearbook of International Humanitarian Law 2014, Springler, p. 302; E. C. Linneweber 'To target or not to target: why 'this nobler to thwart the Afghan Narcotic trade with nonlethal means' 207 Military Law Review (spring 2011), p. 187;
40  M. N. Schmitt, 'Targeting Narcoinsurgents in Afghanistan: The Limits of International Humanitarian Law', Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 12 (2009), pp. 318f.
41  M. Zwanenburg, 'International humanitarian law interoperationbility in multinational operations',
International Review of the Red Cross, 2013, volume 95 number 891/892, pp 681ff, p. 694.
42  S. Koelbl, H. Schlamp, A. Szandar, 'General Craddock's Contentious Order: Time May Be Short for NATO High Commander', Spiegel International Online, 5 February 2009, at
http://www.spiegel.de/international/world/general-craddock-s-contentious... high-commander-a-605780.html; S. Koelbl, 'Battling Afghan Drug Dealers: NATO High Commander Issues Illegitimate Order to Kill', Spiegel International Online, 28 January 2009, at
http://www.spiegel.de/international/world/battling-afghan-drug-dealers-n....
43  J. Risen, 'U.S. to Hunt Down Afghan Drug Lords Tied to Taliban', The New York Times, 9 August 2009, available at: http://www.nytimes.com/2009/08/10/world/asia/10afghan.html?_r=0.
44  San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, Louise Doswald-Beck (ed.), International Institute of Humanitarian Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, parr 40; Manual de Tallinn, Regla 38.
45  Ibid. Manual de San Remo, Explicaciones. parr. 60.27 considera que hacer una contribución efectiva a la acción militar (en el contexto de la pérdida de protección de los buques mercantes neutrales) "incluye la mayoría de las importaciones que podría usarse para operaciones militares o para la producción de equipo militar, pero no incluiría exportaciones de la parte adversa que podrían ser vitales para financiar el esfuerzo de guerra porque la conexión entre las exportaciones y la acción militar serían demasiado remotas" Traducción Libre.
46 Por ejemplo contra Grupos Delictivos Organizados (GDO).

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