La primera propuesta de creación de un tribunal penal internacional permanente

El 15 de junio de 1998, dará comienzo en Roma una conferencia diplomática de cinco semanas de duración con la misión de poner remedio, con la aprobación de un tratado para la constitución de un tribunal penal internacional permanente [1 ] , a una de las más persistentes deficiencias existentes en el sistema de aplicación del derecho internacional humanitario. Aunque el esfuerzo actual de las Naciones Unidas para instituir un tribunal de esta índole se inició hace medio siglo con la propuesta formulada en 1947 por Henri Donnedieu de Vabres, el juez francés del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg [2 ] , es aún escasamente sabido que la primera propuesta seria de creación de este tribunal fue la realizada hace más de siglo y cuarto por Gustave Moynier, uno de los fundadores, y durante mucho tiempo, presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja. Moynier luchó con muchos de los mismos problemas a los que se enfrentarán los redactores de los estatutos en la Conferencia Diplomática de 1998, y los aciertos y carencias de su propuesta siguen siendo válidos. En este breve ensayo se describen la propuesta y sus orígenes, se revisa la reacción de sus contemporáneos y su impacto en cuanto al desarrollo posterior de la historia y se concluye con una valoración de los méritos del plan de Moynier.

Hasta que Moynier propuso la institución de un tribunal permanente, casi todos los procesos por infracciones contra el derecho humanitario corrían a cargo no de los tribunales ordinarios o de un tribunal penal internacional, sino de tribunales ad hoc constituidos por uno de los beligerantes, generalmente el vencedor. Al parecer, el primer tribunal penal internacional ad hoc fue el de jueces de ciudades de Alsacia, Austria, Alemania y Suiza, que se constituyó, en 1474, para juzgar a Peter de Hagenbach por homicidio, violación, perjurio y otros delitos contrarios a las «leyes de Dios y de los hombres» durante la ocupación de la ciudad de Breisach [3 ] . Sin embargo, habrían de pasar casi cuatro siglos hasta que alguien considerara seriamente la idea de un tribunal penal internacional permanente.

Gustave Moynier no era inicialmente partidario de la institución de un tribunal penal internacional permanente. De hecho, en su comentario de 1870 al Convenio de Ginebra de 1864 relativo al trato debido a los soldados heridos [4 ] , considera la conveniencia de instituir un tribunal internacional que vele por su cumplimiento. Sin embargo, rechazó este planteamiento en favor de la presión de la opinión pública, que pensaba sería suficiente al respecto. Dijo que un tratado no es «[... ] una ley impuesta a sus subordinados por una autoridad superior», sino «[... ] un contrato cuyos signatarios no pueden dictar penas contra sí mismos ya que nadie podría decretarlas ni aplicarlas. Parece que la única garantía racional consistiría en la institución de un tribunal internacional con poderes suficientes para imponer sus decisiones, puesto que el Convenio de Ginebra adolece, en este aspecto, de la imperfección inherente a todos los tratados internacionales» [5 ] . No obstante, creía que la crítica pública a lasinfracciones contra el Convenio de Ginebra sería suficiente, «[... ] ya que esta opinión es, en última instancia, el mejor guardián de los límites que por ella misma se imponen. El Convenio de Ginebra, en particular, está ahí gracias a la influencia de la opinión pública y podemos confiarle la aplicación de lo en él estipulado. [... ] La perspectiva, para los interesados, de verse procesados ante el tribunal de la conciencia pública por incumplimiento de sus obligaciones y de ser proscritos de las naciones civilizadas es un freno suficientemente poderoso para que consideramos fundado que ningún otro lo podría igualar» [6 ] . Abrigaba también la esperanza de que los Estados Partes en el Convenio de Ginebra promulgarían leyes por las que se impusieran graves penas a los infractores. En ambos aspectos habría de verse decepcionado.

Varios meses después, estalló la guerra francoprusiana. La prensa y la opinión pública de ambos bandos difundían atrocidades. Moynier se vio obligado a reconocer que «[... ] una sanción puramente moral» es «insuficiente para contener las pasiones desatadas» [7 ] . Además, aunque ambos bandos se acusaron mutuamente de infringir el Convenio, no fueron capaces de castigar a los responsables o, al menos, de promulgar la legislación necesaria. Por consiguiente, en una reunión del Comité Internacional de la Cruz Roja celebrada el 3 de enero de 1872, presentó una propuesta de creación, mediante tratado, de un tribunal internacional, que se publicó en el Bulletin International des Sociétés de secours aux militaires blessés el 28 de enero (predecesor de esta Revista ), con el título: Note sur la création d'une institution judiciaire internationale propre à prévenir et à réprimer les infractions à la Convention de Genève [8 ] .

Moynier no se desanimó por el fracaso de otras propuestas de institución de tribunales penales internacionales, porque éstas estaban concebidas para velar por el cumplimiento de un derecho consuetudinario mal definido, más bien que de un convenio. No resulta sorprendente que el modelo adoptado para el nuevo tribunal penal internacional fuera el tribunal arbitral que se había establecido en Ginebra el año anterior, de conformidad con el Tratado de Washington del 8 de mayo de 1871, para resolver las reclamaciones de Estados Unidos contra el Reino Unido por los daños que a la flota estadounidense había causado el corsario confederado Alabama , y que dictaría su laudo el 14 de septiembre de 1872. Aunque este modelo tenía la ventaja de resultar familiar a los Gobiernos y al público en general, como órgano ad hoc concebido para resolver discrepancias entre Estados, no era del todo adecuado para un tribunal penal. No obstante, sería injusto criticar a Moynier por adoptar uno de los escasos modelos disponibles. Los redactores actuales de los estatutos para la institución de un tribunal penal internacional permanente pueden contar con los ejemplos de cuatro tribunales penales internacionales ad hoc , más de una docena de tribunales internacionales de otra índole y docenas de propuestas de institución de un tribunal penal internacional permanente a lo largo de más de un siglo, así como con una organización internacional en la cual ubicar la nueva institución; aparte de los tribunales arbitrales, Moynier sólo tenía unos pocos ejemplos de instituciones judiciales o cuasi-judiciales internacionales, como los tribunales establecidos en 1831 para proteger la libre navegación por el Rin [9 ] , o de comisiones para resolver acerca de diversas reclamaciones.

En el desarrollo de su propuesta, Moynier examinó, a su vez, los poderes legislativos, judiciales y ejecutivos en relación con el derecho penal antes de concluir que es necesario contar con una institución internacional para reemplazar los tribunales nacionales. Puesto que los Estados se habían mostrado poco dispuestos a aprobar la legislación penal que él creía que, como signatarios del Convenio de Ginebra, estaban moralmente obligados a promulgar para prevenir infracciones contra el Convenio, argumentó que es necesario un derecho penal internacional, señalando la analogía de recientes tratados para la protección de los derechos de autor. No pensaba que fuera apropiado dejar los remedios judiciales en manos de los contendientes porque, por muy respetados que sean los jueces, pueden verse e n cualquier momento sometidos a las presiones de la situación. Una institución internacional integrada por jueces de países beligerantes y neutrales, o sólo de países neutrales, ofrecería, al menos en teoría, más garantías de imparcialidad, lo que animaría a los países beligerantes a recurrir a ella. Argumentó que los Gobiernos no tienen nada que temer de dicho tribunal, puesto que no estarían directamente implicados en las infracciones contra el derecho. En efecto, «[... ] sería absurdo imaginar a una instancia superior haciendo dejación de obligaciones internacionales formalmente reconocidas» [10 ] . La función ejecutiva de hacer aplicar las sentencias se dejaría, sin embargo, en manos de los Estados.

La propuesta constaba de diez breves artículos. El tribunal sería, en efecto, una institución permanente, que se activaría automáticamente en caso de guerra entre las partes (artículo 1). El presidente de la Confederación Suiza habría de elegir por sorteo a tres juzgadores (denominados árbitros pero con funciones más próximas a las de los jueces que a las de los árbitros) procedentes de Estados signatarios neutrales, y los beligerantes habrían de elegir a los otros dos (artículo 2, párrafo 1). Si hubiera más de dos beligerantes, los que fuesen aliados escogerían a un solo juzgador (artículo 2, párrafo 3). Si uno de los Estados signatarios neutrales que hubieran designado a un juzgador se convirtiera en beligerante durante la guerra, habría una nueva elección mediante sorteo para sustituir a ese juez (artículo 2, párrafo 4). El tribunal no dispondría de una sede permanente, sino que los cinco juzgadores se reunirían lo antes posible en la localidad elegida provisionalmente por el presidente de la Confederación Suiza (artículo 2, párrafo 2). Los jueces decidirían entre sí el lugar en el que se reunirían (artículo 3, párrafo 1), lo que permitiría que el tribunal pudiera reunirse donde resultara más conveniente a los acusados y a los testigos.

La propuesta dejab a a criterio discrecional de los juzgadores, cada vez que se convocara el tribunal, la decisión con respecto a los detalles de la organización del tribunal y del pertinente procedimiento (artículo 3, párrafo 1). Sin embargo, ciertos aspectos del procedimiento habrían de ser invariables en todos los casos. El tribunal celebraría una vista contradictoria (artículo 4, párrafo 3) y dictaría en cada caso una sentencia absolutoria o condenatoria (artículo 5, párrafo 1). El Estado demandante desempeñaría el papel de la acusación pública. Si se determinase la culpabilidad del acusado (lo que sugería que la carga de la prueba correspondería al demandante), el tribunal dictaría sentencia, de conformidad con el derecho internacional, que se recogería en un nuevo tratado independiente del Convenio de Ginebra (artículo 5, párrafo 2).

Sólo se permitiría la presentación de denuncias por «los Gobiernos interesados» (artículo 4, párrafo 1), ya que Moynier temía que el tribunal se viera desbordado por demandas frívolas. Si cualquier persona con un motivo de queja contra el enemigo tuviera derecho a dirigirse directamente al tribunal, «[... ] las reclamaciones se multiplicarían hasta el infinito y los árbitros podrían acabar convirtiéndose en juguetes de la ligereza o de la ignorancia de esas personas que, no teniendo nada que perder, no dudarían en promover investigaciones»; en consecuencia, resultaba esencial exigir que los Gobiernos sometieran las demandas de sus ciudadanos a un examen preliminar, y someter al tribunal sólo aquellas demandas que hubieran sido consideradas como suficientemente bien fundamentadas [11 ] . Moynier reconocía que este requisito tendría como consecuencia que «[... ] no todas las demandas llegarían necesariamente hasta el tribunal; pero lo más importante es que, cuando se encause a un extranjero, no se pueda ver privado de la garantía que le brinde la jurisdicción internacional», porque los Gobiernos estarían obligados a someter al tribunal todos los casos que afecten a extranj eros (artículo 4, párrafo 2) [12 ] . De este modo, el tribunal tendría jurisdicción exclusiva por lo que respecta a todos los casos que afectaran a algún extranjero. Cuando el demandante, el acusado y los jueces fueran todos de la misma nacionalidad, no habría prejuicios contra alguno de ellos que requirieran un tratamiento internacional, «[... ] pero la comparecencia ante árbitros ha de ser obligatoria en cualquier otra circunstancia» [13 ] .

Reconociendo que los términos del Convenio de Ginebra eran inadecuados para determinar responsabilidades penales, Moynier propuso definir las infracciones contra lo en él estipulado y los correspondientes castigos en instrumento aparte (artículo 5, párrafo 2), pero no abordó personalmente esta difícil tarea.

El tribunal tendría que determinar la inocencia o la culpabilidad en cada caso particular (artículo 5, párrafo 1), rechazando así las sanciones colectivas, tras realizar una investigación contradictoria (artículo 4, párrafo 3). Todos los Estados signatarios, particularmente los beligerantes, estarían obligados prestar «cooperación» al tribunal (artículo 4, párrafo 3). Los castigos, que figurarían en un convenio específico, tendrían que determinarse «de conformidad con la ley penal internacional» (artículo 5, párrafo 2), lo que excluiría la posibilidad de que por unos mismos actos se pudieran dictar sentencias distintas según distintas legislaciones nacionales, como la del lugar donde se cometieron los delitos, la del país del acusado o la del país de la víctima. El tribunal enviaría copias de las sentencias a los Gobiernos interesados, que estarían obligados a aplicar la sentencia dictada (artículo 6).

Además de imponer un castigo, el tribunal podría determinar una indemnización a favor de las víctimas, pero sólo si el Gobierno demandante solicitara indemnización (artículo 7, párrafo 1). El Gobierno del acusado tendría la responsabilidad de hacer efectiva la indemnización (artículo 7, p árrafo 2). Moynier explicó que la obligación de reparar de la persona responsable de haber causado un mal es fundamental y está prevista en los códigos de la mayor parte de los Estados. Argumentó que, igualmente, una infracción contra el Convenio de Ginebra podría dar lugar a una reclamación de daños y perjuicios, con intereses, y «¿[... ] hay algo más natural que conceder al tribunal la facultad de pronunciarse sobre tal pretensión y fijar el importe de la indemnización? [14 ] . Por otra parte, resulta apropiado que, en tal caso, el Gobierno del culpable asuma la responsabilidad del pago de la indemnización, «[... ] ya que tan sólo un agente de la autoridad puede violar el Convenio. Podemos decir, por lo tanto, que los Gobiernos son los causantes de todos los males de la guerra y que han de sufrir sus consecuencias. No sería equitativo que los individuos perjudicados fueran víctimas de la insolvencia personal de los culpables inmediatos. Y, al fin y al cabo, no estaría mal que los Gobiernos tuviesen un interés directo y pecuniario en que sus nacionales aplicaran fielmente lo estipulado en el Convenio» [15 ] .

Como medida disuasoria, el tribunal enviaría copias de la sentencia a todos los Estados que hubieran firmado el Convenio de Ginebra, los cuales la «[... ] traducirán, si es necesario, al idioma de su país y publicarán, en el más breve plazo posible, en su órgano oficial» (artículo 8, párrafo 1). Además, el tribunal procedería de igual modo con «[... ] aquellos avisos que, a juicio de los árbitros, hayan de tener publicidad, en interés de sus actividades y especialmente con respecto a la aplicación de la sanción y al pago de los daños e intereses». Moynier explicó que deseaba «[... ] garantizar a las actividades del tribunal la más amplia publicidad», ya que así era como se había de «[... ] formar e ilustrar a la opinión publica que le ha de servir de apoyo» [16 ] .

Los gastos del tribunal habrían de ser sufragados, cuando se produjeran, por los beligerantes, en vez de ser sufragados por todos los Estados, lo que resultaría más seguro a largo plazo (artículo 9, párrafo 1). La contabilidad del tribunal sería objeto de un informe final que se publicaría de la misma forma que las sentencias (artículo 9, párrafo 2) y los archivos del tribunal se unirían a los de la Confederación Suiza (artículo 10).

La propuesta de Moynier dio lugar a un frenesí de cartas de varios de los máximos expertos en derecho internacional, como Francis Lieber, Achille Morin, de Holtzendorff, John Westlake, así como Antonio Balbín de Unquera y Gregorio Robledo por el Comité Central de la Cruz Roja Española, que se publicaron unos meses más tarde, con un comentario de Gustave Rolin-Jaequemyns, en la Revue de droit international et de législation comparée [17 ] . Aunque algunos de estos expertos se congratularon por la iniciativa de Moynier para reforzar la aplicación del Convenio de Ginebra, los más de ellos argumentaban que la propuesta de institución de un tribunal penal internacional no sería tan eficaz como otros métodos, y todos se mostraban críticos con respecto a diversos aspectos de la propuesta. Algunos de los expertos criticaron la propia idea de un tribunal penal internacional, prefiriendo otros métodos. Lieber abogaba por el arbitraje tradicional entre los Estados y reclamó la celebración de una gran reunión internacional de expertos para remediar las deficiencias existentes en el derecho internacional. De Holtzendorff y Rolin-Jaequemyns argumentaban que debería darse prioridad a la constitución de comisiones internacionales de encuesta y al fortalecimiento de la protección de las sociedades de ayuda humanitaria. De Holtzendorff destacaba la importancia de dar a conocer las reglas del Convenio de Ginebra. Lieber argumentaba que la falta de una fuerza policial que aplicara las decisiones del tribunal resultaría funesta, y Westlake ponía en duda la posibilidad de obligar a los testigos militares a comparecer durante un a guerra. Morin ponía de relieve la importancia de distinguir entre infracciones accidentales, leves, con respecto a las cuales el tribunal debería calificar los hechos como falta civil, y las infracciones graves, criminales, que habrían de definirse en un convenio adicional; acerca de éstas, dijo que el tribunal debería dictar una declaración de responsabilidad penal, dejando en manos del Gobierno de la nacionalidad del acusado la tarea de aplicar la pena de conformidad con las especificadas en el convenio. El Comité Central de la Cruz Roja Española, por otra parte, aprobó incondicionalmente la propuesta, con la salvedad de que señaló que sería difícil imponer a los Gobiernos el requisito de garantizar el pago de las indemnizaciones, que todos los juzgadores deberían ser neutrales y que el papel de convocar al tribunal no debería dejarse en manos del presidente de la Confederación Suiza. Además, Rolin-Jaequemyns comunicó que una de las principales potencias europeas, después de un cuidadoso examen, estaba dispuesta a firmar un convenio en la línea sugerida por Moynier. Sin embargo, después de la fría acogida de los expertos jurídicos, ningún Gobierno aceptó públicamente la propuesta.

El efecto directo de la propuesta de Moynier sobre la historia posterior es difícil de rastrear. Un tercio de siglo después en una reunión del Instituto de Derecho Internacional en Cambridge, el año 1895, se habló de la institución de un tribunal que se ocupara de las infracciones contra las leyes de guerra, pero no prosperó la propuesta [18 ] . Sin embargo, aparte de esa segunda iniciativa, la propuesta parece haber quedado en el olvido. Algunos de los principales partidarios de un tribunal penal internacional permanente que siguieron los pasos de Moynier y las principales historias del desarrollo de las propuestas de creación de un tribunal penal internacional permanente ni siquiera mencionan la propuesta de Moynier [19 ] . En efecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja ni siquiera ha hecho referencia a esta propuesta en sus recientes declaraciones ante el Comité Preparatorio de las Naciones Unidas para la institución de un Tribunal Penal Internacional [20 ] .

Después de más de un siglo de rápido desarrollo de la legislación humanitaria y de las instituciones judiciales internacionales, es difícil hacer una valoración de los méritos de la propuesta de Moynier a la luz de su propio tiempo. Por otra parte, la breve propuesta contenida en diez artículos no debería juzgarse como si fuese de un tratado cuidadosamente redactado que sale a la luz tras años de preparación y de negociaciones en una conferencia diplomática. Moynier explicó que se daría por satisfecho «con que esta comunicación indujera a las personas competentes a estudiar seriamente la cuestión que he tratado» [21 ] . No obstante, las observaciones preliminares que figuran a continuación, aun siendo, en cierta medida anacrónicas con respecto a los últimos años del siglo XIX, pueden ser oportunas para el debate en curso con respecto a la conformación del tribunal penal internacional permanente que se propone.

No es fácil entender hoy día hasta qué punto era una novedad radical esta propuesta de una jurisdicción penal internacional. Aunque pueden haber sido docenas los políticos, juristas y otros autores, como Rousseau, que mencionaron antes de 1872 la idea de un tribunal internacional permanente para resolver los litigios entre los Estados, generalmente sólo de pasada y a menudo para rechazarla por inviable, parece ser que la propuesta de Moynier fue el primer intento serio de redacción de estatutos de un tribunal penal internacional permanente competente en materia de infracciones contra el derecho humanitario. Por otra parte, la propuesta contenía muchas ideas progresivas, algunas de las cuales están aún por delante de las que sostienen muchos Gobiernos actuales, tales como la de la jurisdicción exclusiva sobre determinados asuntos y la de indemnizar a las víctimas.

La elección de un tribunal de arbitraje como modelo, en vez de un tribunal convencional, aunque tiene la ventaja de resultar familiar a los Gobiernos y al público en general, plantea problemas en relación con la estructura de la institución, algunos de los cuales se reflejan en el proyecto de estatutos preparado por la Comisión de Derecho Internacional. Por ejemplo, el tribunal no habría sido una institución con jueces, fiscal, secretario y personal permanentes. Tal vez esta decisión reflejaba el optimismo característico de finales del siglo XIX, cuando se pensaba que las guerras eran, en gran parte, cosa del pasado y que en el futuro serían raras y tendrían lugar entre potencias europeas que compartían unos valores con respecto a la preservación del sistema legal y de relaciones internacionales vigente, con independencia de las diferencias que pudiera haber entre ellas por lo que atañe al reparto del poder. La falta de personal permanente para el tribunal, sin embargo, podría suponer una falta de continuidad o de memoria institucional e importantes retrasos cada vez que se convocara el tribunal, disminuyendo así su valor disuasorio previo al desencadenamiento de las guerras.

Una carencia importante, que sin duda se habría remediado si la propuesta hubiera sido considerada seriamente por los Gobiernos, era el hecho de que no llegara acompañada de un proyecto de convenio en el que se definieran las infracciones contra el Convenio de Ginebra como delitos criminales y se especificaran las sanciones. Por supuesto, la tarea no habría sido fácil, ya que, a pesar de más de un siglo de desarrollo de un amplio y casi exhaustivo corpus de derecho humanitario, así como de legislación sobre derechos humanos, con la prohibición de la tortura, el genocidio y los crímenes contra la humanidad, los autores de los estatutos del tribunal penal internacional permanente todavía están luchando con la problemática de definir las infracciones contra el derecho humanitario, de manera que se satisfagan lo s principios de legalidad y de la adecuación de las penas.

Es tal vez comprensible que esta propuesta se limitara prudentemente al problema inmediato de determinar la responsabilidad criminal internacional por las infracciones contra el Convenio de Ginebra en las guerras entre Estados. Los Gobiernos de la época podrían no querer considerar la posibilidad de ampliar mucho más la jurisdicción de ese tribunal. Sin embargo, es desalentador pensar que el tribunal no tuviera competencia por lo que respecta las infracciones contra el derecho consuetudinario, sea durante los conflictos armados internacionales sea, a pesar de los horrores de la guerra civil estadounidense de unos años antes, como se puso de manifiesto en el proceso de Andersonville, durante los conflictos internos [22 ] . De hecho, habría sido más fácil redactar una propuesta que diera al tribunal competencias en cuanto a las infracciones contra el derecho humanitario en los conflictos armados internos, ya que esta legislación, tal como aparece codificada en el Código Lieber [23 ] , había servido de base para perseguir delitos penales a nivel nacional, gozaba ya de amplia aceptación como reflejo del derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados internos (tenía ya una importante influencia sobre el desarrollo del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados internacionales) y podía haberse adaptado fácilmente para uso del tribunal. Los Estados no eran entonces partidarios de determinar responsabilidades penales internacionales por infracciones contra el derecho humanitario en los conflictos armados internos. En realidad, hasta la institución de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda no se había llegado a la aceptación general de que dichas infracciones dan lugar a una responsabilidad penal internacional. No obstante, Moynier señaló quesería ventajoso ampliar la jurisdicción del tribunal a otros tratados, particularmente a la Declaración de San Petersburgo de 1856, por la qu e se renunciaba al empleo, en tiempo de guerra, de proyectiles explosivos de peso inferior a 400 gramos, y que era razonable pensar que, con el tiempo, una vez instituido un tribunal de esta naturaleza, se le atribuyera jurisdicción con respecto a otros tratados, pero no incluyó en su propuesta previsión alguna de modificación. El actual Comité Preparatorio está examinando una propuesta danesa de procedimiento de revisión para estudiar si los crímenes definidos en las legislaciones internacionales distintos del genocidio, otros crímenes contra la humanidad y las infracciones graves contra el derecho humanitario deberían añadirse a las competencias del tribunal una vez que éste se constituya.

Aunque la disposición por la que se estipula que el tribunal deberá fijar sus propias normas de procedimiento (artículo 3, párrafo 1) tenía el mérito de la flexibilidad para responder a circunstancias variables a medida que evolucionaran las guerras y el derecho internacional, el modelo arbitral implicaba cierta incertidumbre con respecto a dichas normas, lo que es una grave deficiencia para una institución judicial internacional. Sería perfectamente posible que el tribunal tuviera una estructura casi completamente diferente y siguiera un procedimiento distinto cada vez que se reuniera en casos de guerras sucesivas o incluso de guerras que tuvieran lugar al mismo tiempo. En una guerra, un acusado podría tener derecho a formular repreguntas, a ser asistido jurídicamente gratis y a que no se acepten los testimonios por referencia y, en otra guerra, se podrían negar a otro acusado esos mismos derechos, lo que llevaría a una sentencia absolutoria en un caso y condenatoria en el otro, por hechos similares.

Dado que aún no había corpus legal alguno ni normas relativas al derecho a un juicio justo que gozara de amplia aceptación, habida cuenta de que sólo había unos pocos principios generales de derecho penal, tales como el de nemo debet esse judex in propria causa (nadie debe ser juez en su propia causa), no resulta totalmente sorprendente que en la propuesta no se previeran apenas garantías con respecto al derecho a un juicio justo, que hoy se considera que son indispensables [24 ] . No obstante, es decepcionante que Moynier no tratara de identificar algunos de estos principios generales o de recoger determinados aspectos de las garantías procesales de justicia en los casos penales que habrían de suscitar grandes controversias y emociones. Tales principios estaban entonces empezando a identificarse en las reclamaciones que, en el ejercicio de la protección diplomática, presentaban los Estados en nombre de sus ciudadanos a causa de denegación de justicia por lesiones sufridas en otros países, sobre la base de una doctrina emergente que señalaba la existencia de una norma internacional de justicia [25 ] . Por otra parte, el empleo del término «investigación» sugiere algo más semejante al procedimiento informal ante una comisión de investigación que a un juicio. El hecho de que no se detallen adecuadas garantías de un juicio justo es, sin embargo, común a la mayoría de las propuestas posteriores hasta llegar a la actual [26 ] .

Desafortunadamente, Moynier limita a los Gobiernos interesados la posibilidad de demandar (artículo 4, párrafo 1). No cabía esperar que predijera que los Estados casi nunca harían uso de los mecanismos de demanda por los Estados que se estipulan en los tratados sobre derechos humanos del siglo XX, para tratar infracciones contra los derechos de las personas, ciudadanos sea del propio país sea de otros países [27 ] . Uno de los peligros de limitar la posibilidad de demandar a los «Gobiernos interesados», presumiblemente aquellos cuyos conciudadanos o residentes fueran las víctimas, estriba en el hecho de que, dado que los más de dichos Gobiernos serían beligerantes, podrían verse incentivados mutuamente a abstenerse de presentar demandas en guerras durante las cuales ambos bandos cometieran in fracciones a favor de soluciones diplomáticas a expensas de los derechos de las víctimas. En cierta medida, este problema se resolvía exigiendo a las partes que sometieran al tribunal todos los casos que quisieran proseguir y todos los casos que afectaran a extranjeros (artículo 4, párrafo 2), pero la propuesta dejaba en manos de los Estados la determinación de si un caso quedaba bajo la jurisdicción del tribunal y si afectaba a un extranjero. La exigencia de que todos los Estados participantes, particularmente los beligerantes, habían de prestar «cooperación» al tribunal (artículo 4, párrafo 3), era una disposición que prefiguraba notablemente la cooperación entre los Estados; en la sesión del Comité Preparatorio de diciembre de 1997, un intento de insertar en el proyecto de estatutos del tribunal penal internacional permanente una cláusula por la que se impone a todos los Estados participantes la obligación de cooperar con el tribunal fue una de las cuestiones más polémicas en la sesión.

Hoy día, se reconoce ampliamente que las obligaciones de la legislación humanitaria son obligaciones erga omnes que todos los Estados tienen el deber de hacer respetar, aunque algunos Gobiernos representados en el Comité Preparatorio intentan limitar el número de Estados que podrían presentar denuncias ante el tribunal penal internacional propuesto a los «Estados interesados», número que se reduciría al de Estados que custodien al imputado, al Estado donde se haya cometido el delito, al Estado de nacionalidad del imputado y el Estado de nacionalidad de la víctima. Como resultado de los problemas que plantea la limitación de las denuncias a las presentadas por los Estados, muchos Gobiernos, observadores independientes y organizaciones no gubernamentales han argumentado que debería haber un fiscal independiente, como el fiscal de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda, con autoridad para incoar investigaciones y procesos, teniendo en cuenta la oportuna revisión judicial, sobre la base de los datos obtenidos de cualquier fuente [28 ] .

Un aspecto radical de la propuesta era que el tribunal tendría competencia exclusiva sobre cualquier caso, de los comprendidos bajo la jurisdicción del tribunal, que el Estado demandante deseara proseguir y cualquier caso que afectara a un extranjero (artículo 4, párrafo 2), aunque el único remedio, si un Estado no sometía el caso al tribunal, sería que otro Estado interesado lo hiciera. En los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda y el proyecto de estatutos de la Comisión de Derecho Internacional para el tribunal penal internacional permanente se prevé la concurrencia de jurisdicciones, pero también se puntualiza que, en los casos en los que los Estados no puedan o no quieran investigar y procesar a personas sospechosas de delitos penales, los tribunales o el tribunal internacional podrían ejercitar su jurisdicción [29 ] .

Otro aspecto significativo de la propuesta de Moynier era el hecho de que el tribunal podía fijar indemnizaciones a favor de las víctimas, pero sólo si el Estado demandante incluía en la demanda una reclamación de daños e intereses (artículo 7, párrafo 1). Aunque en la propuesta no indica expresamente que el tribunal concedería las indemnizaciones directamente a la víctima o a sus herederos, está claro que Moynier pretendía evitar que las personas perjudicadas fueran víctimas de la insolvencia de los responsables. El proyecto de estatutos de la Comisión de Derecho Internacional deja en manos de los tribunales nacionales la cuestión de las reparaciones para las víctimas y sus familias, aunque se espera que el Comité Preparatorio recomiende que el tribunal penal internacional permanente tenga poderes para fijar tales reparaciones.

Moynier reconoció que el tribunal surtirá efectos disuasorios más eficaces si su trabajo fuera ampliamente conocido. La exi gencia de que las sentencias, los autos y las cuentas deberían publicarse en el boletín oficial de cada Estado participante (artículos 8 y 9, párrafo 2) era una buena manera de garantizar que llegaran a conocimiento de los funcionarios del gobierno, los legisladores y la prensa especializada. Aunque todas las sentencias y muchos autos de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda se han publicado en Internet, estos organismos podrían considerar la posibilidad de exigir que sus sentencias y autos se publiquen en los boletines oficiales de todos los Estados, con lo que serían objeto de reconocimiento oficial y más accesibles al público. El Comité Preparatorio podría proponer también que en los futuros estatutos del tribunal penal internacional permanente se incluya una exigencia semejante aplicable a todos los Estados participantes y se recomiende su publicación por otros Estados.

Un serio problema de la propuesta de Moynier era el hecho de que los gastos del tribunal habrían de ser sufragados, cuando se produjeran, por los beligerantes, en vez de ser sufragados por todos los Estados, lo que resultaría más seguro a largo plazo (artículo 9, párrafo 1). Dada la experiencia de los tribunales arbitrales, donde los Estados concernidos pagaban los costes de los árbitros y los respectivos costes por su propio interés y sin mayores dificultades, no es descabellado que Moynier pensase que este método de financiación resultaría suficiente. No obstante, vista la cuestión en perspectiva, da la impresión de que tal planteamiento podría haber dado lugar a graves problemas, particularmente en conflictos en los que hubiera grandes cantidades de infracciones que exigieran amplias investigaciones, ya que los juzgadores y el personal no podrían hacer planes en relación con su empleo temporal con ninguna certeza de ser pagadas o de que se sufragaran los necesarios gastos del tribunal sin dilación. El Comité Preparatorio tiene aún que resolver los problemas de financiación del futuro tribunal penal internacional permanente. Algunos Estados argumentan que, en cierto modo, como por lo que atañe al tribunal de Moynier, los Estados demandantes deberían financiar el tribunal. Otros argumentan que todos los Estados participantes deberían hacerlo, mientras que otros sostienen que la única forma de financiación segura a largo plazo para el tribunal sería su inclusión en el presupuesto ordinario de las Naciones Unidas, como es el caso de la Corte Internacional de Justicia, y quizá complementado por el presupuesto de mantenimiento de la paz (cuando se trate de casos presentados por el Consejo de Seguridad) o por asignaciones voluntarias para un fondo fiduciario.

A pesar de las carencias de la propuesta de Moynier, de haber sido adoptada, incluso con modificaciones, los Estados habrían aceptado, sin duda, en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, otorgarle jurisdicción sobre las infracciones contra los Convenios de La Haya. Un paso así podría haber surtido importantes efectos sobre las actitudes públicas, así como sobre los planes de guerra de los jefes militares y de los líderes civiles y sobre la conducta de las tropas durante las asoladoras guerras del siglo XX. No podemos sino especular sobre los efectos que habría surtido un tribunal penal internacional con jurisdicción sobre el Convenio de Ginebra de 1864 y los Convenios de La Haya, sobre la conducta de las tropas en la guerra ruso-japonesa, las guerras balcánicas y la Primera Guerra Mundial, así como sobre el desarrollo de la legislación humanitaria en el ámbito de las guerras civiles y otros conflictos armados internos.

Siglo y cuarto después de la atrevida propuesta de Gustave Moynier, son cada vez más brillantes las perspectivas de que la comunidad internacional adopte un tratado por el que se constituya un tribunal penal internacional permanente. En elocuente contraste con la respuesta de los principales expertos en derecho internacional en 1872, más de 300 organiz aciones no gubernamentales de todo el mundo han unido fuerzas en una Coalición de ONG en favor de un Tribunal Penal Internacional para movilizar la opinión pública por la pronta institución de un tribunal eficaz. No obstante, el Comité Preparatorio está estudiando un proyecto de estatutos que tiene aún que resolver algunos de los problemas con los que se encaró Moynier. Corresponderá a la opinión pública cerciorarse de que los representantes de los Gobiernos en la Conferencia Diplomática redacten unos estatutos a la altura de la visión de Moynier.

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  Anexo  

  Proyecto de convenio relativo a la institución  

  de un órgano judicial internacional para la prevención  

  y la represión de las violaciones del Convenio de Ginebra [30 ]

por Gustave Moynier

Ginebra, 1872

  Artículo 1  

Para garantizar la aplicación del Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864 y de sus artículos adicionales, se constituirá, en caso de guerra entre dos o más de las Potencias contratantes, un tribunal internacional al que se podrán someter las demandas por infracciones contra dicho Convenio.

  Artículo 2  

Este tribunal estará así integrado:

Tan pronto como se declare la guerra, el presidente de la Confederación Suiza designará, por sorteo, a tres de las potencias signatarias del Convenio, exceptuados los beligerantes.

Los Gobiernos de estas tres Potencias, así como los de los Estados beligerantes, serán invitados a nombrar cada uno de ellos a un árbitro, y los cinco árbitros se reunirán, lo antes posible, en el lugar que provisionalmente señale el presidente de la Confederación Suiza.

Si la contienda se entablara entre más de dos Estados soberanos, aquellos que hagan causa común se pondrán de acuerdo para elegir un árbitro común.

Si en el transcurso de la guerra, uno de los Estados neutrales que haya designado árbitro tomara parte en la contienda, se realizaría un nuevo sorteo para sustituir al mencionado árbitro.

  Artículo 3  

Los árbitros elegirán por sí mismos el lugar de la sede definitiva del tribunal.

Los detalles de organización del tribunal y el procedimiento que ha de seguirse se dejan a su consideración.

También determinarán ellos mismos la fecha en que haya de cesar la actuación del tribunal.

  Artículo 4  

El tribunal sólo se ocupará de aquellas infracciones por las que los Gobiernos concernidos le hayan presentado demanda.

Éstos habrán de someterle todos los asuntos a los que deseen dar curso y en los que se encuentren implicados extranjeros.

El tribunal incoará una investigación contradictoria de los hechos incriminados, que se llevará a cabo con la cooperación de todos los Estados signatarios del Convenio y especialmente con la de los beligerantes.

  Artículo 5  

El tribunal formulará su opinión, para cada caso particular, mediante un veredicto de culpabilidad o de inocencia.

Si se declara la culpabilidad, impondrá una sanción, de conformidad con la ley penal internacional que será objeto de un tratado complementario del presente Convenio.

  Artículo 6  

El tribunal notificará sus sentencias a los Gobiernos concernidos y éstos habrán de infligir a los culpables los castigos que contra ellos se hayan dictado.

  Artículo 7  

Cuando la demanda vaya acompañada de una solicitud por daños y perjuicios, el tribunal estará facultado para pronunciarse sobre esta pretensión y para fijar el importe de la indemnización.

El Gobierno del delincuente será responsable de la aplicación de la sentencia.

  Artículo 8  

El tribunal comunicará sus sentencias a todos los Gobiernos signatarios del Convenio, que éstos traducirán, si es necesario, al idioma de su país y publicarán, en el más breve plazo posible, en su órgano oficial.

De igual modo se procederá por lo que atañe a aquellos avisos que, a juicio de los árbitros, hayan de tener publicidad, en interés de sus actividades y especialmente con respecto a la aplicación de la sanción y al pago de los daños e intereses.

  Artículo 9  

Los gastos del tribunal, incluidos la remuneración de los árbitros y sus emolumentos por desplazamiento, serán sufragados a partes iguales por los Estados beligerantes, que habrán de proveer, en función de las necesidades que vayan surgiendo, los fondos necesarios.

Se emitirá un informe final sobre la contabilidad del tribunal, que será objeto de una publicidad análoga a la de sus decisiones.

  Artículo 10  

Los archivos del tribunal se unirán, en Berna, a los de la Confederación Suiza.

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  Christopher Keith Hall   es asesor jurídico de la Secretaría Internacional de Amnistía Internacional en Londres.  

Original: inglés

  Notas   :  

1. Resolución 52/160, del 15 de diciembre de 1977, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

2. El 13 de mayo de 1947, M. Donnedieu de Vabres, representante de Francia en la Comisión de Desarrollo Progresivo y Codificación del Derecho Internacional de la ONU, propuso la creación de un tribunal penal internacional y, dos días después, envió un memorándum al respecto. Memorandum submitted by the delegate of France, Draft Proposal for the Establishment of an International Court of Criminal Jurisdiction , UN Doc.

3. A/AC.10/21 (1947).

4. En Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by Courts and Tribunals , II, 1 968, pp. 462-466, figuran una breve reseña de este juicio y referencias a otros informes.

5. Convenio del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña («el Convenio de Ginebra»).

6.   Étude sur la Convention de Genève pour l'amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne , París, 1870, p. 300.

7.   Ibid. pp. 301-302.

8. Gustave Moynier, «Note sur la création d'une institution judiciaire internationale propre à prevenir et à réprimer les infractions à la Convention de Genève», Bulletin international des Sociétés de secours aux militaires blessés, Comité Internacional, nº 11, abril de 1872, p. 122.

9.   Ibid. pp. 122-131. Por lo que atañe al texto del proyecto de convenio, véanse los anexos a este artículo.

10. Véanse los Convenios de Mainz de 1831, B.F.S.P., 2, p. 52, y de Mannheim de 1868, B.F.S.P., 18, p. 1076.

11.   Loc. cit. (nota 7),   p. 126.

12.   Ibid . p. 128.

13.   Ibid .

14.   Ibid .

15.   Ibid ., p. 127.

16.   Ibid .

17.   Ibid., p. 128.

18. Gustave Rolin-Jacquemyns, «Convention de Genève: Note sur le projet de M. Moynier, relatif à l'établissement d'une institution judicaire internationale, p rotectrice de la convention», Revue de droit international et de la législation comparée, IV, 1872, pp. 325-346.

19. Benjamin Ferencz, An International Criminal Court: A Step Toward World Peace — A Documentary History and Analysis , 1980, p. 6.

20. Véase, por ejemplo, M. Cherif Bassiouni, Draft Statute: International Criminal Tribunal , 1993, pp. 1-45; Ferencz, supra , nota 17, pp. 1-7; Timothy L.H. McCormack, «From Sun Tzu to the Sixth Committee: The Evolution of an International Criminal Law Regime», en The Law of War Crimes: National and International Approaches , Timothy L.H. McCormack & Gerry J. Simpson eds., 1997, pp. 31-63; Memorandum by the Secretary-General, Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction , UN Doc. A/CN.4/7/Rev.1, 1949; Vespasian Pella, Towards an International Criminal Court , 44 Am. J. Int'l L., 1950, p. 37.

21. El Comité Internacional de la Cruz Roja no lo ha olvidado del todo. Véase, por ejemplo, Pierre Boissier, De Solferino a Tsushima: Historia del Comité Internacional de la Cruz-Roja, pp. 369-373, donde aparece una breve reseña de la propuesta. También se menciona en un artículo de André Durand, «La participación de Gustave Moynier en la fundación del Instituto de Derecho Internacional (1873)», Revista Internacional de la Cruz Roja , 1994, pp. 564-587.

22. Moynier, loc. cit. , p. 129.

23. El teniente coronel confederado Henry Wirz, que estaba al mando de una prisión militar en Andersonville (Georgia), donde unos 14.000 prisioneros de la Unió n murieron a causa de las enfermedades, las malas condiciones del alojamiento y la desnutrición, fue declarado culpable de esas muertes por una comisión militar de Estados Unidos. Véase 8 House Exec. Docs., No. 23, serial No. 1381, 40th Cong., 2d Sess. 764 (1868); 8 Amer. State Trials 666, J.D. Lawson ed., 1918.

24. Conocido también como Instructions for the Government of the Armies of the United States in the Field, por orden del secretario de la guerra, Washington, D.C., 24 de abril de 1863.

25. Estas normas figuran en las disposiciones de un gran número de instrumentos internacionales, entre ellas los artículos 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 9, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Naciones Unidas); Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura (Naciones Unidas); los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados (Naciones Unidas) y las Directrices sobre la Función de los Fiscales (Naciones Unidas), así como en tratados zonales sobre derechos humanos.

26. Véase, por ejemplo, el famoso discurso de Lord Palmerston en la Cámara de los Lores el 25 de junio de 1850, durante la controversia de Finlay y Pacífico con Grecia, rechazando el argumento de que los Estados no pueden protestar cuando sus ciudadanos son torturados o perseguidos por otros Estados que hacen lo mismo con sus propios ciudadanos. 112 Hansard's Parliamentary Debates, 3rd Ser., 1850, 381-388. Para obtener información adicional con respecto a este incidente y a la historia del concepto de la denegación de justicia desde el siglo XIII hasta la propuesta de Moynier, véase Louis B. Sohn & Thomas Buergenthal, International Protection of Human Rights , 1973, pp. 23-58.

27. Hay un estudio sobre la inadecuación de las garantías procesales en el proyecto de estatutos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, en Amnesty International, The international criminal court: Making the right choices — Part II: Organizing the court and guaranteeing a fair trial , AI Index: IOR 40/11/97, 1997, pp. 42-92.

28. En 30 de enero de 1998, ningún Estado había recurrido a los procedimientos de demanda por los Estados previstos en el artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 21 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes; los artículos 45 y 61 de la American Convention on Human Rights o el artículo 47 de la African Charter on Human and Peoples'Rights. Sólo se habían presentado 12 denuncias por Estados de conformidad con los artículos 24 y 26 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Desde 1951, año en que entró en vigor la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, sólo un Estado ha presentado un caso contencioso a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el artículo IX, afirmando que un ciudadano de otro Estado ha cometido genocidio. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia [Serbia and Montenegro] , caso registrado el 20 de marzo de 1993.

29. En el artículo 18 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia se estipula que «el Fiscal iniciará las investigaciones de oficio o sobre la base de la información que haya obtenido de cualquier fuente, en particular de Gobiernos, órganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales. El Fiscal evaluará la información recibida u obtenida y decidirá s i hay base suficiente para entablar una acción».

30. Véanse los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, artículo 10 (2); los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 9 (2); el proyecto de estatutos para la institución de un tribunal penal internacional, artículo 42 (2), Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su cuadragésimo sexto período de sesiones, 2 de mayo a 22 de julio de 1994, UN GAOR Supp. (nº 10) at 43, UN Doc. A/49/10 (1994).

31. Traducción del original francés en Bulletin International des Sociétés de secours aux militaires blessés , nº 11, 1872, pp. 129-131.