Observaciones sobre las intervenciones humanitarias

1. A raíz de las múltiples atrocidades cometidas en el último decenio del siglo XX, en particular las relacionadas con la intervención de la OTAN en Kosovo, el tema de las intervenciones humanitarias está en el candelero político y doctrinal [1] . Jurídicamente, la intervención humanitaria es una forma de intervención extranjera coercitiva [2] . Puede ser definida como el uso de la fuerza para detener o impedir violaciones flagrantes de los derechos humanos más fundamentales (en particular, los asesinatos en masa y el genocidio) en un tercer Estado, a condición de que las víctimas no sean súbditos del Estado que interviene y de que una organización internacional competente [3] como, en especial, las Naciones Unidas por medio del Consejo de Seguridad, no la haya autorizado [4] . La intervención humanitaria no debe realizarla, necesariamente, un único Estado, pero sí debe ser unilateral. Así pues, si varios Estados unen sus recursos militares para intervenir en un territorio extranjero, esa acción constituye una intervención colectiva. Sin embargo, la intervención es unilateral, puesto que se trata de una acción coercitiva emprendida por diferentes Estados que actúan c omo si fueran una entidad única. Además, una intervención humanitaria tiene lugar solamente cuando el tercer Estado no ha dado su consentimiento. Si lo da, no hay razón, desde el punto de vista jurídico, de recurrir al concepto de intervención humanitaria; se trataría, más bien, de una intervención por invitación.

Según otra hipótesis, si la intervención del Estado o del grupo de Estados se basa en un cometido asignado por la comunidad internacional a través de sus órganos autorizados (el principal de los cuales sería el Consejo de Seguridad), es inapropiado, en el plano jurídico, plantear la cuestión de la intervención humanitaria. La razón estriba en que, en ese caso, se ha conferido a los Estados interesados el derecho a actuar, y lo ejercen bajo la forma de una acción coercitiva delegada en ellos. Dado que tienen derecho a intervenir, no cabe invocar la controvertida doctrina de la intervención humanitaria. Por lo que atañe a su objetivo, esas acciones bien pueden llamarse " intervenciones humanitarias " pero, considerando que se efectúan en virtud de un derecho reconocido, esa expresión es equívoca y debería evitarse.

Para resumir, puede decirse que dos tipos de voluntades o consentimientos anulan el concepto de intervención humanitaria: por un lado, el consentimiento del Estado en cuyo territorio se realizará la acción; por otro, el del órgano competente de una organización internacional. Por consiguiente, la intervención humanitaria consiste en una intervención coercitiva en el plano interestatal, que se realiza sin ninguna otra justificación fundamentada en una expresión de voluntad jurídicamente vinculante. 

Desde otra perspectiva, la intervención humanitaria también debe diferenciarse de lo que a veces se llama " intervención de humanidad " , es decir, una intervención coercitiva para proteger a los propios nacionales en el extranjero si se hallan en una situación de peligro inminente que compromete su vida o integridad física (pero no sus bienes) [5] ; el ejemplo arquetípico es la situación en que nacionales de un Estado son tomados como rehenes en el extranjero, y el gobierno local no puede o no quiere actuar. En tales casos, el Estado que interviene emprende la acción en favor de sus ciudadanos, a causa del estrecho vínculo que lo une con las personas que se propone proteger. En el caso de una intervención humanitaria, sin embargo, un Estado o un grupo de Estados siempre interviene en favor de extranjeros, con el argumento, al menos aparentemente, de que se están cometiendo crueldades que atentan contra la moral humana. Así pues, se prescinde del vínculo de ciudadanía, y el acto de intervención humanitaria se funda, en cambio, en valores humanitarios fundamentales de la comunidad internacional, es decir el orden público internacional. Por consiguiente, la intervención humanitaria puede compararse, intelectualmente, con el principio de jurisdicción universal en asuntos penales y la " intervención de humanidad " , con el principio de personalidad pasiva [6] . Por último, hay que tener en cuenta que por intervención humanitaria se entiende sólo la intervención basada en el uso de la fuerza armada. La intervención pacífica, por ejemplo a través de protestas, notas diplomáticas o algunos tipos de contramedidas, no corresponde a este concepto. Ello se debe a que la intervención pacífica es lícita en sí misma, como el Instituto de Derecho Internacional recordó en su conocida resolución sobre " la protección de los derechos humanos y el principio de no intervención en asuntos internos de los Estados " aprobada en la sesión de 1989 en Santiago de Compostela [7] . Como ya existe una autorización para actuar en el derecho internacional, no hace falta otra autorización en el caso de la intervención humanitaria.

2. Las int ervenciones humanitarias fueron frecuentes en el siglo XIX. Es probable que entonces existiera una costumbre permisiva de intervención, autorizada por los poderes de Europa y, por ende, fundamentada en el jus publicum europaeum . Es importante recordar que, en el siglo XIX, el derecho consuetudinario no correspondía, como en la actualidad, a un concepto democrático basado en prácticas universales (o, al menos, en la tolerancia de esas prácticas) y, consecuentemente, a una opinio juris universal, sino que se trataba de una noción elitista. Los grandes poderes de Europa tenían un peso especial, y si decidían resolver un asunto de cierta manera, ésta se consideraba generalmente una posición consuetudinaria. Por ejemplo, J. C. Bluntschli, un autor liberal del siglo XIX, nos recuerda que el derecho internacional se producía por una suerte de " legislación " y, en particular, por las decisiones tomadas en los Congresos que solían celebrarse en esa época: " Cuando los Estados, reunidos en congreso general europeo, están de acuerdo respecto de ciertas medidas, éstas adquieren un carácter obligatorio para todos los Estados europeos " [8] . Como en esos congresos predominaban las potencias europeas, éstas tuvieron un papel fundamental en la elaboración de las normas de licitud internacional.

Entre los ejemplos del tipo de intervención humanitaria señalada, se cuentan la intervención, en 1827, de Francia y Gran Bretaña en Grecia, " a fin de detener el derramamiento de sangre y los daños causados por los turcos " ; la de Francia y Gran Bretaña, el año 1856, en el Reino de las dos Sicilias, tras una serie de arrestos por motivos políticos y el trato presuntamente cruel y arbitrario que se daba a los prisioneros políticos; la intervención de Gran Bretaña, Francia, Austria, Prusia y Rusia en Siria, tras la masacre, en 1860, de unos 6.0 00 cristianos maronitas por sirios drusos; y la intervención de los poderes europeos en Creta (1866), Bosnia (1875), Bulgaria (1877) y Macedonia (1887) contra persecuciones cometidas por los turcos. Incluso fuera del continente europeo, se invocaban fundamentos humanitarios para justificar las intervenciones, por ejemplo la de Estados Unidos en Cuba en 1898 [9] . Sería erróneo pensar que cada una de estas intervenciones estaba dictada exclusivamente por motivos ocultos tras una fachada cínica de palabras magnánimas. Es cierto que nunca fueron emprendidas por razones puramente desinteresadas, pero eso no debería sorprender. También es verdad que estaban fundadas en la protección de los cristianos y por ello eran selectivas [10] . Sin embargo, algunas intervenciones también respondieron, al menos en parte, a preocupaciones humanitarias auténticas. Se basaron en una postura ideológica, ampliamente compartida en el siglo XIX, que sostenía valores humanitarios. Formaba parte del concepto, muy extendido en esa época, de " naciones civilizadas " , que más tarde quedará plasmado en el artículo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El ideal de civilización, del que Europa se enorgullecía, había permitido que se iniciara la lucha para eliminar la esclavitud y había hallado una suerte de expresión natural en el ámbito de la intervención humanitaria. Esta ideología humanitaria puede retrotraerse a la noción de liberalismo cívico y de primacía del derecho, a la que el siglo XIX dio suma importancia [11] .

Hacia fines del siglo XIX, el respaldo doctrinal para las intervenciones humanitarias estaba quebrantado. Los escritores anglosajones por lo general apoyaron las intervenciones humanitarias invocando preceptos de derecho natural, como E. S. Creasy [12] , W. E. Hall [13] , H. Wheaton [14] o T. J. Lawrence [15] . Los escritores del continente europeo, por su parte, habían comenzado a cuestionar el principio, pues lo consideraban incompatible con el derecho positivo internacional y la igualdad de los Estados; ésa era la posición de P. Pradier-Fodéré [16], A. W. Heffter [17] , F. von Liszt [18] y de los autores T. Funck-Brentano y A. Sorel [19] . Otros autores creían que la intervención humanitaria no podía " ser considerada jurídicamente correcta, pero [que podía ser ] moralmente justificable e incluso recomendable " ; se consideraba que era un acto de política que sobrepasaba el ámbito del derecho [20] . Otros, como E. Arntz, pensaban que la intervención humanitaria debía ser aceptada, pero no ejercida unilateralmente. Ese derecho debía ejercerse, en cambio, en nombre de toda la humanidad, presuponiendo una decisión colectiva de todos los Estados, con excepción del infractor, o al menos por el mayor número posible de Estados civilizados [21] . Esta posición se fundaba en la idea de minimizar el peligro que hay en las intervenciones humanitarias de que se cometan abusos.

3. La adopción de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, de sus artículos 2 (4) [22] (los Estados miembros deberán abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza) y 51 [23] (el derecho de los Estados miembros a la legítima defensa en caso de ataque armado) modificó en gran medida esta situación. A partir de ese momento, quedó abolida la costumbre de la intervención humanitaria, si aún podía considera rse una práctica válida. En efecto, la Carta colma todas las lagunas por las que aún podrían haberse justificado las intervenciones humanitarias: contiene una prohibición general del uso de la fuerza, mientras autoriza la legítima defensa en caso de un ataque armado. El significado de estas disposiciones fue, justamente, lo que se debatió durante la Guerra Fría, pero nunca se sostuvo que podía invocarse el artículo 51 para fundamentar las intervenciones humanitarias, lo que, por supuesto, era imposible. Es casi inconcebible pensar que un Estado que trata de poner remedio a una situación a través de una intervención humanitaria, esté respondiendo en legítima defensa a un " ataque armado " ; y es poco probable que sus derechos subjetivos hayan sido violados (a menos que se invoquen derechos erga omnes ). Después de 1945, durante la Guerra Fría, la práctica de la intervención humanitaria fue muy esporádica. Por ello no puede decirse que haya surgido una nueva costumbre, especialmente porque cuando se efectuaron intervenciones humanitarias, hubo terceros Estados que protestaron y manifestaron su repudio con vehemencia. Esto era entendible en un mundo dividido en dos zonas de influencia opuestas. No hubo, al parecer, más que tres casos de intervención humanitaria propiamente dicha en esa época. India justificó su intervención militar en Bangladesh, los años 1971-1972, aduciendo, en parte, razones de humanidad [24] ; un segundo ejemplo es la invasión de Uganda por tropas de Tanzania para librar al país del régimen dictatorial de Idi Amin [25] . El último ejemplo es la invasión de Camboya por las tropas vietnamitas, a fin de eliminar el régimen de los jemeres rojos [26] . Este último caso suscitó considerables protestas, aunque las matanzas sin precedente que perpetraron los jemeres rojos todavía no se conocían públicamente.

En el decenio de 1990, las más de las intervenciones por razones humanitarias se hicieron bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Ejemplos de ello son las intervenciones en Somalia [27] y Timor oriental [28] . Paralelamente, se expusieron varias doctrinas que formulaban un deber de acción humanitaria, con las expresiones de " deber de injerencia " o " asistencia humanitaria coercitiva " . Dentro de este orden de ideas, el francés B. Kouchner y su compatriota M. Bettati, profesor de derecho internacional, llevaron la batuta [29] . La cuestión de la acción humanitaria ocupó un lugar preeminente cuando la OTAN intervino en Kosovo, el año 1999. En cierto modo, la intervención de la OTAN fue el último de los acontecimientos a los que, desde hacia mucho tiempo, el paulatino debilitamiento de la defensa de la soberanía con la que los Estados aún podían oponerse a las intervenciones, había abierto el camino. Además, el hecho de que, por primera vez, una intervención humanitaria no se realizara contra un Estado del Tercer Mundo socavó la tradicional resistencia a las intervenciones de esos Estados. El mundo árabe, debido a su solidaridad religiosa con los kosovares, también se mostró, en general, a favor de la intervención. Puede decirse, entonces, que ésta contó, por primera vez, con el respaldo de un segmento considerable de la comunidad internacional, aunque seguía habiendo una fuerte oposición (que, cabe señalar, fue suficiente para sembrar dudas sobre una nueva costumbre permisiva) [30] . Se necesita más que nunca una respuesta jurídica a la vieja cuestión sobre la licitud de esas intervenciones.

4. Los principales argumentos de los defensores de la doctrina de la intervención humanitaria, así como de sus oponentes, se basan en la Carta de las Naciones Unidas. En opinión de estos últimos [31] , la Carta ha optado claramente por una política que prohíbe el uso de la fuerza por los Estados de forma individual, habida cuenta de los resultados desastrosos que la fuerza desenfrenada produce cuando se la deja a los Estados uti singuli; establece una excepción sólo para los casos de legítima defensa. Así pues, la Carta prohíbe que los Estados efectúen intervenciones humanitarias de forma individual. Como argumento de orden práctico, añaden que toda solución contraria daría lugar a abusos graves, a la parcialidad política y a la selectividad, así como a una política de intervencionismo unilateral por las grandes potencias, las cuales podrían utilizar el derecho del modo que les parezca conveniente. Los defensores de la intervención sostienen dos tipos de argumentos. Los primeros son de orden técnico. Se arguye que la intervención humanitaria no se dirige contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado donde se realiza la intervención, y que, por ende, no es incompatible con el artículo 2 (4) [32] . Además, sostienen que la Carta no es un instrumento destinado a proteger un único valor, el de la paz a cualquier precio, sino que es, en realidad, la expresión de varios propósitos. Uno de sus valores fundamentales, dicen, es la prohibición del uso de la fuerza; pero otro es la protección de los derechos humanos fundamentales. Puede añadirse que, desde 1945, la protección de los derechos humanos se ha convertido, progresivamente, en una preocupación de las Naciones Unidas, y hoy es considerada como uno de los principales elementos del orden jurídico internacional. Así pues, en casos de conflicto grave entre el mantenimiento de la paz y el respeto de los derechos humanos, es decir, cuando se cometen violaciones flagrantes de los derechos individuales y crueldades extremas, los defensores sostienen que la soberanía y el no recurso a la guerra deben ceder ante los imperativos humanitarios. En otras palabras, hay una obligación, al menos en los casos más extremos, de conciliar la necesidad de " evitar en lo posible el conflicto " y la necesidad de " proteger los derechos humanos " [33] . Por último, añaden un argumento práctico que tiene matices emotivos y morales y que es, tal vez, el más fuerte: " ¿la comunidad internacional debe quedarse de brazos cruzados cuando se asesina en masa a millones de seres humanos sólo porque en el Consejo de Seguridad un miembro permanente ofrece amparo al culpable?” [34]  

Estos tipos de argumentos fueron reproducidos, con las correspondientes variaciones y adaptaciones, acerca de la intervención en Kosovo. Algunos autores tomaron una postura negativa respecto a la cuestión en general o, al menos, respecto de ese caso concreto. Se cuentan entre ellos Charney [35] , Valticos [36] y Nolte [37] . Otros, como Reisman [38] , Wedgwood [39] , Hilpold [40] , Köck [41] , Picone [42] , Simma [43] y Weckel [44] , admitieron que la acción era lícita, aunque los dos últimos autores, con mayores restricciones. Otros, como Cassese [45] , Currie [46] y Henkin, fueron más lejos y vieron en la nueva práctica una norma emergente de derecho internacional consuetudinario [47] .

5. El problema de la intervención humanitaria es que, en cierta medida, contrapone dos absolutos jurídicos: la paz y los imperativos humanitarios fundamentales. En ambos, están en juego los más altos valores del derecho internacional, por lo que el arreglo resulta un intrincado asunto jurídico y humano.

Por un lado, está el peligro de ofrecer más posibilidades a los Estados de recurrir unilateralmente a la fuerza. Por experiencia se sabe que esto no conduce ni a la paz ni a la justicia. Durante mucho tiempo, el derecho internacional buscó la forma de acabar con el uso unilateral de la fuerza, hasta lograrlo, finalmente, a través del Pacto de la Sociedad de Naciones, movido por el reconocimiento de que ese uso de la fuerza había sumido al mundo en la anarquía y el desastre. Permitir un retorno al uso unilateral de la fuerza –inicialmente por buenas causas pero, progresivamente, una vez suprimidas las restricciones, para acciones más dudosas– significa, en cierta medida, un retroceso del derecho hacia la anarquía y la fuerza brutal, sin la certeza de mitigar el sufrimiento humano. Además, cuando se recurre unilateralmente a la fuerza, hay propensión a los abusos, la parcialidad política y la selectividad, así como a la imposición de la política coercitiva de los Estados dominantes en un momento dado. En última instancia, esto nos retrotrae a una dimensión problemática en el ejercicio de la justicia privada [48] .

Inversamente, ¿puede el derecho obligar a los Estados a abstenerse de actuar (si el Consejo de Seguridad no interviene) cuando se están perpetrando los crímenes más horrendos, como cuando los jemeres rojos operaron en Camboya y exterminaron entre el 25 y el 33% de la población del país? Difícilmente podría el derecho imponer esa restricción. Los hechos, normalmente relacionados con principios morales, la descartarán. Se abandonará la letra de un derecho que disponga el respeto de la soberanía territorial cuando ésta sirve para encubrir la comisión de crímenes repudiables.

6. En este estado de cosas, la cuestión es determinar cómo el derecho puede reconciliar esos imperativos aparentemente exclusivos, en lo que respecta a las normas positivas. Por supuesto, puede argüirse que el conflicto entre esos imperativos siempre debería resolverse en favor de los principios humanitarios, sobre todo porque la intervención humanitaria presupone violaciones flagrantes que deberían ser hechos excepcionales en el ámbito del derecho internacional. Pero ése, se afirma, es un análisis demasiado simplista. Si se echa un vistazo a los acontecimientos de los diez últimos años, se comprueba que ese modo de violencia no tiene una respuesta simple. El conflicto entre los dos principios es real y omnipresente, no excepcional.

a. La Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados , creada tras la intervención en Kosovo bajo la égida del Gobierno canadiense y de un grupo de fundaciones privadas en respuesta a un llamamiento realizado por el señor Kofi Annan, secretario general de las Naciones Unidas, produjo un informe detallado [49] sobre intervención humanitaria titulado " La responsabilidad de proteger " . Éste contiene importantes pasajes sobre la intervención humanitaria (expresión que la Comisión rechaza [50] ). Según la Comisión, era posible conciliar, en cierto modo, los principios supremos en conflicto. Intentó restringir al máximo las intervenciones unilaterales por parte de los Estados, estableciendo un umbral lo más alto posible para ese tipo de acción. Así, el punto de partida de su análisis es la presunción de que prevalece el principio de no intervención y que cualquier excepción a esta norma deberá justificarse de conformidad con los estrictos términos dispues tos en el Informe [51] . Esta posición refleja el estado del derecho internacional.

Luego, la Comisión establece las condiciones según las cuales prevalecen los intereses de protección. Su enfoque es multifacético y se basa en la relación acumulativa de criterios surgidos de teorías jurídicas bien arraigadas. Según la Comisión, para que una intervención sea lícita, debe haber: 1) una causa justa; 2) una intención correcta ( recta intentio ); 3) una situación de último recurso ( ultima ratio ); 4) respeto del principio de proporcionalidad; 5) posibilidades razonables de éxito; 6) un pedido previo de autorización para realizar la acción al Consejo de Seguridad [52] . Muchos de estos principios derivan no sólo de la doctrina de la guerra justa ( bellum justum ) [53] , sino también, y más visiblemente, de las condiciones previstas por la doctrina jurídica para situaciones incluso más extremas de lucha contra el orden jurídico establecido, es decir el llamado derecho de resistencia ( jus resistendi ) [54] . En particular, la condición de " posibilidades razonables de éxito " surge directamente de esa doctrina.

Por lo que respecta a la causa justa, se afirma claramente que sólo un daño grave e irreparable contra seres humanos, es decir pérdidas considerables de vidas humanas (reales o previsibles) o depuración étnica a gran escala, pueden justificar el derecho a una intervención militar [55] . Los dos elementos, pérdidas de vidas y depuración étnica, son subsidiarios. Esto no significa que la depuración étnica no implique pérdidas de vidas; significa, simple mente, que la depuración llevada a cabo por expulsiones forzosas o violaciones puede ser suficiente [56] . El elemento que tienen en común es que la pérdida de vidas, así como los otros delitos, deben ser perpetrados a gran escala. La Comisión añade una lista de situaciones incluidas en las dos condiciones antes mencionadas [57] . Además, señala el hecho de no haber caído en la tentación de identificar violaciones de los derechos humanos que no alcanzan el nivel de asesinato en masa o depuración étnica, como causa legítima para la intervención [58] . En realidad, esto habría significado ir demasiado lejos. Por otra parte, ha de señalarse que la Comisión admite la posibilidad de cierto tipo de intervención preventiva ( " pérdidas reales o previsibles " ), la cual es bastante problemática desde todo punto de vista. La Comisión trata la cuestión de las pruebas, por lo general muy delicada, de manera equilibrada [59] .

En lo que respecta a la " intención correcta " [60] , la Comisión hace hincapié en que el objetivo fundamental de la intervención debe ser atajar o evitar el sufrimiento humano. Otros objetivos, por ejemplo apoyar reivindicaciones de autodeterminación, carecen de legitimidad (al menos si se los postula como motivación principal). En este caso, pueden surgir los típicos problemas de causas primarias y secundarias y de las relaciones entre ellas: ¿la causa humanitaria debe ser la única causa?; ¿sólo debe ser predominante?; ¿sólo debe estar presente? La Comisión subraya que una de las mejores maneras de llenar el criterio de " intención correcta " es evitar el unilateralismo y proceder mediante intervenciones colectivas y multilaterales.

Por otra parte, la intervención debe ser el último recurso [61] , es decir que previamente deben haberse analizado todos los otros medios diplomáticos y no militares. No es necesario que realmente se hayan intentado todos esos medios y que hayan demostrado ser infructuosos; en cambio, es necesario probar que había motivos razonables para creer que, en las circunstancias del caso, si se intentaba aplicarla, la medida no habría tenido éxito debido, por ejemplo, a falta de tiempo.

Además, la intervención debe guardar proporción, en escala, duración e intensidad, con el objetivo humanitario perseguido; lo que significa que la fuerza empleada debe ser del mínimo nivel necesario para lograr el objetivo [62] . La Comisión añade que todas las normas de derecho internacional humanitario (derecho de los conflictos armados) deben ser respetadas durante las intervenciones.

Por último, cabe hacer algunos comentarios sobre el criterio de " posibilidades razonables de éxito " de la operación [63] . La idea subyacente es que, a fin de justificar la intervención, debe haber probabilidades razonables de lograr una cesación o una atenuación de las atrocidades que se propone eliminar. No puede haber intervención legítima si su resultado más probable no es sino una agravación o una expansión del conflicto. En tal caso, la concepción general es que la operación no cumple su objetivo y que resulta más útil no emprenderla que llevarla adelante. Éste es, en realidad, un aspecto de proporcionalidad: la medida tomada debe parecer capaz de producir el resultado propuesto, una condición que no puede cumplir una intervención humanitaria que, con probabilidad, empeorará la situación (o, al menos, no podrá mejorarla).

Se ha de elogiar a la Comisión por su empeño intelectual en abordar la difícil cuestión que debía tratar. Produjo un informe lo más equilibrado posible entre los dos imperativos supremos y contradictorios en este ámbito: la paz y la justicia. No obstante, puede verse claramente que la mayor parte de los criterios propuestos por la Comisión son adaptables o flexibles y exigen una interpretación contextual, para la que se deja un margen bastante amplio. No estamos insinuando que esto sea una falla, sino más bien que es inevitable en este caso. Pero la consecuencia es que todos los Estados podrán justificar unilateralmente las intervenciones con cierta flexibilidad, basándose en los criterios propuestos, puesto que la aplicación y la interpretación están librada, en cierta medida, a la buena fe. Es ineludible que las amplias interpretaciones políticas que se hagan después tengan por efecto la extensión del ámbito de la intervención. Además, en la categoría de " necesidad extrema " , el conflicto entre los dos absolutos de paz y justicia parece dar lugar a una suerte de prioridad predeterminada de uno sobre otro, del de justicia sobre el de paz. Ésta es, por cierto, una vía posible y, si hubiera menos pugnas políticas en el mundo, sería muy recomendable (pero, en tal caso probablemente tampoco se cometerían matanzas que obliguen a recurrir a las intervenciones humanitarias). Se podría añadir aquí que, según ya se ha dicho acertadamente, sólo la justicia es, a fin de cuentas, la base para un orden y una vida pacíficos y duraderos [64] . De todos modos, es posible preguntarse si no existe algún otro medio de distribución normativa entre esos dos importantes principios, es decir, uno por el que pueda evitarse toda norma o excepción fija y a priori en este ámbito. Esta solución también tiene escollos, pero valdría la pena tratar de encontrarla, al menos de manera experimental.

b. Por lo expuesto más arriba, el autor del presente artículo sostiene que el derecho no tiene que dar, forzosamente, una respuesta suficiente y a priori a tales casos de conflicto entre absolutos. Esto no significa que el derecho no tenga respuesta alguna, sino más bien que no debe darse una respuesta bajo la forma de norma o de excepción. Si así fuera, el conflicto ya se habría resuelto en favor de uno de los elementos " absolutos " en detrimento del otro, al menos en ciertos contextos. Pero eso es, precisamente, lo que debe evitarse pues, en tal caso, se daría a priori menos peso a uno de los absolutos que al otro en ciertas circunstancias, con todas las consecuencias que eso implicaría en el mundo real, con sus peligros, trampas y abusos. Sería mejor recurrir al concepto que postula la filosofía jurídica moderna de " acción arriesgada " [65] . La humanidad tiene que actuar en un número cada vez mayor de situaciones, pero no tiene la posibilidad de cerciorarse de que las condiciones para la acción se cumplen debidamente (o de que es la medida acertada). Así pues, se emprende una acción, pero se emprende de manera arriesgada.

Este concepto, aplicado a nuestro problema, podría inducir las conclusiones siguientes. El derecho internacional no reglamenta a priori , de manera decisiva, el conflicto entre el uso de la fuerza y los valores humanitarios fundamentales. El peligro de que se emplee una fuerza desenfrenada justifica la presunción de que las intervenciones humanitarias unilaterales están prohibidas, aunque sólo sea para mantener el umbral lo más alto posible. No obstante, la acción no queda completamente excluida. Si se la emprende, se incurre un riesgo personal, moral y jurídico. Así pues, si otros Estados de la comunidad internacional aceptan, de manera general, que había causas válidas para la intervención humanitaria, se permitirá que continúe la acción a posteriori por aquiescencia. La Asamblea General de las Naciones Unidas puede prestar particular colaboración en este sentido. Por consiguiente, cuando se realiza la intervención, está desprovista de toda autorización jurídica definitivamente establecida (puesto que hay una presunción de ilicitud); su licitud sigue pendiente y hay que determinarla definitivamente en una etapa posterior [66] .

En la práctica, la intervención debería respetar, en todos los casos, las condiciones establecidas por la " Comisión sobre Intervención y Soberanía de los Estados " , si se quiere que la comunidad en general la acepte. Pero estas condiciones son demasiado amplias para ser categóricas para que sean, de por sí, decisivas; la acción sigue siendo una " acción arriesgada " .

No estamos sugiriendo aquí que esta solución sea completamente satisfactoria o que no tenga defecto alguno. Sin embargo, puede decirse que se acerca, tal vez, a un equilibrio satisfactorio entre los dos grupos de valores jurídicos que se desea preservar como sacrosantos, es decir los de pax et justitia .

  Notas  

  [1] Véase, por ejemplo, F. R. Tesón, Humanitarian Intervention : An inquiry into Law and Morality , segunda edición, Irvington-on-Hudson, Nueva York, 1997.

  [2] Acerca de las diferentes formas de intervención, véase L. Oppenheim, en R. Jennings y A. Watts (eds.), International Law , novena edición, Londres, 1992, pp. 427 y ss.

  [3] Esa autorizació n puede ser conferida por una organización u organismo regional si previa autorización del Consejo de Seguridad de la ONU, art. 53 de la Carta de las Naciones Unidas. Véase G. Ress, " Article 53 of the Charter " , en B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations: A Commentary , Oxford, 1995, pp. 722 y ss.

  [4] Acerca del concepto de intervención humanitaria, véase, por ejemplo, U. Beyerlin, " Humanitarian intervention " , EPIL , vol. II (E-I), (1995), pp. 926 y ss.

  [5] Véase Randelzhofer, " Article 2 (4) " , en Simma, op. cit. (nota 3), p. 123-126. Sobre terminología, véase también J. Salmon (ed.), Dictionnaire de droit international public , Bruselas, 2001, p. 610.

  [6] Sobre estos principios de jurisdicción universal, véase, por ejemplo, Oppenheim, op. cit. (nota 2), pp. 469-472.

  [7] Véase Yearbook of the Institute of International Law, Resolutions, 1957-1991 , París, 1992, arts. 1 y 2, p. 209. Véase, en particular, el art. 2 (2): " Sin perjuicio de las funciones y poderes que la Carta atribuye a los órganos de las Naciones Unidas en caso de violación de las obligaciones asumidas por los miembros de la Organización, los Estados, tienen derecho a tomar, de forma individual o colectiva, medidas diplomáticas, económicas y de otra índole, respecto de otro Estado que haya violado la obligación enunciada en el artículo 1 [respeto de los derechos humanos ] , a condición de que esas medidas estén permitidas por el derecho internacional y no impl iquen el uso de la fuerza armada en violación de la Carta de las Naciones Unidas. Esas medidas no pueden considerarse como una intervención ilícita en los asuntos internos de ese Estado " . Puede verse que el uso de la fuerza no está prohibido de forma general, sino sólo cuando podría contradecir los principios estipulados en la Carta de las Naciones Unidas. Dado que la excepción con respecto a los poderes del Consejo de Seguridad está dispuesta al principio, cabría preguntarse si, mediante esta forma, el Instituto se propuso dejar abierta la cuestión de la intervención humanitaria. Esta interpretación parece plausible.

  [8] J. C. Bluntschli, Le droit international codifié , París, 1870, p. 101 (art. 110): " Lorsque les Etats rassemblés en congrès général européen sont d´accord sur certaines dispositions, celles-ci deviennent obligatoires pour tous les Etats européens " . Véase también el art. 12, ibíd., p. 56.

  [9] Sobre esta práctica, véase W. G. Grewe, " The epochs of international law " , Berlín / Nueva York, 2000, p. 489 y ss, y A. Rougier, " La théorie de l´intervention d´humanité " , Revue générale de droit international public , vol. 17 (1910), pp. 472 y ss. Para un debate sobre intervención humanitaria en los viejos textos de derecho internacional, véase la reseña presentada por L. Oppenheim en F. Roxburgh (ed.), International Law, tercera edición, vol. I, Londres, 1920, p. 221. Véase también, en particular, E. C. Stowell, Intervention , Washington D. C., 1921 y International Law, Nueva York, 1931, p. 349 y ss., y P. Fauchille, Traité de droit international public , vol. I, París, 1922, p. 570.

  [10] Sin embargo, también se efectuaron intervenciones diplomáticas en favor de judíos, por ejemplo en Rumania. Véase Rougier, op. cit. (nota 9), pp. 476 y ss.

  [11]  Así, Grewe, op. cit. (nota 9), p. 490, escribe: " Esta tendencia [hacia la intervención humanitaria ] era coherente con las normas formativas intrínsecas de la época. La idea humanitaria pertenecía a la moral y a la sustancia ideológica de la sociedad de las naciones civilizadas. El " derecho internacional " de las " naciones civilizadas " se fundaba en una base espiritual de la que la estima de la vida humana formaba parte. La introducción del humanitarismo en el derecho internacional implicó el vínculo entre el derecho internacional y los conceptos constitucionales generales de liberalismo cívico. Los derechos humanos que fueron incorporados en el derecho internacional eran los más básicos de los derechos fundamentales; eran los derechos humanos generales que se consideraban particularmente fundamentales e indispensables: el derecho a la vida, a la libertad y a la primacía del derecho " .

  [12]   First Platform of International Law , Londres, 1876, p. 297.

  [13]   International Law, Oxford, 1880, p. 247.

  [14]   Elements of International Law, Londres, 1836, sección 69.

  [15]   The principles of International Law , quinta edición, Londres, 1913, sección 66. Véase también Stowell, op. cit. (nota 9).

  [16]   Traité de droit international public européen et américain , vol. I, París, 1885, p. 663.

  [17]   Le droit international de l´Europe , Berlín / París, 1883, p. 113.

  [18]   Das Völkerrecht , Berlín, 1898, p. 122.

  [19]       Précis du droit des gens, París, 1877, p. 223.

  [20] C. H. Stockton, Outlines of International Law, Nueva York / Chicago / Boston, 1914, p. 100.

  [21] Véase E. Nys, Le droit international , vol. II, Bruselas, 1912, p. 232, citando a Arntz. Véase también, por ejemplo, W. E. Hall en P. Higgins (ed.), A Treatise on International Law , octava edición, Oxford, 1924, p. 344. 

  [22] " Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. "

  [23] " Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y reponsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. "

  [24] Véase Review of the International Commission of Jurists, junio de 1972, pp. 57 y ss. Véase también T. Franck y N. Rodley, " After Bangladesh: The law of humanitarian intervention by armed force " , American Journal of International Law , vol. 67, 1973, pp. 275 y ss.; Teson, op. cit. (nota 1), pp. 200 y ss.

  [25] Véase S. K. Chatterjee, " Some legal problems of support role in international law: Tanzania and Uganda " , International and Comparative Law Quarterly , vol. 30, 1981, pp. 755 y ss.; Teson, op. cit. (nota 1), pp. 159 y ss.

  [26] Véase G. Klintworth, Vietnam´s Intervention in Cambodia in International Law , Canberra, 1989; M. Leifer, " Vietnam´s intervention in Kampuchea: The rights of State v. the rights of people " , en I. Forbes y M. Hoffmann (eds.), Political Theory, International Relations and the Ethics of Intervention , Basingstoke, 1993, pp. 145 y ss.

  [27] Véase Naciones Unidas, The United Nations and Somalia, 1992-1996, Nueva York, 1996, Publicación de las Naciones Unidas, no. E. 96. I. 8. En relación con el aspecto " intervención humanitaria " , véase, por ejemplo, R. E. Gordon, " Humanitarian intervention by the United Nations: Iraq, Somalia and Haiti " , Texas International Law Journal, vol. 31, 1996, pp. 43 y ss.

  [28] Véase, por ejemplo, G. Cahin, " L’action internationale au Timor Oriental " , AFDI , vol. 46, 2000, pp. 139 y ss.; M. Rothert, " United Nations intervention in East Timor " , Columbia Journal of Transnational Law , vol. 39, 2000, pp. 257 y ss.

  [29] M. Bettati y B. Kouchner, Le devoir d´ingérence: peut-on les laisser mourir? , París, 1987. Véase también P. Legros y M. Libert, L’exigence humanitaire: le devoir d´ingérence , París, 2000.

  [30] Véase en particular la Ministerial Declaration of the Meeting of Foreign Ministers of the Group of 77, Nueva York, 24 de septiembre de 1999, www.g77.org/Docs/decl1999.html. Los ministros subrayaron la necesidad de mantener distinciones claras entre la asistencia humanitaria y otras actividades de la ONU. Rechazaron el llamado derecho de intervención humanitaria, que no tenía fundamento en la Carta de las Naciones Unidas ni en el derecho internacional.

  [31] Véase, por ejemplo, I. Brownlie, " Humanitarian intervention " , en J. N. Moore (ed.), Law and Civil War in the Modern World, Baltimore / Londres, 1974, pp. 217 y ss.; I. Brownlie, " Thoughts on the kind-hearted gunmen " , en R. Lillich (ed.), Humanitarian Intervention and the United Nations, Charlottesville, 1973, pp. 139 y ss.; Randelzhofer, op. cit. (nota 5), p. 124, con numerosas referencias; G. Abi-Saab, " Cours général de droit international public " , RCADI , vol. 207, 1987-VII, pp. 374-5.

  [32] Véase, por ejemplo, M. Reisman y M. Mc Dougal, " Humanitarian intervention to protect the Ibos " , en R. B. Lillich (ed.), Humanitarian Intervention and the United Nations, Charlottesville, 1973, p. 177.

  [33] Véase, por ejemplo, J. P. Fonteyne. " The customary international law doctrine of humanitarian intervention: Its current validity under the UN Charter " , California Western International Law Journal , vol. 4, 1974, pp. 203 y ss. y 255. Véase también, más reciente, C. Tomuschat, " General course on public international law " , RCADI, vol. 281, 1999, pp. 224-6, parte c, p. 224. Puede recordarse, asimismo, que la CIJ, en el caso Nicaragua (1986), rechazó la justificación presentada por Estados Unidos acerca de su intervención en esa región, en particular, inter alia , para la protección de los derechos humanos, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicarag ua c/ Estados Unidos de América), Merits, Judgment, ICJ Reports, 1986, pp. 134-5. La Corte dijo, en esencia, que no se admite el uso unilateral de la fuerza para proteger los derechos humanos. Como éste no era un caso extremo y no se había presentado ningún argumento de intervención humanitaria, la Corte sólo reafirmó las normas generales, basadas en la protección de la integridad territorial. De ese fallo no se puede hacer ninguna inferencia certera sobre el problema de la intervención humanitaria.

  [34] Véase Tomuschat, loc. cit. (nota 33).

  [35] J. I. Charney, " Anticipatory humanitarian intervention in Kosovo " , American Journal of International Law , vol. 93, 1999, pp. 834 y ss.

  [36] N. Valticos, " Les droits de l´homme, le droit international et l´intervention militaire en Yougoslavie " , RGDIP , vol. 104, 2000, pp. 5 y ss.

  [37] G. Nolte, " Kosovo un Konstitutionalisierung: Zur humanitären Intervention der NATO-Staaten " , ZaöRV , vol. 59, 1999, pp. 941 y ss.

  [38] W. M. Reisman, " Kosovo´s antinomies " , American Journal of International Law , vol. 93, 1999, pp. 860-62. 

  [39] R. Wedwood, " NATO´s campaign in Yugoslavia " , American Journal of International Law , vol. 93, 1999 pp. 828 y ss.

  [40] P. Hilpold, " Se zession und humanitäre Intervention: Völkerrechtliche Instrumente zur Bewältigung innerstaatlicher Konflikte " , AJPIL , vol. 54, 1999, pp. 529 y ss.

  [41] H. F. Köck, " Legalität und Legitimität der Anwendung militärischer Gewalt " , AJPIL , vol. 54, 1999, pp. 133 y ss.

  [42] P. Picone, " La guerra del Kosovo e il diritto internazionale generale " , Rivista di diritto internazionale , vol. 83, 2000, pp. 309 y ss.

  [43] B. Simma, " NATO, the UN and the use of force: Legal aspects " , European Journal of International Law , vol. 10, 1999, pp. 1 y ss.

  [44] P. Weckel, " L´emploi de la force contra la Yougoslavie ou la Charte fissurée " , RGDIP , vol. 104, 2000, pp. 19 y ss.

  [45] A. Cassese, " Ex iniuria ius non oritur: Are we moving towards international legitimation of forcible humanitarian countermeasures in the world community? " , European Journal of International Law , vol. 10, 1999, pp. 23 y ss. A. Cassese, " A follow-up: Forcible humanitarian countermeasures and opinio necessitatis " ,  European Journal of International Law , vol. 10, 1999, pp. 791 y ss.

  [46] J. Currie, " NATO´s humanitarian intervention in Kosovo: Making or breaking interna tional law? " , CYIL , vol. 36, 1998, pp. 303 y ss.

  [47] L. Henkin, " Kosovo and the law of humanitarian intervention " , American Journal of International Law , vol. 93, 1999, pp. 824 y ss.

  [48] Véase R. Kolb, " Du droit international des Etats et du droit international des hommes " , Revue africaine de droit international et de droit comparé , vol. 12, 2000, pp. 226 y ss. y 232-5.

  [49] Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados, La Responsabilidad de Proteger , Centro de Desarrollo Internacional, Canadá, diciembre de 2001. Disponible (también en español) en: www.iciss-ciise.gc.ca/report-e.asp

  [50] Ibíd. párrs. 2.28 – 2.33

  [51] Ibíd. párrs. 4.11

  [52] Ibíd., Principios básicos, p. XII, arts. 1-3. Para un comentario de estos criterios, véase párrs. 4.18 y ss. del Informe.

  [53] Sobre este concepto. véase, inter alia : (1) sobre el período grecorromano: S. Clavadetscher-Thürlemann, Polemos dikaios und bellum iustum: Versuch einer Ideengeschichte , Zurich, 1985; M. Mantovani, Bellum Iustum: Die Idee des gerechten Krieges in der römischen Kaiserzeit , Berna / Frankfurt-am-Main, 1990; S. Albert, Bellum iustum: Die Theorie des gerechten Krieges und ihre praktische Bedeutung für die auswärtigen Auseinandersetzungen Roms in republikanischer Zeit , Lassleben, 1980; H. Hausmaninger, “ Bellum iustum und iusta causa belli im älteren römischen Recht”, Oesterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht , 1961, vol. 11, pp. 335 y ss.

(2) sobre la Edad Media, véase F. H. Russell, The Just War in the Middle Ages , Cambridge / Londres, 1975; G. Hubrecht, “La guerre juste dans la doctrine chrétienne, des origines au milieu du XVIe siècle”, Recueil de la Société Jean Bodin , 1961, vol. 15, p. 107 y ss.; J. Salvioli, Le concept de guerre juste d’après les écrivains antérieurs à Grotius , segunda edición, París, 1918; A. Vanderpol, La doctrine scolastique du droit de la guerre , París, 1925, pp. 28 y ss.; A. Vanderpol, Le droit de la guerre d’après les théologiens et les canonistes du Moyen Âge , París / Bruselas, 1911; G. Beesterm-Iler, Thomas von Aquin und der gerechte Krieg : Friedensethik im theologischen Kontext der Summa Theologicae , Colonia 1990.

(3) En general, véase: P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste , París, 1983, pp. 250 y ss. y 597 y ss.;. P. Haggenmacher, “Mutations du concept de guerre juste de Grotius à Kant”, Cahiers de philosophie politique et juridique , no. 10, 1986, pp. 117-122; J. B. Elshtain, The Just War Theory , Oxford / Cambridge (Massachusetts), 1992; R. Regout, La doctrine de la guerre juste de Saint Augustin à nos jours , París, 1935; D. Beaufort, La guerre comme instrument de secours ou de punition , La Haya, 1933; M. Walzer, Just and Unjust Wars : A Moral Argument with Historical Illustrations , segunda edición, Nueva York York, 199; Y. de la Brière, Le droit de juste guerre , París, 1938; G. I. A. D. Draper, “The just war doctrine”, Yale Law Journal , vol. 86, 1978, pp. 370 y ss.; K. Szetelnicki, Bellum iustum in der katholischen Tradition , Friburgo, 1992.

(4) Sobre la relación con doctrinas de otras religiones o ideologías, véase: J. Kelsay y J. T. Johnson, Just War and Jihad : Historical and Theoretical Perspectives on War and Peace in Western and Islamic Tradition , Nueva York / Londres, 1991; R. Steinweg, Der gerechte Krieg: Christentum, Islam, Marxismus , Frankfurt-am-Main, 1980.

  [54] Véanse las diferentes contribuciones en A. Kaufmann y L. E. Backmann (eds.),  Widerstandsrecht , Darmstadt, 1972.

  [55] Informe, op. cit. (nota 49), art. 1 citado, y párrs. 4.18 y ss.

  [56] Ibíd., párr. 4.19.

  [57] Ibíd., párr. 4.20: " Es importante aclarar cuáles son las circunstancias que están incluidas en estas dos condiciones y cuáles quedan excluidas de ellas. A juicio de la Comisión, estas condiciones incluyen normalmente los siguientes tipos de sit uaciones que conmueven las conciencias:

• los actos definidos en el marco de la Convención contra el Genocidio de 1948, que conllevan grandes pérdidas de vidas humanas reales o inminentes;

• grandes pérdidas de vidas humanas reales o inminentes, sean o no producto de una intención genocida e impliquen o no la acción de un Estado;

• diferentes tipos de “depuración étnica”, como el asesinato sistemático de los miembros de un grupo concreto con el fin de reducir o eliminar su presencia en una zona determinada; el traslado sistemático de los miembros de un grupo concreto fuera de una determinada zona geográfica; los actos de terror encaminados a forzar la huida de ciertas personas; y la violación sistemática de mujeres de un grupo determinado con objetivos políticos (ya sea como otra forma de terrorismo o para modificar la composición étnica de dicho grupo);

• los crímenes de lesa humanidad y las infracciones de las leyes de la guerra, tal como se definen en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, así como en otros instrumentos, que conlleven matanzas o depuraciones étnicas en gran escala;

• el colapso de un Estado, que expone a la población a la inanición masiva o la guerra civil; y

• las catástrofes naturales o ecológicas de grandes proporciones, a las que el Estado no quiera o no pueda hacer frente ni solicitar asistencia, y que provoquen o puedan provocar importantes pérdidas humanas " .

  [58] Ibíd., párr. 4.25.

  [59] Ibíd., párrs. 4.28 – 4.31.

  [60] Ibíd., art. 2.A. citado y párrs. 4.33 – 4.36.

  [61] Ibíd., art. 2.B citado y párrs. 4.37 – 4.38.

  [62] Ibíd., art. 2.C citado y párrs. 4.39 – 4.40.

  [63] Ibíd., art. 2.D citado y párrs. 4.41 – 4.43.

  [64] Véase, por ejemplo, Legaz y Lacambra, Rechtsohilosophie , Neuwied / Berlín, 1965, p. 770.

  [65] Véase, por ejemplo, A. Kaufmann, Rechtsphilosophie , segunda edición, Munich, 1997, pp. 301 y ss.

  [66] Obviamente, este enfoque ex post facto podría acarrear algunas dificultades. Por ejemplo, podría ser difícil determinar en un momento dado si se ha cometido un crimen de agresión, dado que los elementos constitutivos del crimen, en particular la ilicitud del uso de la fuerza, podrían concretarse sólo después de cierto tiempo. Se podrían pensar diferentes soluciones: 1) en el caso de una motivación humanitaria real (que eventualmente determinaría un tribunal), no podría cometerse ningún crimen de agresión, debido a la ausencia de un elemento particular del mens rea necesario para ser considerado culpable. Un intento subjetivo de actuar para salvar una población anularía eo ipso el crimen. 2) La motivación humanitaria no impide una condena por agresión si se comprueba que se ha tratado de un uso ilícito de la fuerza, pero puede tomarse como fundamento para mitigar la gravedad del crimen. La determinación del crimen en sí quedaría flotante, como una suerte de hereditas iacens , hasta que la comunidad internacional no haya realizado una regularización final o una negativa de los acto s. Naturalmente, está situación podría plantear problemas particulares con respecto al requisito del derecho penal de que el comportamiento prohibido debe ser suficientemente claro y predecible. Mutatis mutandi , se deberían efectuar consideraciones similares para cuestiones de responsabilidad internacional (que también pueden diferir según reconocimientos específicos de licitud o de ilicitud por parte de terceros Estados).