Comentario del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949

01-11-1998

Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de lasvíctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)

Contenidos

Índice

Revisión y coordinación: Yves SANDOZ - Christophe SWINARSKI - Bruno ZIMMERMANN

Comité de Lectura: Presidente: Jean PICTET

Hans-Peter GASSER - Sylvie-S. JUNOD -Claude PILLOUD - Jean DE PREUX - Yves SANDOZ - Christophe SWINARSKI - Claude F. WENGER - Bruno ZIMMERMANN

Índice

Presentación

Abreviaturas

Prólogo a la primera edición en español

Comentario del Protocolo II

Nota editorial al Comentario de los Protocolos

Introducción general

Introducción general al Comentario del Protocolo II

Preámbulo

Título I - Alcance del presente Protocolo

Artículo 1 - Ámbito de aplicación material

Artículo 2 - Ámbito de aplicación personal

Artículo 3 - No intervención

Título II - Trato humano

Artículo 4 - Garantías fundamentales

Artículo 5 - Personas privadas de libertad

Artículo 6 - Diligencias penales

Título III - Heridos, enfermos y náufragos

Artículo 7 - Protección y asistencia

Artículo 8 - Búsqueda

Artículo 9 - Protección del personal sanitario y religioso

Artículo 10 - Protección general de la misión médica

Artículo 11 - Protección de unidades y medios de transporte sanitarios

Artículo 12 - Signo distintivo

Título IV - Población civil

Artículo 13 - Protección de la población civil

Artículo 14 - Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil

Artículo 15 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas

Artículo 16 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto

Artículo 17 - Prohibición de los desplazamientos forzados

Artículo 18 - Sociedades de socorro y acciones de socorro

Título V - Disposiciones finales

Artículo 19 - Difusión

Artículo 20 - Firma

Artículo 21 - Ratificación

Artículo 22 - Adhesión

Artículo 23 - Entrada en vigor

Artículo 24 - Enmiendas

Artículo 25 - Denuncia

Artículo 26 - Notificaciones

Artículo 27 - Registro

Artículo 28 - Textos auténticos

Traducido del francés al español por:

José Chocomeli Lera, con la colaboración de Mauricio Duque Ortiz.

Referencias: Margarita Serrano García y María Ecuyer.

Primera edición en español: noviembre de 1998

ISBN 1: 90-247-3403-7 (original en francés)

ISBN 1: 90-247-3460-6 (versión inglesa)

ISBN: 958-14-0301-9 (Colombia)

(original en francés), 1987 (versión inglesa)

(original en francés), 1958 (versión inglesa)

(traducción parcial al español de 1 y 2)

Edición: PLAZA & JANÉS Editores Colombia S. A.

Calle 23 No. 7 - 84 Santa Fe de Bogotá D. C., Colombia

Preparación editorial: 4x4 Editores Ltda.

Pierre Gassmann, Jefe de la delegación del CICR en Colombia

Comité Editorial de la delegación:

Coordinación: Nohora Ochoa y Christine Studer

Miembros: Reinaldo Botero, Luz Amparo Castro,

Mauricio Duque O., Mauricio Hernández M., Rolin Wavre

Impreso y hecho en Colombia. Printed and made in Colombia

Presentación

Hoy presentamos al lector hispanohablante la traducción de la segunda sección de esa obra, el Comentario al Protocolo II, que complementamos con la traducción del Comentario del artículo 3 de los Convenios, consagrado al mismo tema: la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

El presente Comentario trata esencialmente de explicitar las disposiciones del Protocolo II de 1977 y del artículo 3 común a los Convenios de 1949, fundamentándose en los textos mismos, en primer lugar, y en los trabajos de las Conferencias Diplomáticas (CDDH) y en otros trabajos preparatorios. Los autores se han guiado, asimismo, por el derecho internacional humanitario preexistente, el derecho internacional general y la doctrina.

Esperamos con esta obra apoyar a los juristas en su búsqueda del espíritu de la norma subyacente en cada uno de los artículos en cuestión y ayudarles a encontrar soluciones teóricas y prácticas a las complicadas situaciones que frecuentemente deben enfrentarse en el desarrollo de los conflictos, soluciones que, quizás, no se encuentran tan fácilmente en la mera lectura del texto escueto de cada artículo.

Comité Internacional de la Cruz Roja, Colombia.

Abreviaturas

ACB	Agencia Central de Búsquedas
ACNUR	Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
Actas	Actas de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados , Ginebra, 1974-1977
AFDI	Annuaire français de droit international
AJIL	American Journal of International Law
Annuaire IDI	Annuaire de l’Institut de droit international
ASDI	Annuaire suisse de droit international
ATS	Air Traffic Services (Servicios de Tránsito Aéreo)
BYIL	British Year Book of International Law
CAMR 79	Conferencia Administrativa Mundial de Radiocomunicaciones, 1979
CAMR Mov-83	Conferencia Administrativa Mundial de Radiocomunicaciones encargada de los servicios móviles, 1983
CCD	Conferencia del Comité de Desarme
CCIR	Comité Consultivo Internacional de Radiocomunicaciones
CDDH	Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, 1974-1977
CE	Conferencia de Expertos Gubernamentales
C E/1	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, I, Introducción, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/2	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, II, Disposiciones tendentes a reforzar la aplicación del derecho vigente, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/3	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, III, Protección para la población civil contra los peligros de las hostilidades, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/4	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, IV, Reglas relativas al comportamiento entre combatientes, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/5	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, V, Protección para las víctimas de los conflictos armados que no son internacionales, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/6	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, VI, Reglas aplicables a la guerrilla, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/7	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971, VII, Protección para los heridos y enfermos, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE/8	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 24 de mayo-2 de junio de 1971, VIII, Anexos, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1971
CE 1972, Comentarios	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo-3 de junio de 1972 (segunda reunión), II, Comentarios, primera y segunda parte, Documentación presentada por el CICR, Ginebra, enero de 1972
CE 1972, Memoria técnica	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo-3 de junio de 1972 (segunda reunión) Memoria técnica (cuestionario y comentario) sobre el señalamiento e identificación sanitarios, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, abril de 1972
CE 1971, Informe	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, (Ginebra, 24 de mayo-12 de junio de 1971), Informe sobre los trabajos de la Conferencia , CICR, Ginebra, agosto de 1971
CE 1972, Informe	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo-3 de junio de 1972 (segunda reunión). Informe sobre los trabajos de la Conferencia, volúmenes I y II (Anexos), Ginebra, julio de 1972
CE 1972 , Textos	Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo-3 de junio de 1972 (segunda reunión), I, Textos, Documentación presentada por el CICR , Ginebra, enero de 1972
CECR 1971, Informe	Conferencia de expertos de la Cruz Roja sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados (La Haya, 1-6 de marzo de 1971), Informe sobre los trabajos de la Conferencia, Ginebra, abril de 1972
CECR 1972, Rapport	Conférence d’experts de la Croix-Rouge sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Vienne, 20-24 mars 1972 (seconde session), Rapport sur les travaux de la Conférence, Ginebra, abril de 1972
CEI	Comisión Electrotécnica Internacional
CICR	Comité Internacional de la Cruz Roja
CIE	Commission internationale de l’éclairage
Commentaire I	La Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pictet , CICR, Ginebra, 1952
Commentaire II	La Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer, Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pictet , CICR, Ginebra, 1959
Commentaire III	La Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pictet , CICR, Ginebra, 1958
Commentaire IV	La Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pictet , CICR, Ginebra, 1956
Comentarios de los proyectos	Proyectos de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Comentarios , CICR, Ginebra, octubre de 1973
COSPAS/SARSAT	Cosmos Spacecraft/Search and Rescue Satellite Aided Tracking (Astronave Cosmos/Rastreo de Búsqueda y Salvamento con Ayuda de Satélite)
DRAE	Diccionario de la Real Academia Española, 21ª ed., Madrid, 1992
Etudes et essais en l’honneur de Jean Pictet	Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet , Ch. Swinarski (red.), CICR - Nijhoff, Genève-La Haye, 1984
GYIL	German Yearbook of International Law
IAF	Identificación amigo o enemigo (Identification Friend or Foe)
IFALPA	International Federation of Air Line Pilots Associations (Federación Internacional de Asociaciones de Pilotos de Línea Aérea)
IFRB	International Frequency Registration Board (Junta Internacional de Registro de Frecuencias)
ILC	International Lifeboat Conference (Federación Internacional para los Barcos de Salvamento)
INMARSAT	International Maritime Satellite Organization (Organización Internacional de Telecomunicaciones Marítimas por Satélite)
ISO	International Organization for Standardization (Organización Internacional de Normalización)
Law Reports	Law Reports of Trials of War Criminals, Selected and prepared by the United Nations War Crimes Commission , 15 vol., Londres, HMSO, 1948-1949
Memorándum del CICR	Circular sobre la protección a las poblaciones civiles contra los peligros de la guerra sin discriminación y Memorándum a los Gobiernos de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección a las víctimas de la guerra y en el IV Convenio de La Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre , CICR, Ginebra, mayo de 1967
OACI	Organización de la Aviación Civil Internacional
OCMI	Organización Consultiva Marítima Intergubernamental
OIPC	Organización Internacional de Protección Civil
OMI	Organización Marítima Internacional
OMS	Organización Mundial de la Salud
ONU	Organización de las Naciones Unidas
Proyecto de reglas	Proyecto de reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra , CICR, Ginebra, 1956 (1ª ed.), 1958 (2ª ed.)
Proyecto, Proyectos	Proyectos de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, CICR, Ginebra, junio de 1973
Informe Lucerna	Conferencia de expertos gubernamentales sobre el empleo de ciertas armas convencionales (Lucerna, 24.9-18.10.1974), Informe , CICR, Ginebra, 1975
Informe Lugano	Conferencia de expertos gubernamentales sobre el empleo de ciertas armas convencionales (segundo período de sesiones - Lugano, 28.1-26.2.1976), Informe , CICR, Ginebra, 1976
XXI Conf. Int . CR, Informe	XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Estambul, septiembre de 1969, La protección al personal médico y enfermero civil en tiempo de conflicto (punto 4d del orden del día provisional de la Comisión del Derecho Internacional Humanitario y de Socorro a la Población Civil en caso de Conflicto Armado), Informe presentado por el CICR , Ginebra, febrero de 1969 (D.S. 4 d/1)
Informe sobre la XXII Conf. Int.	Informe sobre las deliberaciones de la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja acerca de los Proyectos de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 , CICR, Ginebra, enero de 1974
RBDI	Revue Belge de Droit International
RCADI	Recueil des cours de l’Académie de droit international
RDPMDG	Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre
Reafirmación	XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Estambul, septiembre de 1969, Reafirmación y desarrollo de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados, Informe presentado por el CICR , Ginebra, mayo de 1969
Respuestas de los Gobiernos	Cuestionario referente a las disposiciones tendentes a reforzar la aplicación de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Respuestas de los Gobiernos , CICR, 1973
RGDIP	Revue générale de droit international public
RICR	Revista Internacional de la Cruz Roja
SIF	Selective identification features (Dispositivo selectivos de identificación)
SSR	Secondary surveillance radar (Radar secundario de vigilancia)
UIT	Unión Internacional de Telecomunicaciones
UNESCO	Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
ZaöRV	Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Prólogo a la primera edición en español

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN EN ESPAÑOL DEL COMENTARIO AL ARTÍCULO 3

COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA, Y DEL COMENTARIO AL PROTOCOLO II DE 1977

ADICIONAL A DICHOS CONVENIOS

En 1987, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) publicó en inglés el Comentario a los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, traducción de la versión original francesa publicada en 1986 y continuación natural de la labor iniciada con la publicación, en inglés y francés, del Comentario a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, concluida en 1958. Esta colosal empresa, en la que se analizaba en detalle cada uno de los artículos de esos tratados, constituye hoy día uno de los principales instrumentos de trabajo con que cuentan los juristas y los trabajadores del ámbito humanitario.

En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, fueron cada vez más frecuentes los conflictos armados de carácter no internacional, superando, con mucho, el número de conflictos internacionales tradicionales, propios de épocas anteriores. La aprobación por parte de la comunidad internacional del Protocolo adicional II respondía a la necesidad de desarrollar y complementar la reglamentación mínima existente en relación a este tipo de conflictos, a saber el artículo 3 común a los cuatro Conve nios de Ginebra.

En ese contexto, la redacción de los comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y a sus Protocolos adicionales I y II de 1977 respondía –como lo hace hoy día la traducción al español de los comentarios al artículo 3 común a los Convenios y al Protocolo II– a la necesidad de explicar y clarificar, a la luz de las negociaciones subyacentes, el alcance de los artículos en cuestión. El jurista, en efecto no siempre tiene acceso a las actas de las conferencias. Estas son una fuente importante para la interpretación de un texto a la luz de los múltiples e intrincados problemas de la aplicación en la práctica del derecho humanitario.

Así pues, después de haber participado en las negociaciones mismas, los expertos del CICR tuvieron la oportunidad única de hacer una lectura más completa de las normas del DIH. Fue entonces cuando, de la misma manera que en relación con los Convenios de 1949, el CICR decidió preparar una edición de los comentarios a los dos Protocolos, dejando la responsabilidad formal de su posiciones a cada autor. Ahora, el lector hispanohablante cuenta con una versión cuidadosamente revisada que permitirá, con toda seguridad, contribuir a una sana crítica del derecho positivo. Esta traducción recoge, como se ve, una parte de la magna obra mencionada anteriormente, la relativa a los conflictos armados no internacionales.

Para hallar el verdadero alcance y la claridad de cada uno de los textos jurídicos aquí comentados, los autores realizaron un examen completo y minucioso de los documentos primarios que dan cuenta de los contenidos de los debates jurídicos que se dieron tanto en las Conferencias Diplomáticas encargadas de redactar los tratados en cuestión como en las reuniones preparatorias a dichas Conferencias. Para los estudiosos de las ciencias jurídicas, lo fascinante en el ejercicio de la interpretación del derecho es, precisamente, encontrar en los sistemas de interpretación soci ológica, histórica y auténtica de las normas de derecho positivo las claves que nos permitan encontrar soluciones a los problemas que se plantean en el terreno empírico.

En la lectura de los comentarios se hace evidente la riqueza de los debates que se dieron en las Conferencias Diplomáticas, al término de la Segunda Guerra Mundial –en particular los relativos al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949–, y en las de la década de los años setenta, cuando la comunidad internacional completó y desarrolló los Convenios a través de la adopción, en 1977, del Protocolo adicional I –para los conflictos armados internacionales– y del Protocolo adicional II –para los conflictos armados no internacionales. En esta lectura se ponen de manifiesto las razones que llevaron a los juristas, militares, académicos y diplomáticos allí congregados a adoptar esa serie de disposiciones. En efecto, la tarea de estas personas no se reducía a la simple redacción de un texto formal de derecho positivo; se trataba, también, de elaborar unos mecanismos jurídicos. Es esta una evidencia que en el comentario de cada norma, en cada régimen de protección, en cada estatuto, en cada sistema, puede ser constatada por el lector, el operador humanitario, las Partes en conflicto y, en general, los interesados en el tema.

No se trataba, pues, como críticamente lo diría M. FOUCAULT [1 ] de clasificar y ordenar para amontonar, en una línea ascendente-descendente los elementos de ese universo jurídico denominado derecho de los conflictos armados. ¡No! El reto era darle coherencia y organicidad al DIH que hasta entonces estaba bastante disperso en normas de derecho consuetudinario –en usos y costumbres de la guerra– y hasta en el propio derecho internacional público.

Independientemente del valor que tiene la dispendiosa labor de la comunidad internacional en su elaboración de un cuerpo armónico y global de normas para regir los conflictos armados y pr oteger a sus víctimas, el intérprete puede ahora, gracias a los comentarios aquí presentados, comprender el sentido trascendental de cada norma de derecho y mejorar, con su adecuada interpretación, el uso objetivo del DIH relativo –en el caso de esta obra– a los conflictos armados no internacionales. En efecto, la elaboración definitiva del texto jurídico que comentamos fue el resultado de infinidad de discusiones, propuestas y contrapropuestas en el seno de las Conferencias Diplomáticas, cuyo conocimiento, a través de la presente obra, ayuda considerablemente al intérprete a conocer mejor el espíritu de la norma y a encontrar soluciones teóricas y prácticas que, quizás, no habría encontrado en la mera lectura del texto escueto de cada artículo.

El contexto doctrinal que antecede al tratado internacional como norma de derecho positivo está íntimamente emparentado con la estructura semiótica, gramatical y orgánica de la que se nutre el jurista para resolver los problemas que encara. Como ocurre con toda norma jurídica –pero en este caso particular por una razón fundamental–, el análisis de esos componentes lingüísticos tiene un valor relevante a la hora de resolver cualquier problema de derecho. Esa «razón fundamental» está íntimamente relacionada con el contexto de la postguerra, cuando los conflictos armados no internacionales cobraron un auge inusitado y exigieron de parte de la comunidad internacional una respuesta activa a esta nueva realidad. Se necesitaba, pues, un instrumento jurídico preciso que estableciera obligaciones humanitarias para todas las Partes en conflicto. Obligaciones que, dicho sea de paso, nada tienen que ver con las causas de los conflictos, ni con exigencias formalistas, tales como el reconocimiento de beligerancia.

Ahora bien, aunque ese esfuerzo de la comunidad internacional se vio reflejado en la estructuración de un régimen de derecho especial para los conflictos armados sin carácter internacional –Protocolo adicional II, complementado por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949–, al intérprete le corresponde la honrosa y difícil labor de dar continuidad, mediante los distintos sistemas de interpretación del derecho, a esos nobles objetivos que tiene el derecho internacional humanitario: proteger a las víctimas de la guerra. El no distorsionar el espíritu de los tratados, limitándolos en su alcance o extendiendo su aplicación a umbrales excesivos, es un imperativo de escrupulosa objetividad al que estamos llamados todos los usuarios de las normas de derecho.

Como lo afirmamos en nuestro comentario al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, lo revolucionario de esa norma de derecho internacional público, no es solo su carácter sintético –que explica su denominación de verdadero «minitratado»– sino, además, la introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público. En efecto, mediante esta norma, todas las Partes en conflicto se convierten en destinatarios de obligaciones humanitarias internacionales. Radical cambio respecto de la situación precedente en que sólo se consideraba como sujetos de derecho internacional público a las Altas Partes Contratantes, valga decir, a los Estados reconocidos por la comunidad internacional; sólo ellos estaban obligados a cumplir con las exigencias de la conciencia pública internacional. Asimismo, cuando la comunidad internacional pensó en desarrollar el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, a través del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, no ahorró esfuerzo alguno por mejorar de manera considerable las obligaciones y derechos de todas las Partes en el conflicto, así como los derechos y la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionale s.

Otro logro del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, además del catálogo de derechos que amparan a la persona humana, es la previsión del mecanismo de la aplicación contractual del DIH, a través de los denominados acuerdos especiales , que en el derecho usual moderno se conocen como acuerdos humanitarios; esta institución ha constituido, en la práctica, un medio eficaz para que las Partes en conflicto establezcan instrumentos humanitarios declarativos y operacionales cuya finalidad es poner a salvo a las víctimas de los conflictos armados y limitar el uso de la violencia.

Por su parte, el Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 completó y desarrolló los logros obtenidos con el artículo 3 de dichos Convenios y llenó un vacío importante relativo a los derechos y facultades que tienen los Estados, en su condición jurídica de Alta Parte Contratante, al advertir –en su artículo 3– que ninguna de sus disposiciones puede invocarse « ...con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos ».

Esta norma tiene un doble significado: por una parte, si bien los Estados pueden aplicar libremente su régimen de derecho interno para lograr los objetivos allí previstos, esa facultad no disminuye en modo alguno sus obligaciones derivadas de otras normas humanitarias que los conminan a perseguir judicialmente a los responsables de las infracciones y violaciones graves al DIH, a colaborar con otros Estados a fin de lograr la penalización de los infractores –inclusive mediante la extradición de los responsables–, a implementar y a difundir el DIH.

Disponible desde hace años en francés e inglés, ahora, gracias a la iniciativa de la Delegación del CICR en Colombia, el comentario es presentado en español para toda América latina

La valiosa labor de traducción, a cargo de José Chocomeli Lera, con la colaboración de Mauricio Duque Ortiz, en la traducción, y de Margarita Serrano y María Ecuyer, en el cotejo de referencias, y la cuidadosa edición de mis colegas en Colombia, constituyen un considerable aporte a la literatura especializada en la materia en el mundo de habla hispana. A todos ellos cuya labor ha permitido esta edición quisiera expresar mis agradecimientos.

Notas:

1. Michel Foucault, Las palabras y las cosas, Ed. Siglo XXI, 20a edición, Bogotá, 1990

Nota editorial

El presente Comentario trata esencialmente de explicitar las disposiciones de los Protocolos de 1977 fundándose, en primer lugar, en los propios textos, así como en la labor de la Conferencia Diplomática (CDDH) y en otros trabajos preparatorios. Los autores se han guiado asimismo por el derecho internacional humanitario preexistente, el derecho internacional general y la doctrina.

Si la interpretación de los textos da lugar, a pesar de todo, a ciertas vacilaciones, las opiniones expresadas aquí son opiniones jurídicas y no de principio: no se trata de decir lo que está bien, sino lo que es. Es cierto que, a veces, se exponen consideraciones más generales o de principio, pero éstas se presentan como tales y son claramente identificables. La responsabilidad de los textos y de esta obra incumbe fundamentalmente a sus autores .

El CICR ha contribuido a este Comentario invitando, prime-ramente, a su vicepresidente de honor y a varios colaboradores a dedicarle mucho de su tiempo y, después, mediante la participación de su Comisión Jurídica, a la que pidió su opinión sobre varias cuestiones de derecho. Sin embargo, hablando con propiedad, no se trata de un Comentario del CICR.

En estas primeras acotaciones no podríamos olvidarnos de rendir homenaje a la memoria del señor Claude Pilloud . Después de haber pasado casi cuarenta años al servicio del CICR, el señor Claude Pilloud, ex director de la Ins titución, ya se había jubilado cuando aceptó participar, con mucha generosidad, en la elaboración de esta obra. El aporte de su experiencia y dinamismo fueron de grandísimo valor hasta su muerte, ocurrida en noviembre de 1984.

El Comentario es una obra colectiva, preparada en el marco de estructuras y procedimientos aprobados por el CICR, a propuesta de las personas a quienes había encomendado esta tarea. La mayoría de los autores participaron en los trabajos de la Conferencia Diplomática (CDDH) como miembros de la delegación del CICR.

La primera versión redactada por cada autor se examinó, artículo por artículo, en el Comité de Lectura . Teniendo en cuenta las observaciones hechas durante las sesiones de este Comité, cada autor redactó una segunda versión de sus textos. Las personas encargadas de revisar y coordinar toda la obra leyeron esta versión y la analizaron luego con el autor a fin de armonizarla con los demás textos en cuanto al fondo y, en cierta medida, en cuanto a la forma, y de garantizar lo mejor posible la unidad del conjunto. Este análisis permitió al autor elaborar la tercera versión del texto, que es, en principio, la que figura en la obra.

Los textos llevan la firma de sus autores. Tras la prematura desaparición del señor Claude Pilloud, el señor Jean Pictet se hizo cargo de sus textos y estableció la segunda y la tercera versiones.

Gracias a la presentación editorial de la obra, es posible extraer partes de ella en ediciones separadas sin necesidad de hacer recomposiciones.

Los textos de acompañamiento tienen por objetivo agrupar todas las referencias que se dan en el cuerpo del Comenta rio y proporcionar al usuario informaciones complementarias. Su recopilación se terminó, salvo algunas de ellas, el 31 de diciembre de 1984.

En el contexto del Comentario, las referencias a la doctrina del derecho internacional humanitario sólo se hacen para aclarar los textos comentados, sin pretender reflejar de manera completa toda la doctrina existente. Los autores han optado asimismo por mencionar únicamente las referencias a la doctrina del derecho internacional general más indispensables.

Al comienzo de cada texto se reagrupan las referencias a los trabajos preparatorios de la CDDH y a los documentos más importantes para indagar el origen de los textos que finalmente se aprobaron.

Con esta misma perspectiva, el índice , común a los dos Protocolos, permite establecer, en particular, las relaciones entre ellos, así como las que existieron durante la redacción de estos tratados, especialmente en el transcurso de los trabajos de la CDDH.

La numeración continua de los párrafos de la obra permite referirse a un pasaje de manera cómoda, sin necesidad de citar otros datos.

Es un grato deber dar las gracias a cuantos han contribuido a la publicación del Comentario.

Este agradecimiento se dirige, en primer lugar, a la señora Eliana Goy-Voyame , cuya abnegada participación en la labor de gestión y de edición de los textos ha permitido concluir la obra en los plazos previstos.

La señora Sylvie Valaizon , asistente de edición, también ha contribuido de manera sustancial a la presentación editorial.

Finalmente, agradecemos asimismo a Martinus Ninhoff Publishers, en especial al señor Alan D. Stephens, a la señora Hannelore Brown-Knauff y al señor Peter A. Schregardus, su eficaz colaboración.

* * *

Para los fines del presente Comentario, nos parece útil recordar y definir algunas expresiones de uso general en el cuerpo de la obra.

El Protocolo I define la expresión normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados como las “normas contenidas en los acuerdos internacionales de los que son Parte las partes en conflicto, así como los principios y normas generalmente reconocidos de derecho internacional aplicables en los conflictos armados” (artículo 2, apartado b ).

Esta expresión cubre la normativa específicamente destinada a aplicarse durante los conflictos armados. En este Comentario la abreviaremos a veces con la expresión derecho de los conflictos armados .

En el presente Comentario, por la expresión derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se entiende las normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinadas a resolver los problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no, y que restringen, por razones humanitarias, el d erecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos o medios de guerra de su elección, o que protegen a las personas y bienes afectados, o que pueden ser afectados, por el conflicto. La abreviaremos con la expresión derecho internacional humanitario o derecho humanitario .

La expresión derecho de Ginebra se utiliza con bastante frecuencia en la doctrina para designar las normas de derecho humanitario que establecen el derecho de las víctimas a la protección; y la expresión derecho de La Haya , para designar las normas de derecho humanitario que rigen la conducción de las hostilidades.

Esta distinción es hoy un poco artificial, dado que los Protocolos contienen normas de los dos tipos. No obstante, en el Comentario se utilizarán repetidamente estas expresiones con la acepción definida aquí.

Los Convenios y los Protocolos mencionan los tres signos distintivos : la cruz roja, la media luna roja y el león y el sol rojos, aunque este último sólo lo haya utilizado Irán.

Según una notificación del Consejo Federal suizo, actuando como depositario de los tratados, fechada el 20 de octubre de 1980, la República Islámica de Irán le comunicó que adoptaba el signo de la media luna roja.

Teniendo en cuenta esta decisión, en el presente Comentario nos limitaremos a utilizar, en principio, según el contexto, las expresiones “signo distintivo”, “cruz roja”, “media luna roja” o una combinación de éstas.

De conformidad con esta decisión de la República Islámica de Irán, la Sociedad del León y del Sol Rojos de Irán ha cambiado su nombre por el de “Sociedad de la Media Luna Roja de Irán”.

En el presente Coment ario nos limitaremos, en principio, a usar, según el contexto, las expresiones Sociedades Nacionales , Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja .

El 12 de octubre de 1983, la Liga de Sociedades de la Cruz Roja cambió su nombre por el de Liga de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja .

Así pues, en este Comentario se utilizará en principio, esta última denominación o la expresión Liga .

Introducción general al comentario de los Protocolos adicionales I y II

La labor de desarrollo del derecho humanitario

En virtud de una iniciativa que se ha hecho tradicional, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) se ha esforzado, desde sus orígenes, en desarrollar el derecho internacional humanitario, rama del derecho que tienen por finalidad reglamentar la conducción de las hostilidades a fin de mitigar su rigor. Así fue como preparó la aprobación y posterior revisión de los Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra de 1864, 1906, 1929 y 1949, mientras que el Gobierno de Suiza, Estado depositario de esos textos fundamentales, convocó y organizó las Conferencias Diplomáticas que dieron a luz dichos Convenios.

Los Convenios de Ginebra, que han salvado innumerables vidas, adquirieron en 1949 un volumen considerable. En efecto, tres de ellos, los relativos a la suerte que corren los militares heridos y enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra, eran las versiones revisadas y mejoradas de Convenios anteriores, y el cuarto, referente a los civiles, que era casi completamente nuevo, colmaba una laguna que se dejó sentir muy dolorosamente durante la II Guerra Mundial. Ahora bien, este último Convenio sólo protege a los civiles contra las acciones arbitrarias del enemigo, y no contra los efectos de las hostilidades, salvo en el caso específico de los heridos, de los hospitales y del personal y material médicos.

Pero, aunque en 1949 el derecho humanitario se desarrolló y adaptó a las necesid ades del momento, los Convenios de Ginebra no abarcaban todos los aspectos del sufrimiento humano en los conflictos armados. Además, incluso en su forma más reciente, tenían ya un cuarto de siglo de antigüedad y evidenciaban, en algunos puntos, lagunas e imperfecciones.

Por otro lado, el derecho de La Haya –destinado a reglamentar la conducción de las hostilidades y el empleo de las armas– no había sido revisado a fondo desde 1907. Por eso, de común acuerdo con el Gobierno de los Países Bajos, se incluyeron en el orden del día de las tareas pendientes dos cuestiones relacionadas con el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre: el comportamiento de los combatientes y, ante todo, la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades.

Por lo que respecta a este último punto, considerado fundamental, el CICR había ya presentado a la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, reunida en Nueva Delhi en 1957, un proyecto de normas que, aunque obtuvo una aprobación de principio, no logró el respaldo de los Gobiernos, debido, en particular, a que abordaba frontalmente el controvertido asunto de las armas nucleares.

Posteriormente, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Viena en 1965, proclamó, en su resolución XXVIII, cuatro principios relativos a la protección de la población civil contra los peligros de la guerra indiscriminada. Además, pidió “encarecidamente al CICR que prosiga sus esfuerzos tendentes a desarrollar el derecho internacional humanitario”.

El CICR consideró esto como un signo alentador y decidió entonces emprender una nueva etapa en sus esfuerzos por desarrollar el derecho internacional humanitario. No se dejó desalentar por la amplitud y la dificultad de la tarea. En efecto, pronto se hizo evidente que la empresa era más ardua que en 1949: mientras que entonces bastó un solo período de sesiones de la Conferencia Diplo mática, esta vez se necesitarían cuatro. Como hemos visto, la materia era más delicada en algunos aspectos, como la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades, un tema sobre el cual el CICR había decidido no pronunciarse hasta entonces.

Por eso, cumpliendo los deseos de dicha Conferencia, el CICR dirigió a todos los Estados Partes en los Convenios de Ginebra un memorando, fechado el 19 de mayo de 1967, en el que planteaba la cuestión de una renovación del derecho de los conflictos armados, y les remitió una lista –que había elaborado él mismo– de las normas escritas y consuetudinarias que podían considerarse todavía en vigor.

En mayo de 1968, la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos, convocada por las Naciones Unidas en Teherán, mostró su interés por este asunto e invitó al secretario general de las Naciones Unidas a tomar contacto con el CICR con miras a un estudio concertado. Se llevaron a cabo consultas al respecto y, desde entonces, el CICR ha mantenido estrechos lazos con esta organización. Representantes de la ONU han participado, por ello, en los dos períodos de sesiones de la Conferencia de Expertos Gubernamentales convocada por el CICR. A su vez, los enviados del CICR han seguido de cerca las deliberaciones de la Asamblea General de la ONU, la cual, tras tomar nota, en cada período de sesiones, de un informe muy documentado del secretario general, ha aprobado diversas resoluciones sobre “el respeto de los derechos humanos en los conflictos armados”, dando así al CICR un poderoso aliento para proseguir su labor. En efecto, muy pronto se advirtió que permaneciendo fieles a la vía tradicional que había hecho posible elaborar los Convenios de Ginebra –es decir, confiar al CICR la fase preparatoria y luego al Gobierno suizo la convocatoria de la Conferencia–, se creaban, una vez más, las mejores condiciones para lograr éxito. Manteniendo la empresa en un terreno neutral, se esperaba evitar –al menos en parte– l a politización de los debates.

En septiembre de 1968, el CICR expuso sus proyectos a los delegados de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que estaban en Ginebra. No tenía previsto efectuar una refundición de los Convenios de Ginebra, ni siquiera una revisión completa, lo que hubiera entrañado el riesgo de debilitarlos. Cuando se aplican plenamente, estos Convenios proporcionan garantías eficaces a las víctimas de los conflictos. Bastaría, pues, completar y precisar su contenido en lo referente a algunos puntos importantes. Por eso, se habla desde entonces de “reafirmar y desarrollar” el derecho internacional humanitario. Pronto se tuvo asimismo la idea, que luego aprobaron los Gobiernos, de presentar las nuevas normas en forma de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra.

En septiembre de 1969, el CICR presentó un importante informe sobre esta cuestión a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Estambul, la cual aprobó por unanimidad una resolución capital, la nº XIII, que dio a la empresa un impulso decisivo. En ella se pedía al CICR que prosiguiera activamente sus esfuerzos con miras a “preparar cuanto antes propuestas concretas de normas que completen la legislación humanitaria en vigor” y a convocar para ello una reunión de expertos.

Para llevar a cabo esta tarea, el CICR empleó su método habitual: recopilar toda la documentación necesaria que mostrara en qué puntos el derecho debía confirmarse, completarse o mejorarse, y redactar luego proyectos de tratados con la ayuda de expertos gubernamentales, de las Sociedades Nacionales y de otras instituciones humanitarias.

Así pues, en marzo de 1971, reunió en La Haya, con la valiosa colaboración de la Cruz Roja Neerlandesa, a expertos de las Sociedades Nacionales, y recabó su parecer.

Luego, del 24 de mayo al 12 de junio de 1971, el CICR convocó la Conferencia de Expertos Gubernamentales para la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados , e invitó a unos cuarenta Gobiernos para que enviaran participantes, cuyo número ascendió a casi 200. Para esta reunión, el CICR preparó una documentación, agrupada en ocho fascículos, que totalizaba más de 800 páginas. Dado que la Conferencia no pudo cubrir todo el orden del día, la asamblea pidió que se celebrara un segundo período de sesiones, abierto esta vez a todos los Estados Partes en los Convenios de Ginebra.

En noviembre de 1971, el CICR recogió las opiniones de varias organizaciones no gubernamentales y, en marzo de 1972, consultó una vez más a las Sociedades Nacionales, que habían sido cordialmente invitadas por la Cruz Roja Austríaca a reunirse en Viena, y les sometió los primeros proyectos de textos.

El segundo período de sesiones de la Conferencia de Expertos Gubernamentales se celebró en Ginebra, del 3 de mayo al 3 de junio de 1972. Asistieron más de 400 expertos, enviados por 77 Gobiernos. Esta amplia participación, la labor ininterrumpida llevada a cabo en varias comisiones y la constructiva atmósfera en la que se desarrollaron los debates permitieron realizar progresos decisivos.

Tras estas reuniones, el CICR preparó el texto completo de dos proyectos de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, uno para las situaciones de conflicto armado internacional y otro para conflictos que no fueran de índole internacional. Estos textos debían servir de base para los debates en la futura Conferencia Diplomática, que había decidido convocar el Gobierno suizo.

Aunque estos proyectos tenían cumplidamente en cuenta los puntos de vista de las personalidades consultadas, no eran idénticos a ellos, por cuanto era imposible que el CICR se acomodara a esas opiniones en todos los puntos. A veces las pro puestas hechas eran irreconciliables, y había que tomar una decisión. En otros casos, cuando así lo requerían las exigencias de la Cruz Roja, el CICR tuvo que tomar la iniciativa y asumir su responsabilidad. Al elaborar los textos básicos, el CICR procuró mantenerse fiel al espíritu que, desde 1864, le había inducido a reivindicar las garantías que exige el humanitarismo en beneficio de las víctimas de los conflictos, pero teniendo también en cuenta, por afán de realismo, los imperativos militares y políticos.

En junio de 1973 se enviaron a todos los Gobiernos los proyectos de los textos, junto con un detallado comentario y un informe de la Conferencia que contenía, en particular, las diferentes propuestas hechas por los expertos gubernamentales. También se presentaron a la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, que se celebró en Teherán en noviembre de ese mismo año. En su resolución XIII, ésta acogió favorablemente los proyectos de Protocolos, deseó pleno éxito a la futura Conferencia Diplomática y recomendó a los Gobiernos que hiciesen todo lo posible para que esos textos pudieran aplicarse en todo el mundo.

Los textos salieron entonces del ámbito de la Cruz Roja y entraron en una nueva fase en la que los Estados eran los dueños y señores, pues son ellos los que conciertan los acuerdos internacionales y asumen sus obligaciones.

En la introducción a los Proyectos de Protocolos, el CICR había puntualizado que: “Las cuestiones relativas a las armas atómicas, bacteriológicas y químicas son objeto de acuerdos internacionales o de deliberaciones entre Gobiernos; por consiguiente, el CICR, al presentar sus proyectos de Protocolo, no se propone abordarlas.”

Por lo que atañe a las llamadas armas convencionales –denominadas ahora, más acertadamente, armas clásicas – que causan males superfluos o que tie nen efectos indiscriminados para los combatientes y la población civil, el CICR no había incluido en esos proyectos prohibiciones o restricciones específicas, porque la cuestión le parecía muy delicada. Se limitó a reiterar los principios fundamentales de La Haya y de San Petersburgo, que habían adquirido, por otro lado, el carácter de consuetudinarios. Ahora bien, por iniciativa de la delegación sueca, durante el segundo período de sesiones de la Conferencia de Expertos Gubernamentales, un grupo de expertos pidió que se abordara asimismo la cuestión de las armas clásicas.

El CICR cumplió este deseo, para lo cual convocó dos períodos de sesiones de una Conferencia de Expertos Gubernamentales: uno en Lucerna, en 1974, y el otro en Lugano, en 1976. Sin embargo, los resultados alcanzados en esta etapa no permitieron elaborar un proyecto de disposiciones convencionales ni siquiera llegar a un acuerdo sobre los puntos principales, de manera que este tema quedó rezagado con respecto a los Protocolos. Toda la documentación recopilada sobre este importante asunto se remitió a la Conferencia Diplomática, que, para examinarla, había creado una Comisión Especial en su seno. Ésta, que se reunió en cada período de sesiones, se ocupó poco del fondo del problema, pero sus deliberaciones culminaron en una resolución de la Conferencia (la nº 22) en la que se instaba a que se celebraran consultas ulteriores en el marco de las Naciones Unidas y a que se convocara una conferencia diplomática especial “con miras a lograr acuerdos sobre la prohibición o restricción del empleo de determinadas armas convencionales”.

El éxito coronó estos esfuerzos y así fue como se aprobó, el 10 de octubre de 1980, bajo los auspicios de esta organización, la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

La Conferencia Diplomática de 1974 - 1977

Convocada y organizada por el Gobierno suizo, como depositario de los Convenios de Ginebra y en virtud de una tradición centenaria, la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se reunió, en el Centro Internacional de Conferencias de Ginebra, en cuatro períodos de sesiones. El primero de éstos se celebró del 20 de febrero al 29 de marzo de 1974, el segundo, del 3 de febrero al 18 abril de 1975, el tercero, del 21 de abril al 11 de junio de 1976 y el cuarto, del 17 de marzo al 10 de junio de 1977.

Se invitó a todos los Estados que eran Partes en los Convenios de Ginebra o Miembros de las Naciones Unidas, o sea, a un total de 155 países. El número de los que participaron osciló entre 107 y 124, según los períodos de sesiones. Tomaron, además, parte como observadores 11 movimientos de liberación nacional y 51 organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales, de modo que el número total de delegados fluctuó en torno a los 700.

De conformidad con el Reglamento, los representantes del CICR fueron asociados a las tareas de la Conferencia en calidad de expertos y fueron invitados a intervenir a diario, en particular para presentar oralmente los artículos de los proyectos de Protocolos que el CICR había redactado, y que se usaron como base para los debates.

La Conferencia Diplomática estuvo presidida por el señor Pierre Graber, consejero federal suizo, director del Departamento Político Federal y presidente de la Confederación Suiza en 1975. Él presidió las sesiones plenarias de la Conferencia y las reuniones de la Mesa. El señor Jean Humbert (Suiza) ocupó el cargo de secretario general. La Conferencia nombró asimismo 19 vicepresidentes.

La Conferencia se subdividió en tres Comisiones Plenarias Principales y una Comisión Especial de Armas Convencionales, también plenaria, a las que se agregaron la Comisión de Verificación de Poderes, el Comité de Redacción y numerosos Grupos de Trabajo. Las Comisiones nombraron su propios presidentes, a saber: los señores Edvard Hambro (Noruega) y Einar-Frederik Ofstad (Noruega) para la Comisión I; Tadeusz Mallik (Polonia) y Stanislaw-Edward Nahlik (Polonia) para la Comisión II; Hamed Sultan (Egipto) para la Comisión III; Diego Garcés (Colombia) y Héctor Charry Samper (Colombia) para la Comisión Especial; y Abu Sayed Chowdhury (Bangladesh) e Iqbal Abdul Qarim Al-Fallouji (Irak) para el Comité de Redacción.

Los relatores fueron los señores Miguel Marín Bosch (México) y Antonio Eusebio de Icaza (México) para la Comisión I; Djibrilla Maiga (Malí) y El Hussein El Hassan (Sudán) para la Comisión II; Richard Baxter (Estados Unidos de América) y George H. Aldrich (Estados Unidos de América) para la Comisión III; Frits Kalshoven (Países Bajos), Robert J. Akkerman (Países Bajos), John G. Taylor (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) y Martin R. Eaton (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) para la Comisión Especial.

El Reglamento de la Conferencia refleja las reglas de procedimiento generalmente aceptadas en las asambleas de codificación. Todas las decisiones sobre cuestiones de fondo tomadas por la Asamblea plenaria, en particular la aprobación definitiva de artículos, estaban supeditadas a la mayoría de las dos terceras partes cuando no se alcanzaba el consenso. En las Comisiones, en cambio, sólo se requería de una mayoría simple.

Los idiomas de la Conferencia fueron el árabe (a partir del tercer período de sesiones), el chino (en el primer período de sesiones), el español, el francés, el inglés y el ruso.

Los Protocolos se aprobaron el 8 de junio de 1977 y la Conferencia Diplomática terminó dos días más tarde con la firma solemne del Acta Final, suscrita por casi todas las delegaciones. El Acta Final comprende, en forma de anexo, el texto de los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que representan el resultado de la Conferencia, al que se añadieron algunas resoluciones.

Estos textos tan trascendentales, de capital importancia para la humanidad entraron en vigor el 7 de diciembre de 1978, tras la ratificación depositada por Ghana y la adhesión de Libia.

* * *

La codificación de 1977 es, sin lugar a dudas, un logro comparable a la refundición de 1949. Así completados, tomando muchos párrafos del derecho de La Haya, que también tenía una imperiosa necesidad de actualización desde 1907, los Convenios de Ginebra constituyen desde entonces un impresionante monumento de 600 artículos, de los cuales casi 150 son nuevos. Esta codificación aporta una gran esperanza a muchas víctimas, puesto que las potencias han aceptado reafirmar y desarrollar sus obligaciones en la conducción de las hostilidades, y permitirá a las instituciones nacionales e internacionales de la Cruz Roja salvar más vidas y socorrer en las emergencias a quienes se habrían quedado, de otro modo, sin asistencia. Por último, divulgará por todo el mundo un ideal de ayuda mutua y de cooperación, contribuyendo así a que se instaure esa paz que anhelan todos los hombres de buena voluntad.

Aunque sólo se ha hablado de “reafirmar y desarrollar el derecho humanitario”, a fin de resaltar la índole “adicional” y complementaria de los Protocolos, no es menos cierto que, en algunos puntos, los textos de 1977 modifican el derecho anterior y hasta introducen a veces innovaciones bastante audaces.

A pesar de todos los esfuerzos, no se logró evitar completamente la politización de los debates, lo que no debe sorprender excesivamente, dado que, aunque los tratados de este tipo tienen objetivos humanitarios, su aplicación suscita problemas políticos y militares, comenzando por el de la conservación del Estado. No se podía, pues, eludir esta tensión entre las exigencias estatales y las humanitarias. Esta tensión es consustancial al derecho de los conflictos armados, que reposa, como es sabido, en una avenencia.

Sea como fuere, se ha culminado la labor legislativa, lo que representa un logro de gran trascendencia. Cabe destacar asimismo que casi todas las disposiciones se aprobaron por consenso. En efecto, de los 150 artículos sobre cuestiones de fondo que contienen los dos Protocolos, sólo 14 necesitaron una votación en regla, aparte, claro está, de los proyectos de artículos, las propuestas y las enmiendas rechazados en votación.

Debe destacarse con satisfacción que todos los pueblos del mundo han participado por primera vez en esta codificación. Se ha puesto así de manifiesto una universalidad que no es simple fachada, sino algo real y basado en la solidaridad. Esto debiera alentar a los Estados que aún no han ratificado estos textos, aprobados por una asamblea tan representativa, a hacerlo en un próximo futuro o a adherirse a ellos.

Es aún demasiado pronto para evaluar el valor cabal de estos nuevos textos, para lo cual será necesario que pase cierto tiempo. Pero todo induce a pensar que se inscribirán en la línea de los Convenios de Ginebra, que serán dignos de la larga tradición de éstos y que permitirán mejorar la salvaguardia del ser humano, que es su razón de ser.

En su conjunto, el Protocolo I responde en gran medida a las preocupaciones y deseos de la Cruz Roja. Entre los resultados alcanzados cabe mencionar, en primer lugar, la protección de la población civil contra los peligros de las hostilidades. La reafirmación y el desarrollo de normas en este ámbito, que se había descuidado desde 1907, fue la razón primordial de la Conferencia Diplomática, y se podría hablar de fracaso de ésta si la labor legislativa no hubiera alcanzado sus objetivos en este punto.

En el futuro, el personal sanitario civil y los servicios de protección civil gozarán de una salvaguardia análoga a la que goza, desde hace mucho tiempo, el personal sanitario militar. La misión médica está ahora mejor reconocida y cabe esperar que renazca una aviación sanitaria inmunizada, gracias a un señalamiento moderno.

Un importante ámbito es el conglomerado de las guerras de liberación y de guerrilla, que ha planteado problemas difíciles y ha dado lugar a numerosas controversias. Pero gracias a las soluciones finalmente adoptadas, que tienen cumplidamente en cuenta las preocupaciones humanitarias, es probable que se aplique el derecho en muchos conflictos contemporáneos.

Otro destacado capítulo se refiere al comportamiento de los combatientes, una materia relacionada con el derecho de La Haya que estaba muy necesitada de actualización y en la que se han codificado en gran parte normas consuetudinarias. Son también significativas las disposiciones que refuerzan el control de la aplicación de los Convenios. Aunque no es posible mencionar todo, cabe citar el desarrollo de las sanciones y las mayores bases para la actuación de la Cruz Roja.

En cuanto al Protocolo II, relativo a los conflictos armados no internacionales, se aprobó por consenso y representa un progreso considerable, pese a que su ámbito de aplicación es bastante restringido.

En la clausura de la Conferencia Diplomática de 1974-1977, el CICR quiso reiterar una vez más su profunda gratitud a todos aquellos que, a nivel público o privado, lo han alentado en su determinación, han depositado en él su confianza y le han ayudado a llevar a cabo una tarea que ha exigido muchos años de trabajo.

Se ha dicho que los textos redactados en Ginebra son, a menudo, complejos y difíciles. Es por ello especialmente necesario explicarlos y darlos a conocer en todos los ambientes, sobre todo a quienes tienen la responsabilidad de aplicarlos. Confiemos en que el presente Comentario –que quiere ser, ante todo, una herramienta de trabajo– sea una útil contribución a esa labor.

Introducción general al comentario del Protocolo II

4337 Aparte del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, denominado a menudo, con razón, “Convenio en miniatura”, el Protocolo II constituye el primer verdadero instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales. ¿Por qué hubo que esperar hasta 1977 para que se aprobara? En esta introducción pretendemos recordar brevemente, por un lado, la naturaleza de ese tipo especial de conflictos y reseñar, por otro, las grandes líneas de la evolución del derecho que ha conducido a la elaboración de esta reglamen-tación, todavía modesta.

La noción de conflicto armado sin carácter internacional

4338 A falta de una definición general de conflicto armado no internacional, que puede revestir formas muy variadas, hay que intentar delimitar las situaciones de este tipo en función de los elementos objetivos que las caracterizan.

4339 En primer lugar, el conflicto armado no internacional se distingue del conflicto armado internacional por la naturaleza jurídica de los sujetos que se enfrentan: las partes en conflicto no son Estados soberanos [1 ] , sino el Gobierno de un solo Estado que lucha contra uno o varios grupos armados dentro de los límites de su territorio [2 ] .

4340 Por lo tanto, cab e preguntarse si todas las formas de oposición violenta a un Gobierno, desde un simple motín local hasta un enfrentamiento generalizado que presente todas las características de una guerra, pueden considerarse conflictos armados sin carácter internacional.

4341 La expresión “conflicto armado” da una importante indicación a ese respecto, ya que establece un criterio material: la existencia de hostilidades abiertas entre fuerzas armadas dotadas de cierta organización. Por eso, los disturbios interiores y las tensiones internas [3 ] , caracterizados por actos aislados o esporádicos de violencia, no constituyen conflictos armados en sentido jurídico, ni aun cuando el Gobierno haya tenido que recurrir a las fuerzas policiales, o incluso a un destacamento armado, para restablecer el orden. Fijados así estos límites, el conflicto armado no internacional aparece como una situación en la que hay hostilidades evidentes entre fuerzas armadas o grupos armados organizados dentro del territorio de un Estado [4 ] . Los insurrectos que luchan contra el orden establecido intentan derrocar al Gobierno que está en el poder o alcanzar una secesión para constituir un nuevo Estado.

Situación jurídica antes de 1949

4342 La reglamentación de los conflictos armados no internacionales ha quedado, en gran medida, fuera del derecho positivo. Según la doctrina clásica, los Estados eran las únicas entidades soberanas consideradas como sujetos del derecho de gentes; por eso, el derecho de la guerra, concebido para regular las relaciones internacionales, no era aplicable en los conflictos internos.

4343 Emmer de Vattel fue un precursor en la materia. En efecto, planteó por primera vez la cuestión de “si el soberano debe observar las leyes ordinarias de la guerra para con los súbditos rebeldes que han tomado abiertamente las armas contra él” [5 ] , y procuró dar una respuesta positiva. Sin embargo, hasta el siglo XIX no tuvieron lugar los primeros intentos para hacer que el derecho de la guerra fuera aplicable a las relaciones entre el Gobierno establecido de un Estado y los insurrectos con los que se enfrentaba. Para ello, los insurrectos fueron equiparados a beligerantes, es decir, a una parte en una guerra interestatal, por medio de una institución jurídica: el reconocimiento de beligerancia.

El reconocimiento de beligerancia

4344 Puede presentarse bajo dos formas:

1. El reconocimiento de beligerancia que emana del Gobierno legal del Estado

4345 Se trata de un acto jurídico unilateral, de carácter discrecional, que puede adoptar una forma expresa [6 ] o tácita. El reconocimiento tácito de beligerancia, que engloba la mayoría de los casos, se deduce de medidas o de una actitud del Gobierno ante una situación conflictiva interna (por ejemplo, un bloqueo).

Ese acto da origen a una nueva situación jurídica. La relación entre el Gobierno establecido y los insurrectos responde al estado de guerra que hace aplicable entre ellos todo el derecho de los conflictos armados. El reconocimiento es una manifestación de la competencia que tiene el Estado, que sigue encarnando la soberanía nacional, para hacer la guerra [7 ] . Se limita a conferir a los insurrectos cierta personalidad jurídica, como sujetos de derechos y obligaciones, dentro de los límites del derecho de la guerra.

2. El reconocimiento de beligerancia que emana de un tercer Estado

4346 Un tercer Estado también puede verse inducido a reconocer una situación de beligerancia. Este reconocimiento, que no puede ser tácito, sólo tiene consecuencias jurídicas en las relaciones entre dicho Estado y las partes en el conflicto armado no internacional. Prohíbe al Estado autor del reconocimiento ayudar de manera unilateral tanto al Gobierno como al bando insurrecto [8 ] . ¿No constituye tal declaración una injerencia en los asuntos internos del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto? Así sería si un tercer Estado reconociera una situación de beligerancia sin que ésta existiera objetivamente. Fue la búsqueda de criterios objetivos lo que condujo a elaborar la noción jurídica de la guerra civil clásica; deben, pues, reunirse determinados elementos de hecho para que los terceros Estados puedan reconocer la beligerancia sin cometer una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado.

La noción de guerra civil clásica

4347 El Instituto de Derecho Internacional examinó detenidamente esta cuestión y elaboró por fin, en 1900, un Reglamento sobre la guerra civil en cuyo artículo 8 se enuncian tres condiciones que permiten determinar si hay realmente guerra civil y, por lo tanto, la posibilidad de que un tercer Estado reconozca la beligerancia de los insurrectos. Este artículo reza como sigue:

“Las terceras Potencias no pueden reconocer a la parte sublevada la condición de beligerante:

si no ha conquistado una existencia territorial propia por la posesión de una parte determinada del territorio nacional;
si no reúne las características de un Gobierno regular que ejerce efectivamente, sobre dicha parte del territorio, los derechos evidentes de la soberanía;
si la lucha no la libran, en su nombre, tropas organizadas sometidas a la disciplina militar y que se ajustan a las leyes y costumbres de la guerra” [9 ] .

4348 Todos los trabajos del Instituto tienen valor doctrinal. Además, según el propio artículo, los terceros Estados no están obligados a reconocer la beligerancia en el caso hipotético de que se cumplieran las condiciones antes enumeradas. Estos últimos conservan la entera libertad de pronunciarse al respecto e incluso de retractarse posteriormente si lo consideraran oportuno [10 ] .

4349 La institución del reconocimiento de beligerancia ha resultado sumamente difícil de aplicar en la práctica y ha dado lugar a numerosas controversias, que no analizaremos aquí [11 ] . No obstante, esta breve reseña histórica nos ha parecido necesaria, por un lado, porque el reconocimiento de beligerancia ha constituido una primera etapa en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales y, por otro, porque se la invoca a menudo, equivocadamente, como una consecuencia de la aplicación del artículo 3 común y del Protocolo II. Además, también se confunden con frecuencia los efectos jurídicos del reconocimiento que emana del Gobierno establecido y los del reconocimiento por parte de terceros Estados.

Papel de la Cruz Roja - Reseña de las resoluciones

4350 Ya mucho antes de 1949, el Movimiento de la Cruz Roja en su conjunto, y el CICR en particula r, se preocuparon de la suerte que corren las víctimas de los conflictos armados no internacionales. En 1912, con motivo de la IX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Washington), tuvo lugar un primer intento de puntualizar su papel en las guerras civiles, aunque sin éxito.

4351 No fue sino en 1921 cuando la X Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Ginebra) aprobó una primera resolución relativa a la guerra civil [12 ] . En ella se establecía el derecho de todas las víctimas de guerras civiles y de disturbios sociales o revolucionarios a ser socorridas de conformidad con los principios generales de la Cruz Roja, y se asignaba al CICR el cometido de intervenir, a título subsidiario, en materia de socorro. Esta resolución marca una etapa importante, ya que refleja una concienciación de las necesidades humanitarias que ocasionan las situaciones conflictivas internas. Es interesante observar que cubre tanto las guerras civiles como los disturbios interiores. Sirvió, en particular, como base para la acción del CICR en la Guerra Civil Española. Este conflicto tuvo, por lo demás, una repercusión decisiva en el desarrollo de la reglamentación de los conflictos armados no internacionales.

4352 En 1938, la XVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Londres) completó la resolución de 1921 sobre la guerra civil con una nueva resolución [13 ] relativa al papel y actividad de la Cruz Roja en tiempo de guerra civil; por primera vez se previó la aplicación si no de los Convenios, al menos de sus principios.

4353 A impulsos de esta resolución, el CICR estudió, a partir de 1945, la inclusión de disposiciones relativas a los conflictos armados no internacionales en los Convenios en preparación.

El conflicto armado no internacional y la Carta de las Naciones Unidas

4354 La Carta de las Naciones Unidas tiene como principal objetivo velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por eso, el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza están expresamente condenados en las relaciones internacionales entre Estados Miembros (artículo 2, párrafo 4). Con todo, los Estados siguen siendo soberanos dentro de los límites de su territorio y, dicho de otro modo, no se prohíbe la guerra civil como tal.

4355 Por otro lado, en ese mismo artículo, cuyo primer párrafo refrenda el principio de la igualdad soberana de los Estados Miembros, se estipula lo siguiente en el párrafo 7:

“Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta [... ] ”.

4356 Así pues, un Estado puede recurrir a la fuerza para restablecer el orden público en su propio territorio sin ser condenado por la Organización de las Naciones Unidas. El principio de respeto de la soberanía nacional de los Estados Miembros y de no injerencia en sus asuntos internos lleva, sin embargo, aparejada una excepción en los casos en que la paz y la seguridad internacionales estén amenazadas. En efecto, si la acción armada que un Estado emprende en su territorio pone en peligro la paz internacional, ya no se trata de un asunto exclusivamente interno. Por ese motivo, ese mismo artículo 2, párrafo 7, puntualiza in fine que el reconocimiento de la jurisdicción interna “no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el capítulo VII”.

4357 Las guerras denominadas “de liberación nacional” son una excepción a ese respecto. Consideradas inicialmente conflictos armados internos, se les ha ido reconociendo progresivamente un carácter internacional. La Carta se basa en el principio del derecho a la libre determinación de los pueblos (artículo 1, párrafo 2). De acuerdo con ese principio, la ONU ha tenido que adoptar una posición de apoyo a los pueblos que luchan en el ejercicio de su derecho de autodeterminación. Esa postura, confirmada en numerosas ocasiones mediante resoluciones y declaraciones [14 ] , está hoy universalmente reconocida.

4358 Los últimos desarrollos del derecho internacional humanitario han seguido esa evolución, por lo cual los conflictos armados en los que los pueblos luchan en el ejercicio de su derecho a disponer de sí mismos han sido incluidos entre los conflictos armados internacionales [15 ] .

Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra

4359 El artículo 3 común constituye la piedra angular del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Se trata del primer logro de este derecho todavía en gestación (el lector puede consultar el Commentaire des Conventions ) [16. ] El Protocolo II completa y desarrolla el artículo 3 sin modificar sus condiciones de aplicación [17 ] y, en ese sentido, ambos instrumentos son indisociables [18 ] . Dado que en el Comentario del Protocolo se hacen numerosas referencias al artículo 3 común, nos ha parecido útil incluirlo en esta introducción general. Reza así:

“En caso de conflicto a rmado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

la toma de rehenes;

los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.

Reseña histórica del Protocolo II

Motivos del desarrollo del derecho aplicable en los conflictos armados no internacionales

4360 Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los conflictos armados –cuyo número es lamentablemente muy elevado– son de índole no internacional. Esos conflictos fratricidas han ocasionado grandes sufrimientos y numerosas víctimas.

4361 Aunque en el artículo 3 común se enuncian los principios fundamentales de protección, su aplicación en la práctica ha tropezado con dificultades, por lo que esta sucinta reglamentación no ha permitido siempre afrontar de manera adecuada las necesidades humanitarias urgentes.

4362 Se ha dicho a veces –sin razón– que ese artículo no se ha aplicado nunca. En realidad, se ha aplicado frecuentemente, aunque fuera con retraso, cuando las hostilidades entre las partes en conflicto habían alcanzado un cierto nivel de equilibrio. En efecto, a pesar de que el artículo 3 se basa en el principio de una aplicación automática en cuanto una situación se presenta objetivamente como un conflicto armado, la Alta Parte Contratante concernida tiene un amplio poder de apreciación, del que se ha abusado a veces.

4363 El artículo 3 se limita a enunciar normas mínimas fundamen-tales; su conciso texto establece los principios sin desarrollarlos, lo cual ha dado lugar, en ocasiones, a interpretaciones restrictivas. Así sucede, en particular, con el alcance de las garantías judiciales (apartado 1, punto 1, letra d), que no se especifica. La precaria situación de los combatientes insurrectos requiere que se puntualicen y se refuercen, en beneficio suyo, esas garantías, sobre todo en lo referente al procedimiento judicial. En efecto, el combatiente insurrecto no goza de inmunidad por haber tomado las armas, como ocurre con un miembro de las fuerzas armadas en un conflicto interestatal; al contrario, puede ser castigado por haber violado el derecho nacional.

4364 La obligación de recoger y asistir a los heridos y los enfermos también es muy general: el texto del artículo 3 no indica nada acerca de la protección que debe otorgarse a los médicos y a los demás miembros del personal sanitario, así como a los establecimientos y medios de transporte sanitarios. Tampoco se especifica la protección del emblema. En 1957, la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Nueva Delhi) expresó el deseo, en una resolución relativa a la atención médica [19 ] , de que se completase el artículo 3 en este punto y se hiciese un llamamiento apremiante a los Gobiernos a fin de que tomasen todas las medidas necesarias para garantizar una asistencia eficaz a los heridos y que no pongan dificultades a los médicos en el cumplimiento de su misión.

4365 Era, pues, necesario reafirmar y puntualizar las normas del artículo 3. Además, esa disposición tiene lagunas, ya que, si bien enuncia el principio de la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, no contiene, en cambio, normas sobre la conducción de las hostilidades destinadas a proteger a la población civil como tal. Ahora bien, la población civil está especialmente expuesta en esos conflictos. A menudo es incluso la prin cipal víctima, sobre todo debido a que puede servir de refugio a los insurrectos [20 ] .

4366 El artículo 3 tampoco dice nada acerca de otro punto importante: las acciones de socorro. La experiencia ha evidenciado a menudo las grandes dificultades que plantea la realización de las acciones de socorro, y cabe preguntarse si no habría que especificar las modalidades de tales acciones para garantizar su libre paso.

4367 Preocupada por la necesidad de velar, en todo lo posible, por la eficacia de las acciones de socorro, la mencionada XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprobó, en 1957, una resolución en la que se establecían algunos principios fundamen-tales [21 ] .

4368 Las consideraciones precedentes demuestran que la necesidad de desarrollar normas relativas a las situaciones de conflicto armado no internacional no surgió de un día para otro. Más de veinte años de práctica habían puesto paulatinamente de manifiesto, junto con aspectos positivos de los logros de 1949, sus imperfecciones y lagunas.

Los trabajos preparatorios

4369 Estos trabajos se escalonaron a lo largo de casi diez años.

4370 En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Viena) hizo constar que la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales era insuficiente y aprobó dos resoluciones que son las primicias del desarrollo de la reglamen-tación en esta materia [22 ] .

4371 En 1968, la Conferencia Internac ional de Derechos Humanos, reunida en Teherán bajo los auspicios de las Naciones Unidas, marcó un cambio importante al establecer la relación entre los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Con la aprobación de una resolución relativa al “Respeto de los derechos humanos en los conflictos armados” [23 ] , en la que se alentaba la elaboración de nuevas normas, la Conferencia situó el derecho internacional humanitario en la prolongación de los derechos humanos y entre las preocupaciones de las Naciones Unidas. Posteriormente, el derecho internacional de los derechos humanos, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se utilizaría como referencia para puntualizar las garantías fundamentales de trato a la persona humana en el Protocolo II [24 ] .

4372 En 1969, el CICR invitó, a título privado, a un grupo de expertos para que estudiase el desarrollo del derecho humanitario en el ámbito de los conflictos armados no internacionales; sus conclusiones servirían de base para elaborar una primera documentación destinada a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Estambul, 1969) [25 ] . Esa Conferencia rogó al CICR que prestara una atención especial al problema y reconoció ampliamente la necesidad de completar y precisar el artículo 3 común [26 ] . Se abordó por primera vez la cuestión de la protección específica de los combatientes de la oposición armada y se consignó, en una resolución, la propuesta de otorgarles, bajo ciertas condiciones, un trato similar al de los prisioneros de guerra [27 ] .

4373 En 1970, el CICR procedió a nuevas consultas de expertos [28 ] a fin de elaborar, basándose en las opiniones recogidas, propuestas concretas para presentarlas a la Conferencia de Expertos Gubernamentales que tendría lugar el año siguiente [29 ] .

4374 En 1971, se celebró la primera reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales. El CICR no sometió a los expertos un verdadero proyecto, sino un inventario de los problemas más importantes que era imprescindible resolver para un eventual desarrollo del derecho [30 ] .

4375 Mencionaremos aquí los principales resultados de esa consulta, que muestra la evolución de las ideas y las controversias surgidas en esta cuestión de los conflictos armados no interna-cionales.

4376 Sobre el principio mismo del desarrollo del artículo 3 común se llegó a un acuerdo casi unánime. Los debates demostraron que este desarrollo podía plantearse de diversas maneras y se expusieron diferentes enfoques, tales como:

un enfoque global del desarrollo del derecho humanitario, que ya no hiciera la distinción entre conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales y que se plasmase en un instrumento internacional único. Esta idea reposa en una concepción puramente humanitaria, a saber, que las víctimas de todas las situaciones de conflicto armado, independientemente de su naturaleza, padecen los mismos sufrimientos y deben ser socorridas de igual modo [31 ] ;
la preparación de acuerdos tipo (en el sentido del artículo 3 común) en los que se especificara la aplicación total o parcial de los Convenios de 1949, que las partes en conflicto podrían poner en vigor, según el caso, en las situaciones de conflicto armado no internacional de gran intensidad [32 ] ;
un desarrollo del derecho partiendo de una definición clara de los conflictos armados no internacionales, elaborada según criterios objetivos.

4377 Este último punto obtuvo la aprobación de la mayoría de los expertos, quienes preconizaron, por un lado, una reglamentación separada del conflicto armado no internacional y, por otro, la elaboración de una definición. Con el fin de reducir el poder de apreciación discrecional de los Estados, el CICR no propuso una definición exhaustiva, sino una fórmula flexible, ilustrada con ejemplos de situaciones que implicaran la aplicación del derecho [33 ] . Se consideró, en general, que esa propuesta constituía una buena base de trabajo.

4378 En esa fase, no hubo acuerdo, salvo en un punto que consiguió el respaldo de la mayoría: descartar las situaciones de disturbios interiores, que se consideraban cubiertas por los instrumentos relativos a los derechos humanos.

4379 Por último, varios expertos señalaron que las guerras de liberación debían considerarse conflictos internacionales sobre la base, principalmente, del principio de autodeterminación, refrendado por la Carta de las Naciones Unidas, mientras que otros opinaban, por el contrario, que sólo la existencia de elementos objetivos podía caracterizar una situación, y no los motivos de la lucha.

4380 Aún se ignoraba, en 1971, qué forma exacta revestiría el deseado desarrollo del derecho; por eso no se excluyó la posibilidad de completar el artículo 3 con capítulos adicionales (por ejemplo: heridos y enfermos), si no se lograba elaborar un instrumento completo.

4381 Cabe destacar que la delegación de Canadá presentó un primer proyecto de Protocolo durante esa consulta [34 ] . Las propuestas que contenía este proyecto proporcionaron una valiosa base, en especial por lo referente al ámbito de aplicación personal, concebido para todas las personas –combatientes o no– afectadas por el conflicto armado y que se encontrasen en el territorio de la Parte Contratante, evitando así otorgar un estatuto a la parte insurgente. Esta solución se adoptó, en el fondo, en el texto final.

4382 El segundo elemento del proyecto que merece destacarse es la propuesta de estipular un trato idéntico para todas las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto, intentando siempre evitar la concesión de un estatuto al adversario armado hecho prisionero. Esa solución prevaleció.

4383 En 1972, se celebró la segunda reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales. El CICR elaboró un proyecto de Protocolo adicional al artículo 3 común, para someterlo a la Conferencia, teniendo en cuenta las diferentes opiniones manifestadas en 1971. El año 1972 se caracterizó por un cambio, que comentamos a continuación, en la concepción del Protocolo II.

Las grandes líneas del proyecto de 1972 [35 ]

Ámbito de aplicación material

4384 El proyecto se mantenía en la línea del artículo 3 común, es decir, el Protocolo se aplicaría a todas las situaciones de conflicto armado no internacional en el sentido del artículo 3. La propuesta del CICR [36 ] era, pues, del mismo tenor que la que había presentado en 1971.

Ámbito de aplicación personal

4385 El CICR se inspiró en gran medida en el proyecto que presentó Canadá en la Conferencia de Expertos d e 1971 [37 ] .

Propuesta relativa a los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados en poder de la parte adversa

4386 Con el fin de garantizar que esas personas reciban un trato humano en caso de captura, el CICR presentó una propuesta con dos objetivos [38 ] :

a) Conceder a los miembros de las fuerzas armadas regulares o de grupos armados insurrectos que cumplan lo estipulado en el artículo 4, letra A, párrafo 2, del III Convenio y que hayan sido capturados por la parte adversa, un trato similar al establecido en dicho Convenio para los prisioneros de guerra [39 ] . Hay que destacar que ese trato se limitaría al tiempo de cautiverio, sin conferir necesariamente inmunidad por el hecho de haber tomado las armas.

Hacer que ya no fueran punibles con la pena capital, por el mero hecho de haber participado en las hostilidades o de haber pertenecido a las fuerzas armadas, quienes cumpliesen las condiciones del artículo 4 del III Convenio o se hubieran distinguido, al menos, de la población civil y hubieran respetado las normas del Protocolo en sus operaciones.

b) Garantizar a quienes no reuniesen esas condiciones y, en general, a todas las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con el conflicto armado, unas condiciones decentes de cautiverio.

Protección de la población civil [40 ]

4387 En 1971, se pensaba todavía en la posibilidad de elaborar un único Protocolo relativo a la protección de la población civil en todos los conflictos. Como la mayoría de los expertos se pronunció en favor del mantenimie nto de la distinción entre conflicto armado internacional y conflicto armado no internacional, debido a las características propias de cada situación, el CICR renunció a la idea de un Protocolo único acerca de ese tema e introdujo en el proyecto de Protocolo II, a semejanza del proyecto de Protocolo I, un título relativo a la protección de la población civil; se propuso una definición de población civil, acompañada del principio general de protección y de normas sobre la conducción de las hostilidades. Por último, se tuvo en cuenta el respeto y la salvaguardia de los bienes indispensables para la supervivencia.

Los socorros [41 ]

4388 El proyecto establecía los principios de abastecimiento de la población, incluso en caso de bloqueo, y el de la acción del CICR y de las Sociedades Nacionales de otros países en su favor.

Casos especiales [42 ]

4389 El CICR propuso asimismo un reglamento anexo al Protocolo para las situaciones particulares que, a su modo de ver, justificaban la aplicación de todo el derecho de Ginebra, en beneficio de las víctimas [43 ] (conflictos de gran intensidad; ayuda exterior de otro Estado).

Los trabajos de los expertos [44 ]

4390 Sin menoscabar la importancia de otros asuntos, debe resaltarse que el ámbito de aplicación y el problema del trato a los combatientes capturados revestían un especial interés para los expertos.

4391 Por lo que concierne al ámbito de aplicación, se desprenden dos grandes tendencias de trece propuestas diferentes [45 ] :

prever un ámbito de aplicación cuidadosamente definido y una reglamentación sustancial y detallada;
optar por una definición amplia y limitarse a normas generales.

4392 Se propusieron criterios objetivos o subjetivos (territorio, duración e intensidad) y algunos expertos defendieron que incumbía al Gobierno decidir sobre la aplicabilidad [46 ] . Se desestimó, sin embargo, esta propuesta porque la mayoría de los expertos pensaba que el Estado no debería disponer de un poder de apreciación directo sobre la calificación de una situación de conflicto, y se prefirió el principio de aplicación automática del Protocolo cuando exista objetivamente tal situación.

4393 Los expertos deseaban fijar los umbrales superior e inferior del conflicto. Con respecto al umbral superior, se confirmaron las divergencias de opinión sobre las guerras de liberación que se habían insinuado en 1971. Unos tendían a considerar las guerras de liberación como conflictos armados internacionales, basándose en la práctica de las Naciones Unidas, y otros rechazaban la idea de tener en cuenta el objeto de la lucha para calificar un conflicto. En cuanto al umbral inferior, diversos expertos se pronunciaron en favor de la exclusión explícita de los disturbios interiores.

4394 Esos debates, muy animados, revelaron una tendencia hacia una definición más bien restrictiva del conflicto armado no internacional, que corría el riesgo de no mantenerse enteramente en la línea del artículo 3 común. Para que el alcance del artículo 3 no corriese el peligro de quedar limitado por la aceptación de una definición demasiado restringida, una delegación propuso una definición separada, a fin de que el Protocolo se convirtiese en un todo en sí mismo [47 ] ; de ese modo, el artículo 3 conservaría, gracias a la autonomía de ambos instrumentos, su propia existencia. Esta propuesta era importante, ya que hasta entonces, siempre se había previsto el ámbito de aplicación del futuro instrumento en función del artículo 3 común, es decir, un Protocolo aplicable en todas las situaciones cubiertas por el artículo 3.

4395 En cuanto al trato a las personas participantes en las hostilidades y capturadas por la parte adversa, así como a las diligencias penales de que pudieran ser objeto, las propuestas del CICR no fueron siempre bien acogidas debido a que otorgaban garantías más amplias a quienes hubieran respetado las disposiciones del Protocolo [48 ] . Diversos expertos se mostraron partidarios de una protección específica de los combatientes capturados en conflictos armados de cierta intensidad; su posición quedaba así vinculada a la definición del conflicto (enunciado del artículo 1 del proyecto). Con tal motivo se planteó el caso particular del combatiente en una guerra de liberación, lo que dio lugar a las mismas posturas que para la definición del ámbito de aplicación.

4396 Por último, algunos deseaban aumentar, por analogía con el artículo 4 del III Convenio, las categorías de personas que tienen derecho al trato de prisionero de guerra en caso de captura, con condiciones más flexibles, a semejanza de las previstas en el proyecto de Protocolo I (combatientes de la guerrilla) [49 ] .

4397 De manera general, no parecía factible instituir un estatuto jurídico de combatiente para las personas que hayan participado en las hostilidades y hayan sido capturadas en conflictos armados no internacionales. Tal estatuto sería, efectivamente, incompatible con el respeto del principio de soberanía de los Estados, por un lado, y con las legislaciones nacionales que condenan el delito de rebelión, por otro. En cambio, se pudo observar entre los expertos una corriente favorable a conceder a los insurrectos capturados, no un trato sui generis , pero sí un trato conforme a las exigencias del derecho humanitario, idéntico para todas las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto, ya que esa solución permitía evitar una referencia al artículo 4 del III Convenio o al Protocolo I. Esa idea ya la habían expuesto los expertos de Canadá en 1971 [50 ] .

4398 Las divergencias de opinión relacionadas con la amplitud real de las garantías que debían otorgarse a las personas capturadas también se pusieron de manifiesto a propósito de las diligencias penales, en especial de la pena de muerte [51 ] .

4399 La propuesta del CICR de que los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados que hayan respetado el derecho de los conflictos armados ya no sean punibles con esa pena por el mero hecho de haber participado en las hostilidades suscitó un animado debate. Esta propuesta, aunque modesta, sólo eran válida para ese caso particular y no prejuzgaba en nada el enjuiciamiento de los delitos penales. Sin embargo, la supresión de la pena de muerte es difícil de conciliar, para los expertos, con los imperativos de la seguridad nacional; algunos de ellos consideraban, por eso, que sería mejor situarse en el plano del procedimiento y de la suspensión de la condena.

4400 Los expertos estadounidenses presentaron una propuesta en ese sentido en la que se preconizaba que [52 ] :

se concediesen garantías fundamentales de procedimiento;

se reconociese el derecho a apelar y a recurrir cualquier sentencia;

se difiriese, hasta el cese de las hostilidades, la ejecución de toda pena de muerte pronunciada contra un miembro de las fuerzas armadas o de grupos armados condenado por el mero hecho de su participación;

se procurase obtener, llegado ese momento, una amnistía general.

Gran parte de esa propuesta de avenencia se utilizó posteriormente.

4401 También se estudiaron otros importantes problemas que planteaba el proyecto presentado por el CICR, tales como la protección de la población civil o la asistencia humanitaria [53 ] . Cabe destacar a ese respecto que, en materia de protección de la población civil, el debate no concernía al principio en sí, aceptado por todos, sino al contenido de la reglamentación que había de incluirse en el Protocolo II para determinar hasta qué punto debía establecerse, en este aspecto, un paralelismo con el Protocolo I. Por último, hay que señalar que el intercambio de opiniones sobre el socorro hizo augurar serias dificultades para llegar a un acuerdo y planteó numerosos problemas, como en el ámbito de las garantías del principio de no injerencia, por ejemplo. Un experto llegó incluso a preguntarse si no se prolonga la duración de un conflicto cuando se proporcionan los socorros necesarios para la supervivencia de la población civil, lo que equivalía a plantear la cuestión del bloqueo [54 ] .

La Conferencia Diplomática

El proyecto de 1973

4402 Este proyecto, base de los trabajos de la Conferencia Diplomática, lo elaboró el CICR, que tuvo muy en cuenta las opiniones que expresaron los expertos en 1972; de ahí que se diferencie sensiblemente del anterior.

4403 Consta de 49 disposiciones, repartidas en ocho títulos, y tiene cuatro grandes características:

una estructura semejante a la del proyecto de Protocolo I, debido a la conexión de las materias;
normas redactadas de forma más simple y sucinta, a fin de adaptarlas al contexto particular del conflicto armado no internacional;
una coexistencia autónoma del artículo 3 común. Se trata de un cambio fundamental con respecto al proyecto de 1972. El CICR se adhirió a la opinión expresada por numerosos expertos de que el artículo 3 común y el Protocolo II coexistieran de manera autónoma, puesto que vincular el Protocolo al artículo 3 común habría dado como resultado una restricción del ámbito de aplicación de este último. Ahora bien, convenía que no se modificara el alcance del artículo 3 común, ya que confiere garantías fundamentales a las víctimas de todos los conflictos armados no internacionales [55 ] . Según esta concepción, el proyecto de Protocolo II ya no era sólo adicional al artículo 3 común, sino a los Convenios de Ginebra. El artículo 3, que tiene un amplio ámbito de aplicación, seguiría aplicándose en todos los conflictos armados no internacionales, mientras que el Protocolo II se aplicaría a las situaciones especificadas en la definición prevista en su primer artículo;
el proyecto no enumeraba categorías de personas con derecho a un trato particular, sino que establecía un determinado número de garantías fundamentales en beneficio de todas las personas en poder de las partes en conflicto.

4404 Estas pocas características esenciales se limitan a “situar” el proyecto, a cuyo texto remitimos al lector [56 ] .

Las negociaciones en la Conferencia Diplomática

4405 La organización de la Conferencia y las reglas de procedimiento se evocan en la introducción general [57 ] . No obstante, conviene mencionar aquí una decisión que tuvo, en este marco, importantes consecuencias para las tareas relacionadas con el Protocolo II.

4406 Los dos proyectos de Protocolo sometidos a la Conferencia respondían a la misma concepción; es más, la estrecha relación de las materias hizo que la Conferencia, a propuesta de su presidente, examinara ambos proyectos paralelamente.

4407 La elección de este procedimiento tuvo la ventaja de evitar el riesgo de que se tratase el Protocolo II como un “pariente pobre”. Cabía temer, en efecto, que el estudio del Protocolo II quedase relegado a un segundo plano o que se aplazase a última hora. En cambio, el examen simultáneo de ambos proyectos presentaba el inconveniente de acarrear cierta pesadez del texto con respecto al proyecto inicial. Efectivamente, una tendencia que podría calificarse de “maximalista”, propia de los delegados que deseaban un Protocolo de contenido similar para las dos categorías de conflictos, internacionales y no internacionales, dio lugar en ocasiones a la aprobación de normas más detalladas de lo que eran inicialmente.

4408 El primer período de sesiones no permitió realmente entrar en materia sobre el Protocolo II (con excepción de la Comisión III), pero se repartió el trabajo entre las distintas Comisiones, cada una de las cuales recibi ó un determinado número de artículos para su estudio. Además, este primer período de sesiones marcó un hito importante, ya que, mediante la aprobación del primer artículo del proyecto de Protocolo I, se excluyeron las denominadas “guerras de liberación”, incluidas desde entonces en los conflictos internacionales.

4409 Las negociaciones relativas al Protocolo II no comenzaron verdaderamente hasta el segundo período de sesiones de la Conferencia. El procedimiento de examen paralelo de ambos proyectos se prosiguió hasta el final de los trabajos.

4410 Cuando las Comisiones terminaron sus tareas, unas dos semanas antes de que finalizara la Conferencia, el proyecto de Protocolo II resultante de ella era más completo y detallado que el proyecto del CICR. De analogía en analogía con el proyecto de Protocolo I, se habían añadido algunas disposiciones, tales como la protección de los bienes culturales y de los lugares de culto o la protección general de los bienes civiles. Finalmente, otros artículos que figuraban en el proyecto inicial con una formulación muy simplificada habían sido trasladados del proyecto de Protocolo I al proyecto de Protocolo II, de manera que el enunciado ya no se ceñía únicamente a la norma básica, sino que abarcaba sus modalidades de aplicación.

4411 El proyecto elaborado por las Comisiones era más completo como consecuencia del examen paralelo de ambos instrumentos, así como de la vinculación de las materias, pero también se explica por el ámbito de aplicación, definido muy claramente en el primer artículo del proyecto, que debería haber permitido la aprobación de una reglamentación más pormenorizada.

4412 Unos días antes de que comenzaran las sesiones plenarias finales, parecía que el proyecto preparado por las Comisiones no sería aceptable para todos y que, de todos modos, no se aprobaría por consenso. Varias delegaciones se mostraron reacias y expresaron de nuevo los temores que habían manifestado inicialmente. Esos temores eran de dos tipos: por un lado, opinaban que el proyecto no ofrecía garantías suficientes acerca del respeto de la soberanía nacional y de la no injerencia en los asuntos internos y, por otro, algunas normas parecían demasiado detalladas para ser realistas y se pudieran verdaderamente aplicar en el contexto particular de los conflictos armados internos.

4413 Tras haber procedido a consultas oficiosas, el jefe de la delegación de Pakistán tomó la iniciativa de establecer un proyecto de Protocolo II simplificado que podría responder a las preocupaciones expresadas [58 ] .

4414 ¿Cuál era el contenido de ese proyecto? Reducido a la mitad (24 artículos en lugar de 48), mantenía la estructura del proyecto inicial y el enunciado de los artículos conservados no presentaba ningún cambio redaccional. La nueva propuesta no requería otra negociación de fórmulas elaboradas lentamente en las Comisiones, ya que consistía en recortes en los textos del proyecto para eliminar todo obstáculo a su aprobación.

4415 Así pues, se suprimieron todos los elementos que se consideraba que implicaban una mínima posibilidad de interpretación en el sentido de un reconocimiento de la parte insurrecta. Tal fue el caso de la disposición que establecía la igualdad de derechos y deberes de las partes en conflicto, que, según algunos, hubiera podido dar lugar a un principio de reconocimiento. Esa extrema prudencia condujo asimismo a eliminar de todo el proyecto la expresión “partes en conflicto” [59 ] .

4416 Se conservaron las disposiciones estrictamente humanitarias con un enunciado simplificado: por ejemplo, la protección de los niños, que era objeto de una disposición muy minuciosa y que parecía poco realista, se mantuvo como principio y se incluyó en el artículo relativo a las garantías fundamentales. Por último, todas las disposiciones relacionadas con la conducción de las hostilidades, salvo la prohibición de no dar cuartel, desaparecieron del proyecto, que conservó no obstante el principio general de la protección de la población civil, así como de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Hay que destacar que este tipo de reglamentación simplificada ya lo había preconizado la delegación de Canadá en el segundo período de sesiones, aunque sin que tomara la forma de enmienda [60 ] . Ese proyecto canadiense influyó, en cierta medida, en el delegado de Pakistán. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, la propuesta del Protocolo simplificado tomó el artículo primero del proyecto tal y como fue aprobado por la Comisión; con un amplio margen de aplicación y disposiciones muy simplificadas, la propuesta dejó el artículo 3 común intacto.

4417 Durante los días siguientes, tuvieron lugar numerosas negociaciones oficiosas, así como reuniones de los grupos geográficos. En un tiempo récord, unos cuatro días, se decidió la suerte del Protocolo II por medio de un acuerdo que no satisfacía naturalmente a todo el mundo, pero que permitía una aprobación por consenso.

4418 La Conferencia tenía que reglamentar aún un punto importante de procedimiento: cómo considerar el nuevo proyecto en relación con el elaborado por las Comisiones. El presidente de la Conferencia propuso que se considerase la versión simplificada del texto aprobado en la Comisión como una enmienda a este último [61 ] , propuesta que se aceptó. Así pues, se conservó el proyecto de la Comisión como base de trabajo, mientras que el proyecto simplificado se presentó a título de enmienda a los distintos artículos. La sesión plenaria se dedicó básicamente a los acuerdos previos. El Protocolo II, tal como se aprobó, corresponde a la propuesta de Pakistán completada en algunos puntos. Efectivamente, tras una votación, se conservaron, no obstante, algunas disposiciones que se suprimían en el proyecto pakistaní. Cabe citar, a ese respecto, la protección de los bienes necesarios para la supervivencia de la población civil, la protección de los bienes culturales y los lugares de culto, así como una disposición, muy resumida, sobre el socorro. Tras examinar cada artículo en sesión plenaria, se aprobó el Protocolo II globalmente por consenso [62 ] el día 8 de junio de 1977. Varias delegaciones experimentaron cierta decepción, ya que el resultado era inferior al esperado, sobre todo a causa del alto umbral de aplicación del instrumento. No se puede hacer caso omiso de ese descontento, pero hay que reconocer, no obstante, que el Protocolo II constituye una normativa mínima elaborada y aceptada por toda la comunidad internacional. Aunque no fue posible alcanzar los objetivos deseados, el consenso, cualquiera que sea el valor intrínseco que se le atribuya, tuvo, en este caso concreto, un peso moral innegable.

Notas:

1 Hay que mencionar la excepción de los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o los regímenes racistas, que se consideran conflictos armados internacionales. V. art. 1, párr. 4, Protocolo I y art. 1, párr. 1, Protocolo II, así como los respectivos comentarios: Commentarie du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (en adelante CP I ), CICR, Ginebra, 1986, p. 41, e infra , p. 85.

2 Puede existir también una situación de conflicto armado en la que facciones armadas luchen entre ellas, sin que intervengan las fuerzas armadas del Gobierno establecido. V. comentario del art. 1, infra , pp. 92-93.

3 V. comentario del art. 1, párr. 2, infra , p. 96.

4 V. a ese respecto CE/5 , pp. 37-38.

5 E. de Vattel, Le droit des gens ou principes du droit naturel , Neuchâtel, 1758, edición Carnegie, 1916, libro III, capítulo XVIII, p. 238.

6 V. J. Siotis, Le droit de la guerre et les conflits armés d’un caractère non international , París, 1958. Según este autor, los únicos ejemplos de reconocimiento explícito que cabe citar se produjeron:

a) con motivo de la Guerra de Secesión en los Estados Unidos, en la que se tomó una decisión del Congreso (pp. 78-80);

b) en la guerra de independencia de las colonias norteamericanas, en la que el Parlamento británico aprobó una ley que regulaba el comercio con las colonias sublevadas (p. 56);

c) durante la guerra de independencia de Colombia, en la que Simón Bolívar y el general español Murillo firmaron un tratado para regularizar la guerra (p. 68).

7 Cabe consultar, acerca de ese tema, Ch. Zorgbibe, La guerre civile , París, 1958, pp. 45-51.

8 Ese acto equivale a u na declaración de neutralidad, que establece, para el tercer Estado, las mismas obligaciones que si fuera un Estado neutral en un conflicto internacional.

9 Annuaire IDI , años 1897-1904, p. 639.

10 V. Ch. Zorgbibe, op. cit. , pp. 71-97.

11 J. Siotis, op. cit. , pp. 116-117, desarrolla las razones de esas controversias.

12 Resolución XIV de la X Conf. Inter. “Guerra Civil”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , 13a edición, Ginebra, marzo de 1994, pp. 811-812.

13 Resolución XIV de la XVI Conf. Inter. “Misión y acción de la Cruz Roja en caso de guerra civil”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , op. cit. , pp. 812-813.

14 La resolución 1514 (XV) y la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (2625 XXV) son las más importantes.

15 V. el comentario de los arts. 1, párr. 4 y 96, párr. 3, Protocolo I, CP I, p. 41 y p. 1112, en el que se desarrolla esta cuestión de manera detallada. Se menciona en esta introducción con el único fin de reseñar las grandes líneas del proceso de reglamentación de los conflictos armados no internacionales.

16 Commentaire I, II, III, IV , pp. 39-65, 31-39, 33-49 y 30-49, respectivamente.

17 V. el comentario del art. 1, párr. 1, Protocolo II, infra , p. 90.

18 Las características del artículo 3 común y del Protocolo I I se recuerdan en la introducción al título I, Protocolo II, infra , p. 79.

19 Resolución XVII, “Atención médica”.

20 Consciente de esta importante carencia, el CICR había previsto, en su Proyecto de Reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra, su aplicación a todos los conflictos armados, internacionales e internos (art. 2, letra b). V. también la introducción al Título IV, Protocolo II, infra , p. 229.

21 Resolución XIX, “Socorro en caso de disturbios internos”.

22 Resolución XXVIII, “Protección de la población civil contra los peligros de la guerra sin discriminación”; resolución XXXI, “Protección de las víctimas de conflictos no internacionales”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , op. cit ., pp. 798-799 y 799-800.

23 Seguida, aquel mismo año, por la resolución 2444 (XXIII), con igual título, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. V. también introducción general al Comentario de los Protocolos.

24 V. el comentario del Preámbulo y de la introducción al Título II, infra , p. 72 y p. 113.

25 V. la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, 1969, “Reafirmación y desarrollo de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados” (doc. D.S. 4), p. 101 y ss., y “Protección a las víctimas de conflictos armados no internacionales” (doc. D.S. 5).

26 Resolución XVII, “Protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales”.

27 Resolución XVIII, “Estatuto de los combatientes en los conflictos armados no internacionales”: “Los combatientes y miembros de los movimientos de resistencia implicados e n los conflictos armados no internacionales y que se ajusten a las disposiciones del artículo 4 del III Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, deben ser protegidos, en caso de captura, contra toda medida inhumana o brutal, y deben recibir un trato similar al que prevé el mencionado Convenio para los prisioneros de guerra”.

28 CICR, Informe preliminar sobre las consultas de expertos relativas a los conflictos armados no internacionales y la guerrilla , Ginebra, 1970 (D 1153).

29 CE/5 , 1971.

30 CE 1971 , Informe , pp. 39-64, párrs. 93-356 y Anexos.

31 Ibíd ., pp. 69-70, CE/COM II/1. La delegación de Noruega, autora de la propuesta, defendió esta posición a lo largo de toda la Conferencia Diplomática.

32 Ibíd ., CE/COM II/5.

33 CE/5 , p. 44.

34 CE 1971 , Informe , p. 65, CE/Plen./2 bis.

35 CE 1972 , Textos , pp. 35-45.

36 Ibíd ., p. 35.

37 V. infra , p.104. CE 1971 , Informe , p. 65, CE/Plen./2 bis.

38 CE 1972 , Textos , pp. 40-42 (capí tulos VI y VII); CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 50-64.

39 Esta propuesta toma la de la resolución XVIII de la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, citada supra , p. 54 y n. 27.

40 CE 1972 , Textos , pp. 38-39 (capítulo IV); CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 32-46.

41 CE 1972 , Textos , pp. 42-43 (capítulo VIII); CE 1972, Comentarios , 2a parte, pp. 65-76.

42 CE 1972 , Textos , p. 46.

43 Ibíd .

44 CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 65-105, párrs. 2.1-2.350.

45 Ibíd ., pp. 74-77, párrs. 2.71-2.106.

46 Ibíd ., vol. II, p. 34, CE/COM II/14.

47 Ibíd ., p. 32, CE/COM II/1 (Estados Unidos).

48 CE 1972 , Textos , pp. 40-42 (arts. 25, 26, 28).

49 Ibíd ., p. 15 (proyecto de Protocolo I, art. 38).

50 CE 1971 , Informe , pp. 67, CE/Plen./2 bis , art. 19.

51 CE 1972 , Informe , vol. I, p. 89-93, párrs. 2.209-2.235.

52 Ibíd ., vol. II, p. 40, CE/COM II/49.

53 Ibíd ., vol. I, pp. 77-78, párrs. 2.107-2.113; pp. 93-97, párrs. 2.236-2.278.

54 V. el comentario del art. 14, infra , p. 248.

55 Actas VIII, pp. 210-211, CDDH/I/SR.22, párr. 16.

56 Se reproduce el proyecto en Actas I, 3a parte, pp. 35-49.

57 V. Introducción general al Comentario del Protocolo I.

58 Ese proyecto se sometió a la Conferencia con la referencia CDDH/427. Aparece en Actas IV como enmienda de cada artículo del Protocolo II.

59 V. el comentario del Preámbulo, infra , p. 72.

60 Proyecto (signatura CDDH/212) que figura en Actas IV a propósito de diversos artículos.

61 Actas VII, pp. 64-65, CDDH/SR.49, párrs. 26-36.

62 Ibíd ., p. 219, CDDH/SR. 6, párr. 62.

Preámbulo

Las Altas Partes Contratantes ,

Recordando que los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional,

Recordando , asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental,

Subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados,

Recordando que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública,

Convienen en lo siguiente:

Referencias documentales

Actas

Actas 1, 1a parte, p. 191; 3a parte, p. 33. Actas IV, p. 3. Actas VII, p. 178, CDDH/SR. 54, párr. 43. Actas IX, 378, CDDH/1/SR.67, párrs. 45-46; p. 379, párrs. 48-49; pp. 490-492, CDDH/1/SR.76, párrs. 16-35; p. 513, CDDH/1/SR.77, Anexo (Indonesia); pp. 516-517 (Omán); p. 521 (Camerún). Actas X, pp. 211-212, CDDH/405/Rev.1, párrs. 174-181; pp. 253-254, id ., Anexo III (CDDH/1/350/Rev.1), párr. 37.

Otras referencias

CE 1971, Informe , p. 50, párr. 223. CE 1972. Textos , p. 33. CE 1972, Informe, vol. I , pp. 121-123, párrs. 2.522-2.541; vol. II, pp. 36-37, CE/COM II/13; p. 38 CE/COM II/19; p. 49, CE/COM II/69; p. 53, CE/COM II/83, CE/COM II/87. Comentarios de los proyectos , pp. 135/136.

Comentario

Generalidades

4419 En este preámbulo, muy breve, se enuncian algunas tomas de posición fundamentales que servirán de líneas directrices para interpretar las normas del Protocolo, harán comprender las razones que las han inspirado y ayudarán a proveer en los casos no previstos [63 ] . A diferencia de la Conferencia de 1949, que tuvo que renunciar a dotar los Convenios de un preámbulo por no haber hallado una fórmula que fuera aceptada [64 ] –y en contra de las opiniones negativas expresadas durante la Conferencia de Expertos Gubernamentales, que podían hacer presagiar dificultades [65 ] –, el proyecto del CICR se aprobó por consenso, sin introducir ninguna modificación en el texto propuesto [66 ] .

“Las Altas Partes Contratantes”

4420 Las Altas Partes Contratantes son los Estados para los cuales el Protocolo II está en vigor en el sentido de su artículo 23 ( Entrada en vigor ), sea que lo hayan ratificado, sea que se hayan adherido a él, sea que hayan manifestado su voluntad de obligarse por él mediante una notificación de sucesión.

4421 Por “Alta Parte Contratante” debe entenderse “Parte” en el sentido de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es decir, “un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor” [67 ] .

4422 Se trata de una expresión frecuentemente utilizada en los Convenios y los Protocolos. Se le atribuye el mismo sentido y el mismo alcance en esos diferentes textos [68 ] .

4423 La reglamentación de los conflictos armados no internacionales, es decir, el artículo 3 común y el Protocolo II, se basa en la existencia de dos o varias partes que se enfrentan. Sin embargo, sólo el Gobierno legal –o en el poder– del Estado Parte en el artículo 3 común o en el Protocolo II es una “Alta Parte Contratante”. En efecto, incluso si la autoridad de facto que dirige la lucha contra el Gobierno ejerce los mismos derechos y tiene las mismas obligaciones humanitarias [69 ] en el marco de esos instrumentos, no es jurídicamente una Alta Parte Contratante. Reproduciendo el artículo 3 común en este punto [70 ] , el proyecto del CICR se valía de “partes en conflicto” para designar las entidades en luch a [71 ] . Toda mención de las partes en conflicto se suprimió ulteriormente del texto por temor a verla interpretada como un reconocimiento de la parte insurrecta [72 ] . Puesto que las Actas de la Conferencia se refieren a las partes en conflicto con “p” minúscula [73 ] , el comentario sigue el mismo procedimiento con el único fin de dar las explicaciones necesarias para la comprensión de los textos.

Considerando 1

4424 Reafirma todo el valor del artículo 3 común, “disposición madre”, situando así el Protocolo II en su prolongación.

4425 Los principios humanitarios contenidos en este artículo son reconocidos como el fundamento de la protección de la persona humana en los conflictos armados no internacionales. ¿Cuáles son esos principios?

4426 Se pueden resumir diciendo que se trata de garantías fundamentales de un trato humano (integridad física y mental) para todas las personas que no participan o que ya no participan en las hostilidades, así como del derecho a ser juzgado. El respeto de estos principios humanitarios implica, en particular, la salvaguardia de la población civil, el respeto del adversario fuera de combate, la asistencia a los heridos y a los enfermos y un trato humano a las personas privadas de libertad. El Protocolo II los reafirma o desarrolla a partir de esas bases, que permanecen invariables, y sus condiciones de aplicación están enunciadas en su artículo primero ( Ámbito de aplicación material ).

Considerando 2

4427 Establece el nexo entre el Protocolo II y los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. El origen de este considerando [74 ] es una propuesta de los expertos que se incluyó luego en el proyecto del CICR.

4428 Por “instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos” hay que entender los instrumentos aprobados por las Naciones Unidas, o sea, por una parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los pactos derivados de ella [75 ] , en particular el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y por otra, los instrumentos concernientes a un aspecto específico de la protección de los derechos humanos, como la Convención sobre el Genocidio [76 ] o la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial [77 ] , invocadas a menudo en las situaciones de conflicto armado no internacional, o también la reciente Convención contra la Tortura [78 ] , por sólo citar algunas de las más importantes. Los instrumentos zonales de los derechos humanos entran igualmente en consideración [79 ] . Es la primera vez que una mención semejante figura explícitamente en un tratado de derecho humanitario.

4429 Los Convenios y sus Protocolos adicionales tienen la misma finalidad que los instrumentos internacionales de los derechos humanos, a saber, la protección de la persona humana. Se trata, no obstante, de sistemas jurídicos distintos, con sus fundamentos y mecanismos propios, siendo el derecho internacional humanitario aplicable en las situaciones de conflicto armado. Los derechos humanos permanecen aplicables en período de conflicto armado de una manera convergente [80 ] . Los tratados referentes a éstos permiten suspender el ejercicio de algunos de ellos “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación” [81 ] , es decir, en caso de disturbios graves o de conflicto, y eso en la estricta medida que la situación exija. Sin embargo, las cláusulas previstas a este efecto no permiten suspender los derechos llamados fundamentales de la persona humana, que garantizan el respeto de su integridad física y mental.

4430 Este núcleo irreductible de los derechos humanos, también denominado “estándar mínimo”, corresponde al nivel de protección inferior al cual un individuo puede aspirar en todo tiempo. El Protocolo II contiene prácticamente todos los derechos irreductibles del Pacto de Derechos Civiles y Políticos [82 ] , los cuales constituyen la protección fundamental que se menciona en el considerando aquí comentado. Esos derechos son prescripciones con valor universal, oponibles a los propios Estados a falta de toda obligación convencional o de todo compromiso expreso de parte de éstos. Puede admitirse que forman parte del jus cogens [83 ] . Esta opinión puede discutirse para algunos de ellos, pero no plantea ninguna duda por lo que respecta a la prohibición de la esclavitud y de la tortura, por ejemplo, y ello sin iniciar un debate sobre la existencia misma del jus cogens [84 ] .

Considerando 3

4431 Señala la razón de ser del Protocolo, o sea, la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de los conflictos armados no internacionales [85 ] .

Considerando 4

4432 Se inspira en la cláusula llamada de Martens, por el nombre de su autor, que figura en los preámbulos de los Convenios de 1899 y 1907 relativos a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.

4433 A falta de preámbulo, esta cláusula ya se había insertado en los artículos de los Convenios relativos a la denuncia [86 ] . El artículo primero ( Principios generales y ámbito de aplicación ), párrafo 2, del Protocolo I reproduce una fórmula similar [87 ] . El texto del considerando aquí comentado es más breve y tiene en cuenta la índole específica de los conflictos armados no internacionales.

4434 “En los casos no previstos por el derecho vigente”, sea que se evidencie una laguna, sea que las partes no se consideren obligadas por el artículo 3 común o no estén obligadas por el Protocolo II, no está sin embargo, todo autorizado. “La persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”: esta precisión impide una interpretación a contrario . En efecto, puesto que los principios de humanidad reflejan la conciencia pública, constituyen una referencia universal y tienen validez independientemente del Protocolo.

4435 Conviene resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en el artículo primero ( Principios generales y ámbito de aplicación ), párrafo 2, del Protocolo I, no se mencionan los usos establecidos. No hay que ver en esta omisión una negativa del negociador, ya que el CICR no incluyó esa indicación en su proyecto inicial. Parece que se consideró que la reglamentación de los conflictos armados no internacionales era demasiado reciente para que la práctica de los Estados estuviera suficientemente desarrollada en la materia. A nuestro juicio, esta prudente toma de posición hay que matizarla un poco. Aunque tradicionalmente sólo se reconoce la costumbre en las relaciones internacionales, no puede nega rse completamente la existencia de normas consuetudinarias en los conflictos armados internos. Se podría citar, por ejemplo, el respeto y la protección de los heridos. Cualquiera que sea la clasificación del conflicto, interno o internacional, los códigos de conducta no son, en el fondo, diferentes [88 ] . Prueba de ello es el código de Lieber [89 ] , que se elaboró para una guerra civil a partir de principios existentes del derecho de la guerra, y en el que los negociadores de 1899 y 1907 no vacilaron, a su vez, en inspirarse.

Notas:

63 V. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31, párr. 2.

64 Actas de la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949, tomo II, sección A, pp. 761-766; tomo III, Anexos, pp. 96-100, y Commentaire I , pp. 18-24.

65 CR 1972, Informe , vol. I, p. 121, párr. 2.535.

66 Actas VII, p. 178, CDDH/SR. 54, párr. 43.

67 Convención de Viena, art. 2 (Términos empleados), párr. 1, apdo. g.

68 V. el comentario más detallado del Preámbulo del Protocolo I, CP I , p. 25.

69 V. la introducción al Título I, Protocolo II, infra , p. 79.

70 Art. 3 común, apdo. 4.

71 V., en particular, el proyecto, art. 5.

72 Actas IV, p. 17, CDDH/427; Actas VII, p. 61, CDDH/SR. 49, párr. 11.

73 A propuesta de una delegación, v. Actas VIII, p. 230, CDDH/I/SR. 22, párrs. 62-64.

74 CE 1972, Informe , vol. I, pp. 127-128, párrs. 2.536-2.537 y 2.539.

75 Declaración aprobada por la ONU en 1948, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobados el 16 de diciembre de 1966 y que entraron en vigor el 3 de enero de 1976 y el 23 de marzo de 1976, respectivamente.

76 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948.

77 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada el 21 de diciembre de 1965.

78 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada el 10 de diciembre de 1984.

79 Convención Europea sobre la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aprobada el 4 de noviembre de 1950; Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada el 22 de noviembre de 1969; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 26 de junio de 1981; Carta Árabe de Derechos Humanos, en elaboración.

80 V. la Resolución 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

81 V. art. 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

82 V. Título II, Protocolo II, y su introducción, infra , p. 113.

83 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 53 – Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ( jus cogens ) “ [... ] una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

84 Puede consultarse, en particular: E. Suy, “The Concept of jus cogens in Public Internal Law”, Carnegie Endowment for International Peace , 1967, “Convenance of International Law” , Lagossi, Grecia, 3-8 abril de 1966; K. Marek, “Contribution à l’étude du jus cogens en droit international”, Recueil d’études de droit international en hommage à P. Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 426; G. Perrin, “La nécessité et les dangers du jus cogens ”, Etudes et essais en l’honneur de Jean Pictet, op. cit., p. 751.

85 V. introducción general al Protocolo II, supra, p. 51.

86 Arts. 63/62/142/158. V. Commentaire I , p. 464 (art. 63).

87 V. su comentario, CP I , p. 38.

88 V. F. Kalshoven, “Applicability of Customary International Law in Non International Armed Conflicts”, en A. Cassese (ed.), Current Problems of International Law , Milán, 1975, p. 268.

89 F. Lieber, op. cit.

Título I

Título I - Alcance del presente Protocolo

Comentario
Artículo 1 - Ámbito de aplicación material
Artículo 2 - Ámbito de aplicación personal
Artículo 3 - No intervención

Comentario

4436 El Título I, fundamento del Protocolo, determina las condiciones en las cuales se aplica (artículo 1 – Ámbito de aplicación material ) y define los beneficiarios y los destinatarios de las normas que contiene (artículo 2 – Ámbito de aplicación personal ). Como el Protocolo es el resultado de conciliar las exigencias humanitarias y la seguridad del Estado, los negociadores juzgaron, además, necesario insertar en él una cláusula de salvaguardia de la invi olabilidad de la soberanía nacional de los Estados (artículo 3 – No intervención ).

4437 El contenido y el alcance de cada artículo se analizarán en su respectivo comentario. Antes, nos parece útil poner de relieve la estructura del Título I, que revela la similitud de concepción del Protocolo II y del artículo 3 común. En efecto, para hacerse cargo del alcance de este Protocolo, es importante tener siempre presente el hecho de que este instrumento completa y desarrolla al artículo 3 común; es su prolongación y tiene la misma estructura [90 ] . Sus características comunes resultan, explícita o implícitamente, del Título I. Pueden resumirse como sigue:

1. El Protocolo II y el artículo 3 común se aplican automáticamente tan pronto como una situación se presente de facto como un conflicto armado [91 ] .

4438 El umbral de aplicación del Protocolo II está determinado por los criterios enunciados en su artículo 1 ( Ámbito de aplicación material ) [92 ] , que lo destinan a los conflictos que revistan una cierta intensidad. El principio de la aplicabilidad automática se funda en exigencias humanitarias, porque la puesta en práctica de las normas de protección de las víctimas no debe depender de una apreciación subjetiva de las partes [93 ] . La buena fe en la aplicación de esos instrumentos sigue siendo un elemento primordial.

2. La aplicación del Protocolo II y del artículo 3 común no confiere ninguna forma de reconocimiento internacional a la parte insurgente [94 ] .

4439 El artículo 3 común establece expresamente que la aplicación de las disposiciones que contiene no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto. El proyecto del CICR preveía una reafirmación de esta cláusula [95 ] . Al suprimirse toda mención de las partes en conflicto, este artículo no se justificaba más y, por consiguiente, no se incluyó. Según algunas delegaciones, la mera mención de partes en conflicto en el texto del Protocolo habría podido dar una apariencia de reconocimiento de la parte insurrecta [96 ] .

4440 Como el artículo 3 común, el Protocolo II tiene una finalidad exclusivamente humanitaria y pretende asegurar a los individuos unas garantías fundamentales en todas las circunstancias. Su puesta en práctica no constituye, pues, un reconocimiento, ni siquiera implícito, de beligerancia [97 ] y no modifica la índole jurídica de las relaciones existentes entre las partes que se enfrentan. Es interesante destacar a este respecto que, hasta el día de hoy, ni el artículo 3 común ni el Protocolo II han sido utilizados con este fin.

3. Ni el Protocolo II ni el artículo 3 común otorgan un estatuto particular a los miembros de fuerzas armadas o de grupos armados capturados por el adversario.

4441 A semejanza del artículo 3 común, el Protocolo II no establece ninguna categoría particular de personas protegidas y no crea estatutos jurídicos distintos. El miembro de las fuerzas armadas en poder de la parte adversa y el civil privado de li bertad por un motivo relacionado con el conflicto se benefician de la misma protección jurídica (artículo 4: Garantías fundamentales , artículo 5: Personas privadas de libertad , artículo 6: Diligencias penales ). La ley nacional permanece en vigor, es decir, que subsiste el derecho de las autoridades a perseguir y condenar eventualmente a las personas reconocidas culpables de infracciones en relación con el conflicto. El Protocolo no impide, en particular, llevar ante los tribunales a un miembro de un grupo armado insurrecto por el hecho de haber empuñado las armas. No le reconoce ni la condición de combatiente ni el estatuto de prisionero de guerra [98 ] .

4. El Protocolo II y el artículo 3 común se basan en el principio de la igualdad de las partes en conflicto.

4442 La supresión en el texto de la mención partes en conflicto tiene una incidencia puramente redaccional y no modifica la estructura del instrumento en el plano jurídico. Todas las normas se fundan en la hipótesis de que existen dos o varias partes que se enfrentan. Ellas confieren, tanto al Gobierno en el poder como a la parte insurrecta, los mismos derechos y las mismas obligaciones de índole estrictamente humanitaria.

4443 El proyecto del CICR trataba de precisar este punto en un artículo que rezaba así: “Los derechos y los deberes que emanen del presente Protocolo valen de manera igual para todas las partes en conflicto” [99 ] . La Conferencia renunció a incluirlo en la fase final de aprobación del Protocolo [100 ] .

4444 Se plantea a menudo la cuestión de saber cómo la parte insurrecta puede estar obligada por un tratado en el que no es Alta Parte Contratante [101 ] . Por eso es conveniente recordar aquí qué explicación se dio en 1949: el compromiso contraído por el Estado vale no solamente para el Gobierno, sino también para las autoridades constituidas y los particulares que se encuentren en el territorio nacional, a los cuales se les imponen así ciertas obligaciones. La extensión de los derechos y deberes de los particulares es, pues, idéntica a la de los derechos y deberes del Estado. Aunque esta afirmación haya sido a veces puesta en duda por la doctrina, la validez de la obligación impuesta a los insurrectos no ha sido impugnada [102 ] .

5. El ofrecimiento de servicios de un organismo humanitario imparcial, como el CICR, no puede ser considerado como una injerencia en el conflicto ni en los asuntos internos del Estado.

4445 El artículo 3 común refrendó el derecho de iniciativa del CICR en las situaciones de conflicto armado no internacional [103 ] . Incluso aunque faltara una reafirmación expresa, sigue siendo un derecho adquirido, puesto que el Protocolo II es adicional [104 ] . Las partes en conflicto conservan toda la libertad de rehusar o de aceptar dicha oferta de servicios, pero ésta no podrá ser considerada, en sí misma, como un acto hostil o una injerencia; el Protocolo prevé, de todos modos, la posibilidad de apelar a un organismo humanitario al mencionar, en particular, la posibilidad de organizar acciones de socorro internacionales [105 ] .

Protocolo II

Artículo 1 - Ámbito de aplicación material

1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p.192; 3a parte, p. 33 (art. 1). Actas IV, pp. 6-10. Actas VII, pp. 66-75, CDDH/SR.49, párrs. 37-83, pp. 76-86, id , Anexo (RFA, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, Ghana, India, Kenia, Filipinas, Camerún, Tanzania); pp. 102-103, CDDH/SR.50, Anexo (Italia). Actas VIII, pp. 217 -231, CDDH/SR/I/SR.22; pp. 233-246, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-65; pp. 249-258, CDDH/I SR.24, párrs. 1-40; pp. 311-321; CDDH/I/SR.29, párrs. 1-43; pp. 469-471, CDDH/I/SR.41, párrs. 41-53. Actas X, pp. 39-41, CDDH/219/Rev.1, párrs. 87-92; pp. 95-96, CDDH/I/238/Rev.1.

Otras referencias

CE/5 , pp. 13-16; pp. 35-48. CECR 1971, Informe , pp. 46-48. CE 1971 , Informe , pp. 39-50; p. 65 (art. 1); pp. 70-72, CE/COM II/46, CE/COM II/8. CE 1972 , Textos p. 33 (art. 1). CE 1972, Comentarios , 2a parte, pp. 2-6; CECR 1972 , Informe , pp. 51-52 (art. 1) CE 1972, Informe , vol. I, p. 64, párr. 2.9; pp. 69-74, párrs. 2.45-2.106; vol. II, pp. 34-35, CE/COM/II/1-7; p. 37, CE/COM/II/13-14, CE/COM II/16-17; p. 38 CE/COM II/18-19. Comentarios de los proyectos , pp. 137-138 (art. 1). XXII Conf. Inter. de la CR, Informe , pp. 26-27, párrs. 77-78. S. Junod “Additional Protocol II. History and Scope”, 33 American University Law Review , 1983, p. 29.

Comentario

Generalidades

4446 Como su título indica, el artículo 1 define el ámbito de aplicación material del Protocolo, es decir, determina las situaciones en las que éste se aplica. Esta disposición constituye la piedra angular del instrumento. Fue el resultado de una delicada avenencia, largamente negociada, a la que estuvo ligada la suerte de todo el Protocolo hasta el momento de su aprobación definitiva, en sesión plenaria de la Conferencia [106 ] .

4447 La concepción del artículo parece, a primera vista, compleja. En efecto, el Protocolo sólo se aplica a conflictos de cierta intensidad y no tiene exactamente el mismo alcance que el artículo 3 común, que vale en todas las situaciones de conflicto armado no internacional. Esta gradación en el aparato jurídico aplicable se explica más fácilmente a la luz de una breve rememoración histórica.

4448 El artículo 3 común no contiene una definición de conflicto armado [107 ] . Esta falta de precisión ha dado lugar a interpretaciones muy diversas y, en la práctica, se ha negado a menudo su aplicabilidad. Para mejorar la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales, pareció necesario no sólo desarrollar las normas, sino también buscar criterios más objetivos para determinar sus casos de aplicación y reducir la parte de apreciación dejada a cada Gobierno.

4449 Inicialmente se tomaron en consideración dos eventualidades: establecer un procedimiento de comprobación objetiva de la existencia de un conflicto armado o puntualizar la noción de conflicto armado no internacional, es decir, seleccionar alg unos elementos materiales concretos, ante los cuales las autoridades concernidas ya no podrían negar la existencia de un conflicto.

4450 Desde la Conferencia de Expertos Gubernamentales, el procedimiento de comprobación pareció demasiado difícil de realizar [108 ] . Quedaba, pues, la segunda solución: elaborar una definición, siendo perfectamente conscientes de los riesgos de tal empresa. Por falta de definición no se ha reconocido, a menudo, la aplicabilidad del artículo 3 común, pero, con una definición demasiado rígida o restrictiva, el Protocolo correría el riesgo de no aplicarse tampoco. Los trabajos de la Conferencia de Expertos Gubernamentales mostraron la multiplicidad de las opiniones y de las posibles opciones. Se redactaron seis variantes, a partir de trece propuestas. La primera se basaba en la hipótesis de que debería aplicarse un solo Protocolo, sin distinción, a todos los conflictos armados. Las otras cinco, que sólo eran válidas para los conflictos armados no internacionales, iban desde la definición más amplia, que cubría todas las situaciones, incluidos los conflictos de poca intensidad, hasta la definición más restringida, que sólo comprendía los conflictos de gran intensidad con las características materiales de una guerra [109 ] . El CICR, teniendo en cuenta las opiniones expresadas, trató de proponer en su proyecto una fórmula que especificara las características de los conflictos armados no internacionales, manteniéndola lo bastante general y flexible para que pudiera aplicarse a todas esas situaciones [110 ] .

4451 El proyecto trataba de responder a tres preocupaciones:

1) delimitar los umbrales superior e inferior de las situaciones de conflicto armado no internacional;

2) proporcionar elementos de definición;

3) preservar lo conseguido con el artículo 3 co mún.

4452 El umbral superior se delimitaba haciendo la distinción respecto de los conflictos armados en el sentido del artículo 2 común a los Convenios. Se optó por esta fórmula, actualizada por la referencia a los conflictos cubiertos por el artículo 1 del Protocolo I (Principios generales y ámbito de aplicación) .

4453 La exclusión de las situaciones de disturbios interiores y de tensiones internas del ámbito de aplicación del Protocolo le fijaba el umbral inferior. Se adoptó igualmente esta propuesta, que respondía a los deseos de la mayoría de expertos consultados previamente y que figura en el párrafo 2 del texto actual. El CICR propuso una definición amplia, fundada en criterios materiales: la existencia de un enfrentamiento colectivo “entre fuerzas armadas o grupos armados” dotados de un mando responsable, es decir, con un mínimo de organización. Como explicó el representante del CICR al presentar el proyecto del artículo en la Comisión, la idea era “precisar las características del conflicto armado no internacional por medio de criterios objetivos, de modo que el Protocolo se aplique en cuanto cumplan concretamente esos criterios, sin que esta aplicación esté subordinada a otras consideraciones” [111. ] Se aprobó la concepción de la propuesta, pero resultó, en cambio, muy difícil lograr un consenso sobre los criterios que se debían seleccionar para la definición. Aparte de las enmiendas, se presentaron muchas propuestas en el grupo y el subgrupo de trabajo. Fue necesario, en efecto, crear un subgrupo de trabajo, el cual tuvo que celebrar seis reuniones para llegar a un acuerdo [112 ] . Los tres criterios finalmente adoptados –a saber, por lo que respecta a los insurrectos: un mando responsable, el control de una parte del territorio que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y la capacidad de aplicar el Protocolo– restringen la aplicabilidad del Protocolo a conflictos de cierta intensidad y no permiten cubrir todos los casos de conflicto armado no internacional como hace el artículo 3 común.

4454 En fin, el proyecto del CICR pretendía preservar lo conseguido con el artículo 3 común, estableciendo que no se modificaran sus condiciones de aplicación. Reservar las condiciones de aplicación del artículo 3 común separándolo de la definición propuesta equivalía a concebir el Protocolo como un todo en sí mismo, adicional a los cuatro Convenios y aplicable a todos los conflictos armados que respondieran a esa definición y no estuvieran cubiertos por el artículo 2 común. La separación del Protocolo y del artículo 3 trataba de evitar que, al establecerse una reglamentación precisa, se debilitase el alcance del artículo 3 mismo. El artículo 3 común conservaba así su propia existencia.

4455 El artículo 1 del Protocolo, tal y como se aprobó, toma ampliamente en cuenta esta propuesta, que figura explícitamente en el párrafo 1.

Párrafo 1

4456 El párrafo 1 establece, por una parte, el nexo entre el Protocolo y el artículo 3 común y, por otra, hace la distinción entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales por medio de una referencia negativa al artículo 1 del Protocolo I ( Principios generales y ámbito de aplicación ). Por último, se enuncian en él los criterios materiales que determinan las situaciones en las que es aplicable el Protocolo.

1. La relación con el artículo 3 común

4457 Formalmente el Protocolo es adicional a los cuatro Convenios. Con el fin de reforzar y de ampliar la protección que se otorga a las víctimas de los conflictos armados no internacionales –razón de ser del Protocolo II– éste desarrolla y completa las sucintas disposiciones contenidas en el artículo 3 común “sin modificar sus actuales condiciones de aplicación”. Esta mención explícita constituye una de las bases de la avenencia que permitió la aprobación del artículo 1. En efecto, la Conferencia optó por la solución de adaptar el alcance de la protección al grado de intensidad del conflicto. Así, en las situaciones en que se cumplen las condiciones de aplicación del Protocolo, se aplicarán simultáneamente el Protocolo y el artículo 3 común, ya que el ámbito de aplicación del Protocolo está comprendido en el, más amplio, del artículo 3 común. En cambio, en un conflicto de poca intensidad en el que la lucha no presente las características requeridas por el Protocolo, se aplicará solamente el artículo 3 común [113 ] .

En efecto, el artículo 3 común conserva una existencia autónoma, es decir, que su aplicabilidad no está restringida ni condicionada por el ámbito de aplicación material del Protocolo. Esta fórmula, jurídicamente algo compleja, tiene la ventaja de proporcionar una garantía contra toda regresión de la protección conferida, desde hace mucho tiempo, por el artículo 3 común.

2. La distinción entre conflictos internacionales y no internacionales.

4458 Teniendo en cuenta la relación establecida con el artículo 3 común, el Protocolo se aplica a todos los conflictos armados que no están cubiertos por el artículo 1 del Protocolo I ( Principios generales y ámbito de aplicación ). Esta definición por exclusión de las situaciones enmarcadas en el Protocolo I establece la distinción entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales. Los sujetos de derecho que se enfrentan difieren según la categoría del conflicto. En un conflicto armado no internacional se enfrentan partes cuyo estatuto jurídico es fundamentalmente desigual. Los insurrectos, es decir, la mayoría de las veces una parte de la población, luchan contra el Gobierno establecido, que actúa en el ejercicio del poder público originario [114 ] . Esta distinción define el umbral superior de la aplicabilidad del Protocolo.

3. Los criterios objetivos

4459 El presente párrafo enuncia algunos criterios objetivos para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo. La aplicación no debe depender de la apreciación de las partes. El Protocolo entra automáticamente en vigor tan pronto como se cumplan las condiciones materiales, tal y como las define el artículo. Este sistema, que tiene por objeto no hacer depender la protección de las víctimas de los conflictos armados de una decisión arbitraria de las autoridades concernidas, es uno de los fundamentos del derecho internacional humanitario y ya tiene vigencia en los artículos 2 y 3 comunes a los Convenios de 1949.

3.1. Las partes que se enfrentan

4460 El Protocolo se aplica, por una parte, en una situación en la que las f uerzas armadas gubernamentales se enfrentan con fuerzas armadas disidentes, es decir, en la hipótesis de que una parte del ejército gubernamental se subleve; por otra parte, se aplica cuando las fuerzas armadas gubernamentales luchan contra insurrectos que forman grupos armados organizados, que es el caso más frecuente. Este criterio ilustra la índole colectiva del enfrentamiento, que no puede ser el hecho de individuos aislados sin coordinación.

4461 En su proyecto, el CICR había previsto la aplicabilidad del Protocolo en caso de que varias facciones se enfrentaran sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales, si el Gobierno establecido hubiera desaparecido, por ejemplo, o fuera demasiado débil para intervenir [115 ] . Esta hipótesis pareció una “cuestión bizantina”, puramente teórica, y no se tomó en consideración, incluso cuando el CICR ya se había visto confrontado con este tipo de situaciones. Así pues, la definición no las cubre, desafortunadamente, y sólo les será aplicable el artículo 3 común. Naturalmente, siempre existe la posibilidad de poner en vigor el Protocolo mediante acuerdos especiales, como está previsto en el propio artículo 3 común [116 ] .

4462 Hay que entender la expresión “fuerzas armadas” de la Alta Parte Contratante en su acepción más amplia. En efecto, se la ha escogido de preferencia a otras propuestas –como fuerzas armadas regulares, por ejemplo– con el fin de cubrir todas las fuerzas armadas, también aquellas que ciertas legislaciones nacionales no incluirían en la noción de ejército (Guardia Nacional, Carabineros, fuerzas de Policía y cualquier otro organismo similar) [117 ] .

3.2. El mando responsable

4463 La existencia de un mando res ponsable implica una cierta organización de los grupos armados insurrectos o de las fuerzas armadas disidentes, pero ello no significa forzosamente la implantación de un sistema de organización militar jerárquico similar al de las fuerzas armadas regulares. Se trata de una organización suficiente para concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y concertadas y, por otra, para imponer una disciplina en nombre de una autoridad de hecho.

3.3. El control de una parte del territorio

4464 En el artículo se estipula que los grupos armados de la oposición ejerzan, sobre una parte del territorio de la Alta Parte Contratante, “un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

4465 Estos diferentes criterios están estrechamente ligados. El control se traduce en el dominio de una parte del territorio, lo cual requiere una organización de los grupos armados insurrectos [118 ] . No se especifica la porción del territorio. En efecto, la Conferencia no tomó en consideración varias propuestas que pretendían puntualizar que se trataba “de una parte no despreciable” [119 ] o de una “parte importante del territorio” [120 ] .

4466 Es la palabra “tal” la que da la clave de la interpretación. El control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas [121 ] y aplicar el Protocolo, es decir, cuidar a los heridos y los enfermos, por ejemplo, o recluir a los prisioneros y tratarlos debidamente, como se dispone en los artículos 4 ( Garantías fundamentales ) y 5 ( Personas privadas de libertad ).

4467 En muchos conflictos se observa una gran movilidad en el teatro de las hostilidades, pudiendo ocurrir que el control territorial cambie rápidamente de manos. El dominio tiene a veces un carácter relativo, por ejemplo, cuando los centros urbanos permanecen en poder gubernamental, mientras que las zonas rurales escapan a su autoridad. En la práctica, si los grupos armados insurrectos están organizados según las exigencias del Protocolo, la parte de territorio que pueden pretender dominar será la que escape al control de las fuerzas armadas gubernamentales. Se necesitará, no obstante, cierta estabilidad en el control de una porción del territorio, aunque sea modesta, para que estén en condiciones de aplicar efectivamente las normas del Protocolo.

3.4. El carácter sostenido y concertado de las operaciones militares

4468 De hecho, son las operaciones militares sostenidas y concertadas las que aseguran el dominio efectivo del territorio. ¿Qué se debe entender por ello?

4469 Etimológicamente, “sostenidas” procede del latín sustinere , derivado –lo mismo que el término “continues”, que se utiliza en la versión francesa– de tenere , mantener asida una cosa, sustentar [122 ] . En este contexto, “sostenido” debe entenderse como lo contrario de “esporádico”. “Concertar” significa “pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio” [123 ] . Se trata, pues, de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos armados organizados. Los criterios de duración e intensidad [124 ] no se tuvieron en cuenta como tales en la definición, porque habrí an introducido un elemento subjetivo. La puesta en vigor de las normas de protección del Protocolo no debe, en efecto, depender de la apreciación subjetiva de las partes. El criterio del carácter sostenido y concertado de las operaciones militares, dando por sobrentendido el elemento de duración e intensidad, responde, en cambio, a una comprobación objetiva de la situación. Al principio de un conflicto, las operaciones militares tienen raramente ese carácter; será pues, probablemente, el artículo 3 común el único aplicable en la primera fase de las hostilidades.

3.5. La capacidad de aplicar el Protocolo

4470 El criterio fundamental que justifica los otros elementos de la definición es que los insurrectos, que deben estar dirigidos por un mando responsable y controlar una parte del territorio, estén en condiciones de aplicar el Protocolo. El umbral de aplicación parece así bastante elevado. Sin embargo, aparte de que refleja la voluntad de la Conferencia Diplomática, hay que reconocerle cierto realismo. Las condiciones enunciadas en este párrafo 1, analizadas más arriba, corresponden a situaciones de hecho, en las que cabe razonablemente esperar que las partes apliquen las normas que ha desarrollado el Protocolo, puesto que poseen la infraestructura mínima indispensable.

Párrafo 2

4471 El presente párrafo excluye explícitamente del ámbito de aplicación del Protocolo las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, que no son considerados conflictos armados [125 ] .

4472 Conviene destacar que los criterios enunciados en el párrafo 1 parecieron suficientes en sí mismos para excluir los disturbios interiores y, a fortiori , las tensiones internas.

4473 Este párrafo, tomado del proyecto del CICR [126 ] , tenía su lógica en esta propuesta inicial. Su objeto era delimitar el umbral inferior de la noción de conflicto armado desde el punto de vista de un ámbito de aplicación idéntico para el artículo 3 común y el Protocolo [127 ] . Como no fue cuestionado, se mantuvo y aprobó sin largos debates [128 ] .

4474 No se dan verdaderamente definiciones. La noción de disturbios interiores y de tensiones internas puede ilustrarse mediante una lista no restrictiva de ejemplos de esas situaciones: los motines, como manifestaciones que no tienen un propósito inicial concertado; los actos aislados y esporádicos de violencia, por oposición a las operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados; los otros actos análogos, que abarcan, en particular, las detenciones masivas de personas a causa de sus actos o de sus opiniones [129 ] .

4475 El CICR, puesto que dispone de un derecho de iniciativa reconocido para ofrecer sus servicios con el fin de asistir y de proteger a las víctimas de esas situaciones [130 ] , se ha preocupado, de hace mucho tiempo, de tratar de definirlas para guiar su acción. Elaboradas primero para uso interno, las definiciones se sometieron, en particular, a un grupo de expertos gubernamentales en 1970 [131 ] . Sobre la base de sus observaciones, el CICR hizo, en la primera reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales de 1971, la siguiente descripción de los disturbios interiores [132 ] :

“Se trata de situaciones en las que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto armado sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización de actos de violencia. Estos últimos pueden tener formas variables, que van desde generación espontánea de actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a cuantiosas fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias”.

4476 En cuanto a las tensiones internas [133 ] , puede decirse que se trata, en particular, de situaciones de tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) o también de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores. Esas situaciones presentan alguna de las siguientes características, si no todas a la vez:

detenciones masivas;
un elevado número de detenidos “políticos” [134 ] ;
probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención;
suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por la promulgación de un estado de excepción, sea por una situación de hecho;
denuncias de desaparición de personas.

4477 En resumen, como se ha dicho, hay disturbios interiores cuando el Estado utiliza la fuerza armada para mantener el orden, sin que haya conflicto armado; hay tensiones internas cuando el empleo de la fuerza es una medida preventiva para mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios i nteriores.

4478 Estas definiciones no figuran en un convenio, pero forman parte de la doctrina del CICR ( supra, p. 97 y nota 132). Concebidas para el uso práctico, aportan algunas aclaraciones sobre estos términos, que figuran por primera vez en un tratado de derecho internacional.

4479 Los disturbios interiores y las tensiones internas no están incluidas, hasta la fecha, en el ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario. El CICR ha desarrollado en tales casos actividades ad hoc [135 ] . Ello no significa, sin embargo, que no exista protección jurídica internacional aplicable a este tipo de situaciones, cubiertas por los instrumentos universales y zonales de los derechos humanos [136 ] , lo cual no nos incumbe abordar en el marco de este comentario.

Protocolo II

Artículo 2 - Ámbito de aplicación personal

1. El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1.

2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privaci ón o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esta privación o restricción de libertad.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 192; 3a parte, pp. 33-34 (art. 2). Actas IV, pp. 11-15. Actas VII, p. 87, CDDH/SR.50, párr. 1. Actas VIII, pp. 227-231, CDDH/I/SR.22, párrs. 43-68; pp. 233-246, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-65; pp. 249-257, CDDH/I/SR.24, párrs. 1-35; pp. 321-322, CDDH/I/SR.29, párrs. 44-46; p. 471,CDDH/I/SR.41, párrs. 54-56. Actas X, pp. 41-42, CDDH/219/Rev.1, párrs. 93-98; pp. 97-98, CDDH/238/Rev.1. Actas XI, p. 271, CDDH/II/SR.26, párr. 40.

Otras referencias

CE 1971, Informe , pp. 42-50, párrs. 129-218; p.65 (art. 1, párr. 2); p. 68, CE 1972, Textos , pp. 33-34 (art. 2-3). CE 1972, Comentarios , 2a parte, pp. 6-8. CE 1972, Informe, vol. I, pp. 123-125, párrs. 2.542-2.557; vol. II, p. 49, CE/COM/II/68; p. 53, CE/COM/II/88. Comentarios de los proyectos, pp. 138-139 (art. 2).

Comentario

Generalidades

4480 Esta disposición define el ámbito de aplicación personal de las normas del Protocolo, indicando cuáles son sus beneficiarios y destinatarios y cuál es su aplicabilidad en el espacio y en el tiempo. El párrafo 1 afirma el principio de la no discriminación en la aplicación del Protocolo “a todas las personas afectadas por un conflicto armado”. El sentido que debe darse a esta expresión se indicará en el comentario del párrafo 1.

4481 El párrafo 2 puntualiza ratione temporis la protección jurídica de las personas privadas de libertad, que seguirán gozando de las garantías fundamentales de trato y de las garantías judiciales después del cese de las hostilidades, sea que estén ya detenidas, sea que hayan sido arrestadas al terminar el conflicto. Esta prescripción trata de evitar los riesgos de arbitrariedad del vencedor.

Párrafo 1

Principio de no discriminación

4482 El párrafo 1 establece, en primer lugar, la igualdad de trato de las personas protegidas por lo que respecta a la aplicación de las normas del Protocolo. Esta noción se funda en el principio de la no discriminación, universalmente reconocido hoy en derecho internacional. La enumeración de los diversos criterios de discriminación no es limitativa. Reaparece en otras disposiciones de los Convenios y de los Protocol os en forma más o menos elaborada [137 ] . Su alcance es siempre el mismo.

4483 En el artículo 2 aquí comentado, la lista de criterios es muy similar a la del Pacto de Derechos Civiles y Políticos [138 ] . Hay que señalar a este respecto que un alineamiento de la terminología utilizada en los instrumentos internacionales de los derechos humanos y del derecho humanitario confiere a las normas internacionales de protección de la persona humana una cierta unidad, adecuada para facilitar su interpretación.

4484 “El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable”: esta fórmula se tomó de los Convenios, en particular del artículo 3 común. El calificativo “desfavorable” aporta una precisión importante. En efecto, pueden haber distinciones favorables perfectamente lícitas; son las diferencias de trato que se hacen para tener en cuenta el sufrimiento, el desamparo o la debilidad natural de una persona (niño o anciano, por ejemplo) las que imponen medidas en función de la urgencia y de las necesidades [139 ] .

Ámbito de aplicación ratione personae

4485 ¿Quiénes son las personas “afectadas por un conflicto armado”? Son, por una parte, las personas que no toman –o ya no toman– parte en las hostilidades y se benefician de las normas de protección que establece el Protocolo para ellas. Por otra parte, son las que deben cumplir, en el sentido del Protocolo, ciertas reglas de comportamiento con el adversario y la población civil [140 ] .

4486 El proyecto del CICR era más explícito y más claro. Haciendo suya una propuesta canadiense presentada con motivo de la Conferencia de Expertos Gubernamentales de 1971 [141 ] , se decía en él: “El presente Protocolo se aplicará [... ] a todas las personas, militares o civiles, combatientes o no combatientes, afectadas por un conflicto armado” [142 ] .

4487 Esta propuesta se basaba en dos ideas:

estipular un ámbito de aplicación que cubriera a todas las personas, combatientes o no, presentes en el territorio del país en el que se desarrolla el conflicto, lo cual dispensaba de fijar un estatuto a la parte insurrecta;
extender a los combatientes el ámbito de aplicación de las normas aplicables en caso de conflicto armado no internacional, lo cual tenía en cuenta el hecho de que el Protocolo contiene disposiciones relativas al comportamiento en el combate y a la conducción de las hostilidades [143 ] .

4488 La versión definitiva del artículo, tal y como figura hoy en el Protocolo, se debe igualmente a una enmienda canadiense [144 ] . Aunque el texto es más elíptico, se ha mantenido el enfoque inicial, que no se impugnó.

4489 El Protocolo se aplica a todas las personas que residen en el país en conflicto, cualquiera que sea su nacionalidad, incluidos los refugiados y los apátridas. Puede suceder que las autoridades tomen medidas especiales de seguridad con respecto a las personas de nacionalidad extranjera y que ciertas infracciones cometidas en relación con la situación puedan considerarse más o menos graves según hayan sido cometidas por extranjeros o por nacionales. Se trata de medidas administrativas o judiciales que, aunque se basen en el criterio de nacionalidad, no tienen efecto sobre las garantías del trato debido a los individuos [145 ] .

Ámbito de aplicación ratione loci

4490 Las personas afectadas por el conflicto en el sentido del presente párrafo se benefician del Protocolo estén donde estén dentro del territorio del Estado en conflicto. La situación puede afectar sólo a una pequeña parte del territorio, por lo cual la Conferencia Diplomática no estipuló que el Protocolo se aplique automáticamente en su conjunto. No se adoptó ningún criterio ratione loci. Como acabamos de ver, la aplicabilidad depende de un criterio personal y no geográfico [146 ] .

Ámbito de aplicación ratione temporis

4491 El comienzo de la aplicación del Protocolo está determinado por el artículo primero ( Ámbito de aplicación material ), párrafo 1, y corresponde al momento a partir del cual se cumplen objetivamente los criterios enunciados en él.

4492 En cuanto al final de la aplicación, el texto no contiene ninguna precisión [147 ] . Hay que deducir lógicamente que, cuando cesan las hostilidades, ya no procede que se apliquen las normas relativas a los enfrentamientos armados, mientras que las garantías fundamentales reconocidas a las personas privadas de libertad se tratan en el párrafo 2, que se comenta a continuación.

Párrafo 2

4493 Las medidas restrictivas de la libertad aplicadas por motivos relacionados con el conflicto [148 ] deberían cesar, en principio, al final de las hostilidades activas, es decir, cuando no hay más operaciones militares, salvo en los casos de condena penal. Por lo tanto, si se mantuvieran esas medidas, por razones de seguridad, en relación con ciertas personas o si la parte vencedora efectuara detenciones con miras a restablecer el orden público y asegurar su autoridad, sería todavía necesaria una protección jurídica para los afectados por ellas.

4494 Esta es la razón de ser de este párrafo, que establece que, al final del conflicto armado, las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con este último, sea que no hayan sido liberadas, sea que hayan sido detenidas al término de las hostilidades, siguen beneficiándose de las normas de protección en materia de detención (artículo 5 – Personas privadas de libertad ) y de las garantías judiciales (artículo 6 – Diligencias penales ).

4495 Estas garantías fundamentales valen en todo momento, y sin límite de tiempo, hasta el término de la privación o restricción de libertad de las personas concernidas. Se trata, en efecto, de una protección elemental del individuo.

4496 El artículo menciona “una privación o restricción de libertad” para que no haya lagunas en la protección [149 ] . Estas expresiones cubren, en efecto, todas las situaciones posibles, desde la libertad vigilada (la residencia forzosa, por ejemplo) hasta el encarcelamiento.

Protocolo II

Artículo 3 - No intervención

1. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al Gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.

2 . No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 192; 3a parte, p. 34 (art. 4). Actas IV, p. 16. Actas VII, p. 88, CDDH/SR.50, párrs. 7-9; p. 153 CDDH/SR/53, párr. 64; Actas VIII, pp. 322-236, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-19; p. 246, párr. 66, pp. 258-260, CDDH/I/SR.24, párrs. 41-54; pp. 322-326, CDDH/I/SR.29, párrs. 47-70; pp. 327-337, CDDH/I/SR.30, párrs. 1-53; pp. 471-473, CDDH/I/SR.41, párrs. 59-68. Actas X, pp. 43-45, CDDH/219/Rev.1, párrs. 104-111; pp. 98-99, CDDH/I/23 8/Rev.1.

Otras referencias

CE 1971 , Informe , p. 52, párrs. 240-242. CECR 1972, Informe , pp. 51-52. CE 1972, Informe , vol. I, p. 67, párrs. 2.30-2.34; pp. 127-128, párrs. 2.534-2.535. Comentarios de los proyectos , p. 140 (art. 4). ONU, A/Res. 2625(XXV), Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados. Ch. Rousseau, Droit international public, tomo IV, 1980, pp. 37-52.

Comentario

Generalidades

4497 El artículo 3 responde al temor de que se utilizara el Protocolo II como pretexto para violar la soberanía de los Estados e intervenir en sus asuntos internos o externos, es decir, a que sirviera de justificación a una intervención. Este temor se manifestó en la Conferencia de Expertos Gubernamentales. Algunos expertos habrían incluso deseado señalar en el Preámbulo que el respeto de la soberanía nacional y del principio de no injerencia en los asuntos internos era una condición previa a la aplicación del Protocolo [150 ] .

4498 Ante esta preocupación reiterada, el CICR ya incluyó esta disposición en el proyecto sometido a la Conferencia Diplomática. Aunque del mismo tenor, el texto propuesto, que explicitaron ampliamente los negociadores, era sin embargo más sucinto [151 ] .

4499 Se trata de una cláusula de salvaguardia que recuerda dos principios complementarios del derecho internacional, refrendados por la Carta de las Naciones Unidas [152 ] : la inviolabilidad de la soberanía nacional y la no intervención en los asuntos que son esencialmente de la competencia de un Estado. En realidad, el proyecto del CICR contenía igualmente otra cláusula de salvaguardia en la que se recordaba que la aplicación del Protocolo no tenía ningún efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto [153 ] . Este artículo se suprimió, por consenso, durante la etapa final de aprobación del Protocolo [154 ] . Por una parte, ya no tenía razón de ser, puesto que la mención de las partes en conflicto se había suprimido del texto, precisamente para no dar ninguna apariencia de reconocer a la parte insurrecta un estatuto internacional del tipo que fuera [155 ] ; por otra, esta cláusula existe ya en el artículo 3 común y permanece, por consiguiente, plenamente válida para el Protocolo II [156 ] . Resulta así perfectamente claro que la aplicación del derecho internacional humanitario en las situaciones de conflicto armado no internacional no tiene ninguna incidencia en la calificación de las relaciones existentes entre las partes.

Párrafo 1

4500 El párrafo 1 reafirma el principio de la inviolabilidad de la soberanía nacional de los Estados. El Protocolo tiene una finalidad puramente humanitaria. En consecuencia, no afecta al derecho del Estado a tomar las medidas pertinentes para mantener o restaurar el orden público y defender su unidad nacional y su integridad territorial. Esta responsabil idad incumbe al Gobierno y se le reconoce expresamente.

4501 Preservar totalmente la autoridad del Estado habría tenido el riesgo de vaciar el Protocolo de su substancia y dejarlo, incluso, sin objeto; por eso era capital puntualizar que sólo pueden utilizarse “medios legítimos”. No pueden, pues, invocarse los imperativos de la seguridad del Estado para justificar las violaciones de las normas del Protocolo. Al ratificar el Protocolo o adherirse a él, un Estado acepta sus términos en el libre ejercicio de su soberanía. La obligación de respetar las normas que contiene no puede, por consiguiente, ser considerada ulteriormente como un atentado a su soberanía, ya que el campo de acción del Gobierno sólo está limitado por las obligaciones que él mismo ha contraído [157 ] .

Párrafo 2

4502 El párrafo 2 mantiene el principio de la no intervención. El Protocolo II no podrá servir de pretexto o justificación a una intervención directa o indirecta en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante.

4503 El proyecto del CICR no consideraba, para prohibirla, la intervención de terceros Estados [158 ] . En Comisión, se hizo la propuesta oral de mencionar “cualquier otra organización”, además de los Estados. Esta propuesta se basaba en el hecho de que, en el pasado, algunas organizaciones privadas habían cometido, al parecer, abusos so pretexto de actividades humanitarias [159 ] . Esta propuesta no logró la aceptación de los delegados, algunos de los cuales manifestaron el infundado temor [160 ] de que se volviera a cuestionar así la competencia de la Organización de las Naciones Unidas, en particular la del Consejo de Seguridad, para tomar med idas apropiadas en caso de que se pusieran en peligro la paz y la seguridad internacionales [161 ] . En cambio, se aprobó una enmienda demandando la supresión de la mención de los Estados en el texto [162 ] . La prohibición se dirige no solamente a los Estados, sino también a otras entidades, organizaciones internacionales o no gubernamentales que tomaran el Protocolo como pretexto para inmiscuirse en los asuntos del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto armado.

4504 En vista de los temores expresados, parece útil señalar que esta disposición no pone en entredicho los procedimientos preexistentes de las organizaciones interestatales, en particular de las Naciones Unidas.

4505 Conviene igualmente recordar aquí que el artículo 3 común dispone que: “un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto”. Este ofrecimiento de servicios, legitimado por el artículo 3 común, no debe considerarse como un acto hostil [163 ] . Incluso a falta de una reafirmación explícita, el Protocolo II no cuestiona ese logro de 1949 que, como puntualiza su artículo primero ( Ámbito de aplicación material ), desarrolla y completa el artículo 3 común sin modificar sus condiciones de aplicación [164 ] . Tampoco excluye la cooperación de un organismo humanitario imparcial, como el CICR, para prestar asistencia y protección a las víctimas de la situación de conflicto armado y contribuir a la aplicación del Protocolo. Esta posibilidad está expresamente prevista en materia de asistencia a las personas privadas de libertad [165 ] y de organización de acciones de socorro en favor de la población civil [166 ] . La participación de un organismo de este tipo no es, sin embargo, obligatoria. Las partes siguen siendo libres de aceptar o rehusar la ayud a que se les brinda, precisamente con el fin de mantener toda libertad de apreciación y de no exponerse a intervenciones exteriores.

4506 En fin, una delegación insistió en puntualizar que actualmente se hace la distinción entre “intervención” e “injerencia” y que la palabra intervención designa actividades subversivas o terroristas, mientras que el término “injerencia” puede calificar simples gestiones o protestas [167 ] .

Notas:

90 Varias delegaciones pusieron de relieve lo que un delegado denominó “la identidad esencial” del artículo 3 común y el Protocolo II. V., en particular, Actas VIII, p. 244, CDDH/I/SR.24, párr. 27.

91 Respecto a la noción de conflicto armado; cf. Commentaire I, pp. 52-54 (art. 3 común) y la introducción general del Comentario al Protocolo II, supra, p. 41.

92 V. art.1 del Protocolo II y su comentario infra, p. 86.

93 Una delegación propuso que fuera el Estado quien determine si se cumplen las condiciones de aplicación. Esta propuesta no fue aprobada, ya que ello hubiera supuesto un paso atrás en relación a lo establecido en 1949. V. Actas VII , pp. 66-68, CDDH/SR.49, en particular, párrs. 39 y 51-52.

94 La autora ha elegido el término “insurrectos”, que se empleará a lo largo de todo el Comentario del Protocolo II para denominar la oposición armada al Gobierno.

95 Proyect o, art. 3 (Estatuto jurídico de las partes en conflicto).

96 Actas VII, p. 87, CDDH/SR.50, párr. 3. V., asimismo, ibíd. p. 61, CDDH/SR.49, párr. 11.

97 V. Introducción general al Protocolo II, supra, p. 43 (reconocimiento de beligerancia).

98 Cabe señalar que: “No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieran menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad” (art. 6, párr. 4) y que está previsto que, cuando cesen las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible ( ibíd., párr. 5). Además, en la práctica, el CICR siempre ha procurado proponer medidas de clemencia, tanto para proteger a las personas como para evitar una escalada de la violencia.

99 Proyecto, art. 5 (Derechos y deberes de las partes en conflicto).

100 Actas VII, p. 88, CDDH/SR.50, párr. 9. V. asimismo ibíd., p. 76, CDDH/SR. 49, Anexo (Bélgica). Esta explicación del voto reafirma los criterios del art. 3 común y, en particular, “el principio fundamental y soberano según el cual las obligaciones del Protocolo son igualmente aplicables a ambas partes en el conflicto”.

101 Para el significado de “Altas Partes Contratantes”, v. el comentario del Preámbulo de los Protocolos I y II, CP I , p. 25 y supra, p. 72.

102 V. Commentaire I, pp. 54-56 (art. 3 común). V., asimismo, CE 1971, Informe , p. 50, párr. 223.

103 Art. 3 común, apdo. 4. V. Y. Sandoz, “Le droit d’initiative humanitaire”, 22 GYIL, 1979, p. 352.

104 Cf. comentario art. 3, párr. 2, infra, p. 110. Declaración del CICR: v. Actas VII, p. 159, CDDH/SR.53, párr. 64.

105 V. art. 18, párr. 2, Protocolo II, y su comentario, infra, p. 286.

106 V. Actas VII , pp. 66-75, CDDH/SR.49, párrs. 37-83. El art. 1 se aprobó al final de una votación nominal (58 votos contra 5, y 29 abstenciones).

107 V. Commentaire I, pp. 52-54, y la introducción al presente Título, supra, p. 79.

108 V. CE 1971, Informe, p . 43.

109 V. CE 1972, Informe , vol. I, p. 74. Actas VIII , p. 219, CDDH/I/SR.22, párr. 11.

110 Proyecto, art. 1.

111 V. Actas VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, párr. 12.

112 V. Actas X , pp. 95-96, CDDH/I/238/Rev.1.

113 Cabe mencionar asimismo la hipótesis en que se enfrentan facciones armadas sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales; v. infra, p. 92.

114 V. Actas VIII, pp. 209-210, CDDH/I/SR.22, párrs. 13-14.

115 Comentarios de los proyectos , pp. 137-138.

116 Art. 3 común, apdo. 3.

117 Actas X, p. 96, CDDH/I/238/Rev. 1.

118 En este contexto, “controlar” es sinónimo de “dominar”. Controlar: “ejercer el control” (2a acep.): “dominio, mando, preponderancia” (DRAE). Dominar: “tener dominio sobre cosas o personas”; dominio (1a acep.): “poder que uno tiene para usar y disponer de lo suyo” (DRAE).

119 Actas IV, p. 8, CDDH/I/79.

120 Ibíd., p. 7, CDDH/I/32.

121 V. infra, p. 94.

122 DRAE.

123 Ibíd.

124 V. Actas IV, pp. 6-7, CDDH/I/26, CDDH/I/32, enmiendas en las que se proponían fórmulas tales como que: “las hostilidades revistan alguna intensidad y continúen durante un período de tiempo razonable”, o también: “durante un período prolongado”.

125 Así se dice en la versión francesa (“qui ne sont pas considérées comme des conflits armés”), mientras que las versiones inglesa y española rezan: “que no son conflictos armados”, sin que esto afecte al sentido de la frase.

126 Proyecto, art. 1, párr. 2.

127 El art. 1, párr. 1, del proyecto reza así: “El presente Protocolo se aplicará a todos los conflictos armados para los cuales no sea aplicable el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y que se desarrollen entre fuerzas armadas o grupos armados organizados, dirigidos por un mando responsable”; v. comentario del párr. 1, supra, p. 90.

128 La República Federal de Alemania declaró, a este respecto, que: “Este a rtículo constituye una solución de conciliación a la que fue muy difícil llegar. Uno de los elementos esenciales de la conciliación es el hecho de que no se modifican las actuales condiciones de aplicación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Así se establece claramente en el párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo II. En consecuencia, la definición negativa de la expresión “conflicto armado”, que figura en el párrafo 2, se aplica únicamente al Protocolo II, y no al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. Esta es la interpretación que la República Federal de Alemania da al artículo 1 del Protocolo II. Sin embargo, no pretende manifestar opinión alguna, ni siquiera tácitamente, sobre el alcance de la expresión “conflicto armado”, tal como se la emplea en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.” V. Actas VII, p. 76, CDDH/SR.49, Anexo (RFA).

129 V. Comentarios de los proyectos , p. 138.

130 Estatutos de la Cruz Roja Internacional, art. VI, párr. 5: “Institución neutral, cuya actividad humanitaria se ejerce especialmente en caso de guerra, de guerra civil o de disturbios internos, se esfuerza, en todo tiempo, en asegurar protección y asistencia a las víctimas militares y civiles de dichos conflictos y de sus consecuencias directas [... ] ”; párr. 6: “Toma todas las iniciativas humanitarias que correspondan a su misión de Institución intermediaria, específicamente neutral e independiente, y considera todas aquellas cuestiones que requieran el examen de tal Institución.”

No hay que olvidar que, además de las entidades que integran el Movimiento de la Cruz Roja (CICR, Federación, Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja) los Estados Partes en los Convenios de Ginebra son también miembros de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, órgano que aprueba los Estatutos y puede modificarlos.

131 Rapport préliminaire sur les consultations d’experts concernant les conflits non internationaux et la guérrilla, CICR, Ginebra, 1970, p. 2.

132 CE/5 , p. 80, que se recoge en El CICR, la Liga y el Informe sobre la Reevaluación del Cometido de la Cruz Roja, CICR, Ginebra, 1979, p. 26 (separata que inicialmente se publicó en la RICR , julio-agosto de 1978, pp. 210-211).

133 Ibíd.

134 Recordemos que no existe una definición jurídica de los detenidos comúnmente denominados “políticos” y que, según la legislación de cada país, pueden designarse de maneras muy diferentes, como detenidos “de seguridad”, “a disposición del poder ejecutivo”, etc.

135 Puede consultarse al respecto la obra de J. Moreillon: Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des détenus politiques, Lausana, 1973, 303 pp.

136 V. el comentario del Preámbulo, supra, p. 72.

137 En particular en el art. 13 del IV Convenio, el art. 3 común, el art. 75 del Protocolo I y el art. 4 del Protocolo II.

138 Art. 2 del Pacto.

139 V. Commentaire IV , pp. 127-128 (art. 13).

140 V. Actas VIII, p. 217, CDDH/I/SR.22, párr. 43.

141 CE 1971 , Informe , pp. 68 y 69 (art. 1); CE 1972 , Comentarios , 2a parte, p. 6.

142 Proyecto, art. 2. Comentarios de los proyectos , p. 138.

143 Por ejemplo, la prohibición de no dar cuartel (art. 4, párr. 1 in fine ) o la protección de la población civil (art. 13).

144 Actas IV, p. 11, CDDH/I/37; pp. 12-13, CDDH/I/220.

145 Actas VIII, p. 217, CDDH/I/SR.22, párr. 45.

146 Ibíd. , p. 218, párrs. 47-48.

147 En una enmienda, que no fue adoptada, se proponía que la aplicación del Protocolo cesara “al término general de las operaciones militares”. Cf. Actas IV, p. 12, CDDH/I/79.

148 Para la expresión “por motivos relacionados con el conflicto”, cf. infra, comentario del art. 5, párr. 1, p. 141.

149 En relación con la expresión “personas internadas o detenidas”, cf. también ibíd.

150 CE 1972, Informe, vol. I, pp. 127-128, párrs. 2.534 y 2.539.

151 Proyecto, art. 4.

152 Carta de las Naciones Unidas, art. 2, párrs. 1 y 7.

153 Proyecto, art. 3.

154 V. Actas VII , p. 88, CDDH/SR.50, párr. 9.

155 V. introducción al presente Título, supra, p. 79.

156 Art. 3 común, apdo. 4.

157 V. a este respecto el “Caso del vapor'Wimbledon'”, Recueil des arrêts de la Cour permanente de Justice internationale, serie A, nº 1, 17 de agosto de 1923. “El Tribunal se niega a admitir que la firma de un tratado por el que un Estado se comprometa a realizar o abstenerse de realizar un acto determinado constituya un abandono de su soberanía. Ciertamente, todo Convenio que establezca una obligación impone una restricción al ejercicio de los derechos soberanos del Estado, en el sentido de que imprime a ese ejercicio una dirección determinada. Pero la facultad de contraer compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado.” V. asimismo Actas VIII, pp. 225-226, CDDH/I/SR.23 párrs. 1-19.

158 Proyecto, art. 4.

159 Actas VIII , p. 313, CDDH/I/SR.29, párr. 49.

160 V. art. 103 de la Carta.

161 Actas VIII, p. 314, CDDH/I/SR.29, párr. 50.

162 Actas IV, p. 16, CDDH/I/239. V. asimismo Actas VIII , p. 327, CDDH/I/SR.30, párr. 36, y Actas X, p. 45, CDDH/I/219/Rev.1, párr. 108.

163 V. Commentaire I , pp. 62-63 (art. 3).

164 El CICR insistió en este importante punto en la sesión plenaria de la Conferencia. V. Actas VII, p. 153, CDDH/SR.53, párr. 64.

165 V. art. 5, párr. 1, apdo. c , y su comentario, infra, p. 146.

166 V. art. 18, párr. 2, y su comentario, infra , p. 286.

167 Actas VIII, p. 320, CDDH/I/SR.30, párr. 5. Esta observación se basa en la resolución 2625 (XXV) de las Naciones Unidas sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, así como en el principio VI del Acta final de Helsinki: No intervención. V. asimismo a este respecto R.J. Dupuy y A. Leonetti, “La notion de conflit armé à caractère non international”, en A. Cassese (dir.), The New Humanitarian Law of Armed Conflicts , op. cit., pp. 272-274.

Título II

Título II - Trato humano

Introducción
Artículo 4 - Garantías fundamentales
Artículo 5 - Personas privadas de libertad
Artículo 6 - Diligencias penales

Introducción

4507 El presente Título tiene por objeto proteger a las personas que no participan, o que han dejado de participar, en las hostilidades contra los abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que pudieran infligirles las autoridades militares o civiles en cuyo poder estén [168 ] . Puesto que el Protocolo no establece categorías de personas protegidas que gocen de un estatuto particular, tal como los prisioneros de guerra en los conflictos armados internacionales, las normas y los enunciados se aplican de igual manera a todas las personas afectadas [169 ] por el conflicto armado y que se hallen en poder del a dversario (heridos, enfermos, personas privadas de libertad o cuya libertad se ha restringido), sean militares o civiles.

4508 Estas normas que figuran ya, explícita o implícitamente, en el artículo 3 común, se desarrollan y completan en este Protocolo. Se trata de derechos fundamentales inalienables [170 ] , inherentes al respeto de la persona humana: garantías de un trato humano (artículo 4 – Garantías fundamentales ), condiciones mínimas de detención (artículo 5 – Personas privadas de libertad ) y garantías judiciales (artículo 6 – Diligencias penales ).

4509 Los artículos citados llevan la impronta del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, tanto el CICR en su proyecto como luego la Conferencia se inspiraron en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

4510 Esas garantías fundamentales constituyen el nivel mínimo de protección al que puede aspirar toda persona en todo tiempo, y forman la base de los derechos humanos. Como el Protocolo tiene su propio ámbito de aplicación, era importante que figuraran en él, adaptadas y completadas, en función de las circunstancias a las que está destinado.

4511 El presente Título contiene todos los derechos irrecusables del Pacto, o sea, aquellos que no se pueden suspender, incluso “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación” [171 ] . También contiene garantías judiciales que no forman parte de este núcleo, pero que revisten una importancia particular en las situaciones de conflicto armado y que, por ello, importaba tanto más enunciarlas en el Protocolo. Se trata de la presunción de inocencia, del derecho a hallarse presente en su proceso y del principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (artículo 6 – Diligencias penales, párrafo 2, apartados d, e y f ). Se puede, pues, comprobar cierto alineamiento en el fondo y en el enunciado de esas normas fundamentales de protección en el Protocolo y en el Pacto.

4512 En el transcurso de los debates en la Conferencia Diplomática, numerosos delegados se refirieron sistemáticamente a las correspondientes normas del Pacto, que querían insertar, tal cual, en el Protocolo. Esta tendencia, que respondía a la preocupación de establecer garantías equivalentes, al menos, a las que otorgan los instrumentos de los derechos humanos, a fin de no correr el riesgo de quedarse a la zaga, desempeñó un importante papel, tanto por lo que respecta al contenido como a la forma del Título. Ello tuvo como resultado asegurar una cierta unidad de las normas internacionales de protección, que acarrean limitaciones en los órdenes jurídicos internos.

4513 Por otra parte, los derechos humanos y el derecho humanitario, que son sistemas jurídicos distintos, con sus ámbitos de aplicación y sus mecanismos propios, se aplican de manera convergente [172 ] . Esta unidad y esta convergencia son apropiadas para reforzar la protección del individuo.

4514 En fin, hay que señalar que el mismo núcleo de derechos irrecusables contenidos en el presente Título figura igualmente en el artículo 75 del Protocolo I ( Garantías fundamentales ), del cual se benefician todas las personas que no disfrutan de un trato más favorable en virtu d de los Convenios y de dicho Protocolo.

S. J.

Protocolo II

Artículo 4 - Garantías fundamentales

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:

los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

os castigos colectivos;

la toma de rehenes;

los actos de terrorismo;

los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;

la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;

el pillaje;

las amenazas de realizar los actos citados.

3. Se proporcionará a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

recibirán educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;

se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;

los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;

se tomarán las medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 193; 3a parte, p. 35 (art. 6); p. 39 (art. 22); p. 42 (art. 32). Actas IV, pp. 18-21; p. 22 (protección del enemigo fuera de combate); pp. 38 y 61 (prohibición de represalias); p. 69 (cuartel); p. 70 (protección del adversario fuera de combate); pp. 103-105 (med idas en favor de los niños). Actas VII, pp. 88-92, CDDH/SR.50, párrs. 10-47; pp. 109-111, CDDH/SR.51, párrs. 4-16; pp. 121-126, íd. , Anexo (art. 10 bis ); p. 131, CDDH/SR.52, párr. 27; pp. 146-147, CDDH/SR.53, párrs. 17-22. Actas VIII, pp. 351-365, CDDH/I/SR. 32, párrs. 1-64; pp. 373-376, CDDH/I/SR.33, pp. 1-21; pp. 441- 444, CDDH/I/SR.39, párrs. 1-18; pp. 451-458, CDDH/SR.40, párrs. 4, 5, 8, 12, 14-24, 28-32; p. 474, CDDH/I/SR.41, párrs. 75-76. Actas IX, p. 321, CDDH/I/SR.63, párrs. 76-80; pp. 444-446, CDDH/I/SR.73, párrs. 8-37; p. 459. íd., Anexo (Indonesia); p. 461 (México); pp. 463-464 (República Árabe Siria); p. 468 (República Unida de Camerún); pp. 469-471 (Santa Sede, Yugoslavia). Actas X, pp. 105-107, 110-111, CDDH/I/287/Rev.1; p. 113, íd , Anexo; pp. 135-136, CDDH/234/Rev.1, párrs. 96-101; pp. 204-205, CDDH/405/Rev.1, párrs. 117-122, 125-130; pp. 232-239, íd , Anexo II, párrs. 31-37, 39-44 y adicionales al informe del Grupo de Trabajo B. Actas XIV, pp. 334-335, CDDH/III/SR.32, párrs. 19-26. Actas XV, pp. 61-70, CDDH/III/SR.45, párrs. 3-40; pp. 75-81, CDDH/III/SR.46, párrs. 1-29; p. 106. CDDH/III/SR.49, párr. 6; pp. 220-221, CDDH/III/SR.59, párrs. 26-27; p. 227, párr. 62; p. 397, CDDH/236/Rev.1, párr. 8; p. 414, párrs. 66-68; p. 435, Anexo I; pp. 487-489, CDDH/497/Rev.1, párrs. 70-74; p. 530, íd . (art. 32); p. 549, CDDH/III/391.

Otras referencias

CE/2 , pp. 48-62; CE / 3 , pp. 37-40; CE / 5 , pp. 66-72; CE 1971 , Informe , p. 52, párr. 237; pp. 66-69 (arts. 12-13); pp. 121-122, párrs. 573-577. CE 1972 , Textos p. 34 (arts. 4-6). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 10-18 (arts. 4-6). CECR 1972 , Informe , p. 52. CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 74-79, párrs. 2.107-2.156; vol. II, p. 35. CE/COM II/8, p. 36. CE/COM II/9; p. 37. CE/COM II/15; pp. 39-40, CE/COM II/21-22, CE/COM II/26, CE/COM II/30; p. 42, CE/COM II/41. Comentarios de los Proyectos , pp. 142, 158-159, 168-169 (art. 6).

Comentario

Generalidades

4515 El artículo 4, párrafos 1 y 2, reproduce lo esencial del artículo 3 común, en particular su apartado 1, punto 1, letras a, b, y c . Estas normas se han completado y reforzado mediante nuevas disposiciones inspiradas en los Convenios y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [173 ] .

4516 La norma que prohíbe no dar cuartel se enuncia al final del párrafo 1. Esta disposición proviene del derecho de La Haya y se inspira en el artículo 23, apartado 1, letra d del Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907.

4517 El párrafo 3 trata específicamente de la protección de los niños y repite los principios que figuran ya en el IV Convenio, en particular en los artículos 17, 24 y 26.

4518 La diversidad del contenido de esta disposición se explica a la luz de una reseña histórica de la negociación. Las garantías fundamentales tal y como estaban previstas en el artículo 6 del proyecto del CICR, corresponden a los párrafos 1 y 2 del artículo actual, excepto la prohibición de no dar cuartel. Esta prohibición figuraba en el artículo 22 del proyecto, que proponía, además, algunas otras reglas de comportamiento en el combate [174 ] . Se trataba de una versión reducida del Título III, Sección I, del Protocolo I ( Métodos y medios de guerra ). Estos artículos, aceptados en Comisión, no se tomaron en cuenta durante los debates para aprobar el Protocolo en sesión plenaria, a excepción del cuartel, que la delegación de Pakistán había mantenido en su propuesta de Protocolo simplificado [175 ] . A falta de otra regla de comportamiento de los combatientes en el Protocolo, pareció lógico incluir la prohibición de no dar cuartel entre las garantías fundamentales, propuesta que no halló oposición.

4519 La protección de los ni ños figuraba igualmente en una disposición separada del proyecto (artículo 32). El artículo, como tal, no se incluyó cuando se aprobó el Protocolo, pero lo esencial de su contenido se insertó en el artículo 4 en forma del actual párrafo 3 [176 ] .

Párrafo 1

Las dos primeras frases - El principio general de trato humano

4520 El ámbito de aplicación aquí definido vale no sólo para el artículo 4, sino también para todo el Título. Cubre, ratione personae , a todas las personas afectadas por el conflicto armado en el sentido del artículo 2 del Protocolo ( Ámbito de aplicación personal ), cuando no participen directamente o hayan dejado de participar en las hostilidades. Ratione temporis, los combatientes están protegidos desde el momento en que estén fuera de combate [177 ] .

4521 El derecho al respeto del honor, de las convicciones y de las prácticas religiosas es un elemento del trato humano refrendado en este párrafo. La fórmula se ha tomado, apenas modificada, del artículo 27 del IV Convenio.

“El derecho al respeto de la persona debe tomarse en su sentido más amplio: cubre el conjunto de derechos de la personalidad, es decir, los derechos y las cualidades que están, como tales, indisolublemente ligados a la persona humana de acuerdo con su existencia, sus fuerzas físicas y psíquicas” [178 ] .

4522 Conviene destacar que el artículo 27 del IV Convenio menciona las “convicciones y prácticas religiosas”, mientras que, en el artículo 4 del Protocolo II, se lee: “sus convicciones y sus prácticas religiosas”. Esta ligera modificación en la redacción no es fruto del azar y fue objeto de largos debates [179 ] . Su finalidad es hacer que el calificativo “religiosas” sólo se refiera a la palabra “prácticas”; las convicciones no son forzosamente religiosas e importa asegurarse igualmente del respeto de las convicciones filosóficas o políticas que no estén específicamente relacionadas con una religión; por eso pareció necesaria esta puntualización [180 ] .

4523 La expresión “tratar con humanidad” tiene su origen en el Reglamento de La Haya [181 ] , y se usó de nuevo en los Convenios de 1929 y 1949. La palabra “trato” se debe tomar en su sentido más general, como aplicada a todas las condiciones de la existencia de una persona [182 ] .

4524 La expresión “sin ninguna distinción de carácter desfavorable” se explica a la luz del artículo 2 ( Ámbito de aplicación personal ), párrafo 1:

“sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”) [183. ]

Tercera frase - La norma del cuartel

4525 Se trata de una de las reglas básicas de comportamiento de los combatientes, inspirada en el derecho de La Haya [184 ] . Tiene por objeto proteger al combatiente cuando cae en poder del adversario, prohibiendo quitarle la vida si se rinde o si es capturado, y decidir su exterminio [185 ] . El texto del proyecto era más explícito y rezaba como sigue: “Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello al adversario o conducir las hostilidades en función de tal decisión” [186 ] . El enunciado actual es más lacónico, pero no modifica la esencia de la norma, cuyo respeto es naturalmente fundamental; condiciona la aplicación de todas las normas de protección establecidas en el Protocolo, puesto que las garantías de un trato humano, la asistencia que debe prestarse a los heridos y a los enfermos, así como las garantías judiciales, serían letra muerta si la lucha se condujera en función de órdenes de exterminación.

4526 El emplazamiento de esta prohibición entre las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 4 reviste una importancia particular. Indica, en efecto, de manera indirecta, el momento a partir del cual el combatiente que ya no está en condiciones de luchar goza de la protección del Título II, papel este inicialmente impartido en el proyecto a la norma relativa a la salvaguardia del adversario fuera de combate [187 ] . La protección del adversario fuera de combate es, en cierto modo, la etapa ulterior de la presente norma del cuartel, en el sentido de que la prohibición de ordenar que no haya supervivientes se refiere a la concepción de las operaciones militares, antes incluso de que el enemigo esté fuera de combate [188 ] .

Párrafo 2

Frase introductoria

4527 El principio general de trato humano enunciado en el párrafo anterior está ilustrado por una lista no limitativa de actos prohibidos. La expresión “sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden” significa que ninguna de estas prohibiciones específicas puede restringir el alcance del principio general.

4528 Las prohibiciones son explícitas y no admiten ninguna excepción; prevalecen “en todo tiempo y lugar”. Se trata de obligaciones absolutas [189 ] .

4529 Por razones de orden jurídico y político [190 ] , el Protocolo II no contiene ninguna disposición relativa a la prohibición de “represalias”.

4530 La lista de los actos prohibidos, más completa que la del artículo 3 común, y el carácter absoluto de esas prohibiciones, que valen en todo tiempo y lugar, no dejaban de facto ninguna posibilidad de ejercer “represalias” contra las personas protegidas. Tal era ya la interpretación que se daba en el comentario del artículo 3 común. A falta de una mención expresa de las “represalias”, el CICR consideró que su prohibición estaba implícita.

4531 Este razonamiento se fundaba tanto en el espíritu como en la letra del artículo 3:

“La prohibición de los actos señalados en las letras a) a d) es absoluta y permanente. No admite ninguna excepción ni excusa. Por consiguiente, está prohibida toda medida de represalia que implique alguno de esos actos, así como, en general, toda medida de represalia incompatible con el “trato humano” que exige incondicionalmente el primer apartado del número 1 " [191 ] .

El fortalecimiento de las garantías fundamentales de trato huma no en el Protocolo II y, muy en particular, la inclusión de la prohibición de los castigos colectivos [192 ] , confirma esta interpretación, sin volver a cuestionar el rechazo de los negociadores a introducir el concepto jurídico de las represalias en el contexto del conflicto armado no internacional.

Apartado a - Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas

4532 Este apartado retoma el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra a . El alcance de la prohibición se ha reforzado sensiblemente; “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física y mental” van más allá en la protección que la mera mención de la vida y de la integridad corporal, que figura en el artículo 3. La lista es naturalmente indicativa, como lo advierte la expresión “en particular”. El homicidio comprende no sólo los casos de asesinato, sino también los de omisión intencional que puedan ocasionar la muerte; la prohibición de la tortura cubre todas las formas de tortura física o mental.

4533 La práctica de la tortura, prohibida por el derecho internacional [193 ] y universalmente reprobada, es uno de los males que la comunidad internacional intenta “erradicar”. Por eso, la tortura es, desde hace muchos años, una de las preocupaciones de la Organización de las Naciones Unidas. La Asamblea General de esta organización ha aprobado varias resoluciones que, aunque carecen de valor jurídico obligatorio, tienen un importante peso moral; cabe citar, en particular, la Declaración sobre la Prote cción de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 9 de diciembre de 1975 (resolución 3452 (XXX)). Finalmente, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General del 10 de diciembre de 1984 (resolución 39/46). La forma más difundida de tortura es la practicada por funcionarios públicos con el fin de obtener confesiones. Pero la tortura no es sólo condenable como institución judicial; el acto de tortura es reprensible en sí mismo, quienquiera que sea su autor, y no puede justificarse en ninguna circunstancia [194 ] .

4534 La mención de penas corporales, que es nueva con relación al artículo 3 común [195 ] , responde a los deseos de algunas delegaciones de que figuraran expresamente los castigos corporales en el texto [196 ] .

Apartado b - Los castigos colectivos

4535 El proyecto del CICR preveía la prohibición de penas colectivas en su artículo 9, relativo a los principios del derecho penal, como corolario al principio de la responsabilidad penal individual [197 ] . Se inspiraba, en este punto, en el artículo 33 del IV Convenio. El CICR pensaba dar a esta prohibición la misma significación que al citado artículo 33, es decir, prohibir “las sanciones de todo orden, inflingidas a personas o grupos enteros de personas, con menosprecio de los más elementales principios de humanidad, y ello por actos que esas personas no han cometido” [198 ] .

4536 En el Grupo de Trabajo de la Comisión, algunos delegados consideraron que esta prohibición no debería figurar en las disposiciones penales, puesto que, en este contexto, parecía referirse sólo a penas judiciales. La noción de castigos colectivos se debatió largamente. Debe entenderse en su acepción más amplia y concierne no sólo a las sanciones de orden judicial, sino también a las de todo orden (por ejemplo: confiscación de los bienes de una familia), como deseaba el CICR inicialmente [199 ] . La prohibición de los castigos colectivos se insertó, por consenso, en el artículo relativo a las garantías fundamentales. Esta decisión es importante, porque se basa en la voluntad de dar a esta norma el mayor alcance posible y de evitar todo riesgo de interpretación restrictiva [200 ] . En efecto, hacer figurar la prohibición de los castigos colectivos entre los actos prohibidos sin condiciones por el artículo 4 equivale, prácticamente, a prohibir las “represalias” contra las personas protegidas.

Apartado c - La toma de rehenes

4537 Este apartado reafirma una prohibición que figura ya en el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra b [201 ] . Recordemos que los rehenes son personas que se encuentran, de grado o por fuerza, en poder de una de las partes en conflicto o de uno de sus agentes y que responden con su libertad, su integridad corporal o su vida de la ejecución de órdenes dadas por las personas en cuyo poder están o de los actos hostiles cometidos contra ellas [202 ] .

Apartado d - Los actos de terrorismo

4538 La prohibición de los actos de terrorismo se inspira en el artículo 33 del IV Convenio. El proyecto del CICR preveía la prohibición “de los actos de terrorismo en la forma de actos de violencia dirigidos contra ellas” (a saber, las personas protegidas) [203 ] . La fórmula aprobada finalmente, más simple y más general, amplía el alcance de la prohibición. En efecto, la prohibición de los actos de terrorismo, sin otra mención, cubre no sólo los actos dirigidos contra las personas, sino también los actos contra instalaciones (aéreas, por ejemplo) y que puedan provocar incidentalmente víctimas. Cabe destacar que los actos o las amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil constituyen una forma particular de terrorismo y son objeto de una prohibición específica en el artículo 13 ( Protección de la población civil ), párrafo 2.

Apartado e - Los atentados contra la dignidad personal

4539 Este apartado reafirma y completa el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra c . El proyecto del CICR preveía un párrafo distinto relativo a la protección de las mujeres [204 ] . En el transcurso de los debates, pareció indispensable reforzar no sólo la protección de las mujeres, sino también la de los niños y adolescentes, que pueden igualmente ser víctimas de violación, de apremio a la prostitución y de atentados al pudor. Por eso, se completó el apartado e con la mención de dichos actos. Por otra parte, se aprobó, en un grupo de trabajo, un artículo específicamente dedicado a la protección de las mujeres y los niños [205 ] .

4540 Durante la aprobación del Protocolo en sesión plenaria, se suprimió este artículo por consenso, porque su objeto está ya cubierto por el presente apartado e [206 ] . Agreguemos que este aspecto particular de la protección despertó un considerable interés en la Conferencia Diplomática.

Apartado f - La esclavitud y la trata de esclavos

4541 Este apartado recoge el contenido del artículo 8, párrafo 1, del Pacto. Es una garantía fundamental irreductible, reafirmada en el Protocolo. La prohibición de la esclavitud es, en la actualidad, universalmente aceptada, por lo cual la aprobación de este apartado no dio lugar a ningún debate. Cabe, sin embargo, preguntarse qué hay que entender por “la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas”. Esta expresión proviene de la Convención sobre la Esclavitud, primer instrumento universal en la materia, aprobada en 1926 (artículo 1). La Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, aprobada en 1956, completa y refuerza la prohibición. Están prohibidas algunas instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, tales como la servidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba, la compra de esposas y la explotación del trabajo de los niños [207 ] . Estas precisiones nos parecen útiles para percatarse del alcance de la prohibición de la esclavitud en todas sus formas.

Apartado g - El pillaje

4542 La prohibición del pillaje se inspira en el artículo 33, párrafo 2, del IV Convenio. Se refiere tanto al pillaje organizado como al pillaje resultante de actos individuales de indisciplina [208 ] . Está prohibido tanto ordenar como autorizar el pillaje. La prohibición tiene un alcance general y se aplica a todas las categorías de bienes, sean privados o estatales.

Apartado h - Las amenazas de realizar los actos mencionados

4543 Esta infracción completa la lista de actos prohibidos y aumenta su alcance. La amenaza ya puede constituir, en la práctica, un medio de presión temible y debilitar las otras prohibiciones. La utilización de amenazas sería, en general, un atentado contra el bienestar mental, en el sentido del apartado a .

Párrafo 3

Frase introductoria - Principio de la asistencia y de la protección debidas a los niños

4544 Los niños son particularmente vulnerables y requieren un trato privilegiado en relación con el resto de la población civil; por eso gozan de una protección jurídica específica [209 ] .

4545 El principio general de protección, enunciado al inicio del párrafo, se ilustra mediante una lista de las obligaciones que implica (apartados de a a e ). Como denota la expresión adverbial “en particular”, esta lista es indicativa y no prejuzga en nada otras medidas que pudieran tomarse.

4546 En el territorio que controlan las autoridades, sean legales o de facto, éstas tienen la obligación de preservar a los niños de las consecuencias de las hostilidades, prodigándoles la asistencia y los cuidados necesarios, evitándoles lesiones físicas o traumas mentales y garantizándoles un desarrollo todo lo normal que las circunstancias permitan [210 ] .

4547 Ese deber se expresa mediante el empleo del futuro: “se proporcionarán a los niños”. En español, esta forma de futuro, como la del “shall” inglés, da la idea de obligación [211 ] .

4548 La expresión “que necesiten” se escogió a propuesta de una delegación. Esta fórmula, muy flexible, significa que, para evaluar la asistencia requerida, deben tomarse en consideración todos los factores en función del caso [212 ] .

4549 Intencionadamente, la Conferencia no dio una definición precisa del término “niño” [213 ] . El momento en que el ser humano deja de ser niño para convertirse en adulto no se valora universalmente de la misma manera. Según las culturas, puede variar entre la edad de quince y dieciocho años, más o menos. El inciso c fija en quince años el límite inferior para el reclutamiento en las fuerzas armadas. El texto menciona “los niños menores de quince años”, lo que da a entender que puede haber niños de más de quince años. Se escogió esta edad por realismo y porque ya se había tomado en consideración en los Convenios para estipular medidas privilegiadas para los niños [214 ] .

4550 Sólo se trata, sin embargo, de un punto de referencia y no hay que ver en ello una definición [215 ] . La madurez biológica y psíquica es variable e importa no excluir la existencia de necesidades de asistencia a niños mayores de quince años.

4551 Cabe, por consiguiente, preguntarse si los niños de más de quince años, una vez reclutados por las fuerzas armadas, ya no son en absoluto considerados como tales. El problema apenas se plantea en términos concretos cuando participan en las hostilidades, sino más bien cuando están privados de libertad. Los detenidos más jóvenes pueden necesitar una atención especial (por ejemplo, una alimentación más abundante debido a su crecimiento). Es deseable, y ésta es la práctica en muchos países, tenerlos en locales separados [216 ] . El hecho de ser reclutados no constituye, pues, en sí mismo un criterio para privar automáticamente a un niño de una asistencia justificada por su poca edad. Por lo que se refiere a las diligencias judiciales, hay que recordar que, en virtud del artículo 6 ( Diligencias penales) , párrafo 4, del presente Protocolo, no se dictará pena de muerte por una infracción relacionada con el conflicto contra una persona de menos de dieciocho años.

Apartado a - Educación

4552 Este apartado no figuraba en el proyecto del CICR, que se limitaba al aspecto material de la protección [217 ] , y es el fruto de una enmienda [218 ] . Responde a la preocupación de garantizar la continuidad de la educación con el fin de que los niños conserven su identidad cultural y un vínculo con su hogar. Esta norma tiene por objeto evitar el riesgo de que los niños a quienes el conflicto ha separado de sus familias queden desarraigados por la iniciación en una cultura, una religión o una moral que no correspondería a los deseos de sus padres, y que sean así, además, políticamente utilizados. La religión y la moral forman parte integrante de la educación, pero se ha considerado preferible puntualizar “incluida la educación religiosa o moral”, para que la palabra “educación” se comprenda en un sentido muy amplio y no se interprete restrictivamente [219 ] .

Apartado b - Reunión de familias

4553 Este apartado se inspira en el artículo 26 del IV Convenio [220 ] . Las partes en conflicto deben hacer lo posible por restablecer los lazos familiares, es decir, no sólo permitir las búsquedas que emprendan los miembros de familias dispersas, sino facilitarlas incluso. El proyecto del CICR prescribía la identificación de los niños en la zona de conflicto cuando ello fuera p osible y necesario, así como la creación de oficinas de información [221 ] . Estas medidas, que figuran en los Convenios [222 ] , no se incluyen en el texto del Protocolo II por temor a que no pudieran aplicarse efectivamente; sin embargo, no por eso sirven menos de guía de “medidas oportunas”. Hay que señalar que la Agencia Central de Búsquedas (ACR) del CICR representa el organismo humanitario por excelencia especializado en materia de reunión de familias dispersas. En la práctica, se ha apelado mucho a sus servicios en las situaciones de conflictos internacionales o internos. En efecto, las delegaciones del CICR suelen tener una sección “Agencia”, cuyos delegados son secundados, si es necesario, por la Sociedad Nacional de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja. La labor de la Agencia consiste en mantener o restablecer los contactos familiares. Sus principales tareas son: la transmisión de mensajes familiares cuando los medios de comunicación están interrumpidos; la comunicación a las familias de informaciones sobre la suerte de sus miembros (dar a conocer el lugar de hospitalización y el estado de salud de los heridos y enfermos; comunicar el lugar de internamiento o detención de las personas privadas de libertad, así como su traslado o su liberación; notificar los fallecimientos), y registrar los datos de las personas civiles, en particular los niños, en caso de evacuación.

4554 La Agencia es un instrumento de acción en este ámbito. Según las circunstancias, pueden resultar útiles otras iniciativas, como la transmisión de mensajes familiares por radio. Lo más importante es que sea ampliamente reconocido el derecho de las familias a conocer la suerte que han corrido sus parientes, así como a reunirse, y que se faciliten sus gestiones.

Apartado c - El principio de no reclutamiento en las fuerzas armadas

4555 La prohibición de utilizar a niños en operaciones militares es un elemento fundamental de su protección. Esta práctica es desafortunadamente frecuente, y los niños están muy a menudo dispuestos a seguir a los adultos sin medir las consecuencias de sus actos.

4556 La fijación del límite de edad dio lugar a largos debates. Algunas delegaciones consideraban que la edad de quince años era demasiado baja y preferían los dieciocho años. La excesiva diversidad de legislaciones nacionales en la materia no les permitió alcanzar la unanimidad. Se optó finalmente por la edad de quince años, propuesta por realismo en el proyecto del CICR [223 ] . Para hacer esta propuesta, el CICR se basó en la edad límite estipulada en el IV Convenio para que los niños puedan beneficiarse de medidas privilegiadas [224 ] .

4557 El principio de no reclutamiento comprende igualmente la prohibición de aceptar el alistamiento voluntario. No solamente los niños no pueden ser reclutados ni alistarse, sino que tampoco “se permitirá que participen en las hostilidades”, es decir, que tomen parte en operaciones militares tales como la obtención de informaciones, la transmisión de órdenes, el transporte de municiones y víveres o también los actos de sabotaje [225 ] .

Apartado d - Mantenimiento de la protección en caso de no aplicación del apartado c

4558 Este apartado es el resultado de la negociación paralela de los proyectos de Protocolos en Comisión, lo cual dio lugar, en este caso particular, a un debilitamiento aparente del texto, que no debería tener, sin embargo, ninguna consecuencia práctica. En efecto, hay que resaltar que el apartado c , que le precede, contiene una obligación absoluta, mientras que la disposición correspondiente del Protocolo I, el artículo 77 ( Protección de los niños ), párrafo 2, es menos coactivo y reza así: “Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades”. La expresión “todas las medidas posibles” deja la puerta abierta a las excepciones, que justifican la previsión de que, si niños menores de quince años participaran, no obstante, en las hostilidades, continuarían gozando de la protección especial estipulada para los niños [226 ] . En cambio, en el Protocolo II, el texto está redactado de tal manera que no hay escapatoria: “los niños [... ] no serán reclutados [... ] y no se permitirá que participen en las hostilidades”.

4559 Conviene recordar que el objeto de esta disposición es garantizar a los niños una protección particular en medio de la confusión de una situación conflictiva. Por eso pareció útil precisar en este apartado que los niños seguirán gozando de derechos privilegiados en caso de que no se haya respetado el límite de edad de quince años establecido en el apartado c. Prever las consecuencias de una eventual violación del derecho tiene por objeto, en este caso, reforzar la protección.

Apartado e - Traslado temporal

4560 El traslado de los niños, tal y como se prevé en este apartado, debe tener un carácter excepcional y temporal. Cabe resaltar que no se ha incluido la hipótesis de evacuación a un país extranjero; el texto menciona “a una zona del país más segura” [227 ] .

4561 El consentimiento de los padres o de las personas que tienen la guarda de los niños se requiere “siempre que sea posible”. Como hizo valer una delegación, no sería realista exigir obligatoriamente el consentimiento de los padres cuando éstos pueden haber desaparecido o no ser alcanzables [228 ] .

4562 Cabe preguntarse qué ha de entenderse por “las personas que [... ] tengan en primer lugar la guarda”. Parece que esta expresión cubre no sólo los casos en que se haya confiado jurídicamente la guarda del niño a un tutor (huérfanos o padres irresponsables, por ejemplo), sino también aquellos en que una persona se ocupe materialmente de un niño y tenga la responsabilidad de él, se trate de un miembro de su familia o no.

4563 En virtud de la costumbre también, puede confiarse un niño a una persona. Por eso se completó la mención de la ley con la de la costumbre en materia de responsabilidad de la guarda de niños. La costumbre se menciona en el texto obedeciendo a una propuesta del grupo de trabajo que debatió el proyecto. En efecto, en ciertos países, la estructura familiar está reglamentada no sólo por la ley, sino sobre todo por la costumbre, hecho que es necesario tener en cuenta [229 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 5 - Personas privadas de libertad

1. Además de las disposiciones del artículo 4, se respetarán, como mínimo, en lo que se refiere a las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado, ya estén internadas o detenidas, las siguientes disposiciones:

los heridos y enfermos serán tratados de conformidad con el artículo 7;

las personas a las que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima y los peligros del conflicto armado;

serán autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;

podrán practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes;

en caso de que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y garantías análogas a aquellas de que disfrute la población civil local.

2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se refiere el párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:

salvo cuando los hombres y las mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres;

dichas personas serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas postales, si bien su número podrá ser limitado por la autoridad competente si lo considera necesario;

los lugares de internamiento y de detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el párrafo 1 serán evacuadas cuando los lugares de internamiento o detención queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en condiciones suficientes de seguridad;

dichas personas serán objeto de exámenes médicos;

no se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna acción u omisión injustificadas. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.

3. Las personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo 1 pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea, por motivos relacionados con el conflicto armado, serán tratadas humanamente conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y en los párrafos 1 a), c) y d) y 2 b) del presente artículo.

4. Si se decide liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo decidan deberán tomar las medida s necesarias para garantizar la seguridad de tales personas.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 194; 3a parte, pp. 35-36 (art. 8). Actas IV, pp. 23-30. Actas VII, p.93, CDDH/SR.50, párrs. 48-54. Actas VIII, p. 227, CDDH/I/SR.22, párr. 46; pp. 365-371, CDDH/I/SR.32, párrs. 65-90; pp. 373-376, CDDH/I/SR.33, párrs. 4-21; pp. 444-449, CDDH/I/SR.39, párrs. 18-64; pp. 451-460, CDDH/I/SR.40, párrs. 1-39; p. 475, CDDH/ISR.41, párrs. 78-81. Actas X, pp. 53-57, CDDH/219/Rev.1, párrs. 159-175; pp. 108-110, CDDH/I/287/Rev.1.

Otras referencias

CE/5, pp. 61-65. CE 1971, Informe, p. 54, párrs. 266-274; p. 67 (arts. 19-21). CE 1972, Textos, pp. 38-39 (art. 25-26). CE 1972 , Comentarios, 2a parte, pp. 48-75 (art. 25-26). CE 1972, Informe , vol. I, pp. 79-85, párrs. 2.157-2.197, Comentarios de los proyectos, pp. 143-145 (art. 8). XXII Confer. Inter. CR., Informe, p. 28. párr. 79.

Comentario

Título del artículo

4564 La expresión “personas privadas de libertad” se ha escogido de preferencia a términos más específicos, como prisioneros o detenidos, para poner de manifiesto la amplitud del ámbito de aplicación del artículo, que cubre todos los detenidos y personas cuya libertad ha sido restringida por motivos relacionados con el conflicto, sin otorgarles un estatuto particular. Esta elección no es, sin embargo, muy oportuna, ni en francés –“personnes privées de liberté”– ni en español, si se compara con la versión inglesa, mucho más explícita: “persons whose liberty has been restricted”.

Generalidades

4565 Este artículo tiene por objeto garantizar condiciones de detención decorosas a las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con el conflicto. Las obligaciones que prescribe son medidas concretas que deben garantizarles un trato humano en la situación particular en que se hallan. Esta disposición completa así el artículo 4 ( Garantías fundamentales )230. Conviene señalar que el artículo 4 ( Garantías fundamentales ) contiene prohibiciones, mientras que el artículo 5 prescribe obligaciones activas, con excepción del párrafo 2, apartado e , que considera la omisi ón injustificada. El texto corresponde, en gran parte, al proyecto del CICR [231 ] , que se elaboró sobre la base de los principios contenidos en los Convenios III y IV en materia de condiciones de detención de los prisioneros de guerra y de los internados civiles [232 ] . Los dos primeros párrafos de este artículo son de alcance distinto; el párrafo 1 enuncia obligaciones absolutas, mientras que el párrafo 2 establece normas que deben ponerse en práctica en la medida de lo posible. Tratar de conciliar el realismo y el ideal humanitario, teniendo en cuenta los contextos culturales de los diversos países de la comunidad internacional, resultó una ardua tarea, que dio lugar a largos debates cuando se procedió a clasificar las obligaciones. La diversidad de opiniones y la complejidad del problema se ponen mejor de manifiesto si se recuerda que, en una enmienda, se llegó a determinar tres categorías: las obligaciones mínimas, las obligaciones que las partes en conflicto debieran respetar “a reserva de medidas temporales y excepcionales” y las medidas que éstas deberían tomar “en la medida de sus posibilidades” [233 ] . La fórmula finalmente escogida se limita a distinguir las obligaciones incondicionales y las que tienen en cuenta los medios disponibles.

4566 Los párrafos 3 y 4 son el resultado de propuestas sometidas directamente al grupo de trabajo de la Comisión I, encargado de estudiar el proyecto del artículo antes de haber introducido ninguna enmienda [234 ] . El párrafo 3 llena una laguna jurídica al conceder ciertas garantías de protección a las personas que no están internadas o detenidas, estrictamente hablando, pero cuya libertad ha sido restringida de un modo u otro. Por último, el párrafo 4 toma en consideración las condiciones de seguridad en las que se efectúan las liberaciones.

Párrafo 1

4567 A las garantías establecidas por el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), que valen para todas las personas que están bajo el control de una de las partes en conflicto, se agregan, para las personas privadas de libertad, las garantías del artículo 5. Sin embargo, sólo el párrafo 1 contiene, a semejanza del artículo 4 ( Garantías fundamentales ), obligaciones absolutas [235 ] . Este conjunto de normas (artículo 4 – Garantías fundamentales, y artículo 5, párrafo 1) expresa las exigencias mínimas de las que debe beneficiarse toda persona privada de libertad por un motivo relacionado con el conflicto, o sea, tanto los combatientes caídos en poder de la parte adversa como los civiles [236 ] .

4568 La expresión “personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado” se ha tomado del artículo 2 ( Ámbito de aplicación personal ), párrafo 2, del Protocolo [237 ] . Conviene recordar aquí su gran alcance, ya que cubre tanto a las personas encausadas penalmente como a las privadas de libertad por razones de seguridad sin ser objeto de diligencias penales [238 ] . Sin embargo, la privación de libertad debe estar relacionada con la situación de conflicto; por consiguiente, esta disposición no está dirigida a los detenidos de derecho común.

4569 El artículo 5 se aplica desde el momento en que una persona es privada de su libertad hasta que la recobre, incluso si, entre tanto, han terminado las hostilidades [239 ] .

4570 El Protocolo II, al igual que el artículo 3 común, no confiere un estatuto particular a los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados caídos en manos del adversario, los cuales no son jurídicamente prisioneros de guerra que gocen de una protección específica. Por ello revisten gran importancia las normas enunciadas en este artículo, ya que establecen garantías mínimas.

4571 El párrafo 1 se refiere a personas privadas de libertad, ya estén internadas o detenidas. De las personas cuya libertad sólo está restringida se ocupa el párrafo 3.

Apartado a

4572 Se recuerda aquí el principio de la protección y de la asistencia que deben prodigarse a los heridos y a los enfermos. El artículo 7 ( Protección y asistencia ) cubre de hecho a todos los heridos y los enfermos, incluidos los que estén privados de libertad, pero era importante que esta garantía fundamental del trato debido figurara entre las normas relativas a las condiciones de detención [240 ] .

Apartado b

4573 Este apartado tiene por objeto garantizar a las personas privadas de libertad un mínimo vital: alimentación, agua potable, higiene y abrigo. Se inspira en los artículos 22, 26 y 27 del III Convenio, así como en los artículos 85, 89 y 90 del IV Convenio. El detenedor es responsable de los detenidos o internados y les debe proporcionar medios de subsistencia. Este principio es ampliamente recon ocido, pero la dificultad proviene del hecho de que, en las situaciones de conflicto armado interno, la población local suele vivir en condiciones difíciles. No habría sido realista adoptar normas demasiado impositivas que resultaran inaplicables: “las personas a que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos [... ] ”. La obligación del detenedor sigue siendo absoluta, pero su contenido varía en función de las condiciones de existencia en la región. En efecto, el país puede ser tan vasto que imperen en él condiciones totalmente diferentes según los lugares. La forma de subsistencia de la población civil constituye un barómetro para evaluar la cantidad de víveres y agua potable que deben recibir las personas privadas de libertad [241 ] .

4574 Si los alimentos y la bebida parecen primordiales, la higiene, la salubridad y la protección contra los rigores del clima son también factores importantes para la supervivencia de un ser humano, razón por la cual el detenedor debe también preocuparse de ellos. La carencia de agua, desagües defectuosos o la humedad pueden ocasionar enfermedades y epidemias. Una aireación insuficiente y la falta de sol o de luz, en general, pueden también hacer que un lugar sea insalubre y afectar a la salud. Otros elementos, como la falta de desinfección antiparasitaria, pueden ser determinantes en materia de higiene y salubridad. No se trata de hacer una lista exhaustiva, sino de dar algunos ejemplos de los factores que deben tenerse en cuenta para garantizar la higiene y la salubridad de los lugares de detención. La protección contra los rigores del clima hace pensar en la ropa de abrigo, pero también el sol y todas las inclemencias pueden poner en peligro la vida del hombre si no se tienen medios para resguardarse (inundaciones, arena, por ejemplo).

4575 Las personas privadas de libertad deben ser protegidas “contra los peligros del conflicto armado”. Además, el párrafo 2, apartado c , del presente artículo 5 dispone que los lugares de internamiento y detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate y que, en caso de peligro, podrá efectuarse una evacuación. La obligación enunciada en el párrafo 1 es absoluta, mientras que las medidas estipuladas en el párrafo 2 no son obligatorias, sino según las posibilidades. ¿Cómo dar una interpretación práctica a este matiz?

4576 El párrafo 1 establece la obligación general. Puede resultar objetivamente imposible llevar los prisioneros a lugares situados fuera de la zona de combate o evacuarlos, pero la obligación de protección subsiste, en el sentido de que está prohibido poner conscientemente en peligro a los detenidos. En caso de bombardeos, por ejemplo, los prisioneros deben poder guarecerse en refugios, lo mismo que sus detenedores, y no permanecer encerrados en un sitio donde corran un riesgo mucho mayor.

Apartado c

4577 Este apartado establece el derecho a recibir socorros, ya sean individuales o colectivos. La expresión “socorros individuales o colectivos” se tomó de los Convenios (artículo 72, del III Convenio y artículo 108 del IV Convenio): “el socorro individual o nominativo consiste en el envío de un paquete determinado por un donante cualquiera a un prisionero designado con su nombre”; “el socorro colectivo consiste en el envío ya sea de paquetes normalizados anónimos o de mercancías a granel” [242 ] . Esta fórmula general deja abiertas todas las posibilidades de ac ciones de socorro. La autorización de recibir socorros no disminuye en nada la obligación, estipulada en el apartado precedente, de suministrar a los detenidos víveres, agua potable, etc. Además, los detenidos deberán poder beneficiarse de las acciones de socorro en favor de la población civil, como las previstas en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 2 [243 ] .

Apartado d

4578 Este apartado garantiza el ejercicio de dos derechos estrechamente ligados: practicar su religión y recibir asistencia espiritual. Estos dos derechos se derivan del principio del respeto a las convicciones y prácticas religiosas, refrendado por el artículo 4 ( Garantías fundamentales ) [244 ] . La libertad de practicar su religión se afirma claramente y no requiere ninguna interpretación; en cambio, el derecho a recibir asistencia espiritual se enuncia como sigue: “cuando así lo soliciten y proceda, [podrán ] recibir la asistencia espiritual [... ] ”. La formulación “cuando así proceda” se ha tomado del texto original inglés y se ha mantenido, con su poca elegancia, por razones de correspondencia de lenguas. La asistencia espiritual deberá prestarse, siempre que sea posible, teniendo en cuenta las circunstancias (desarrollo de las hostilidades y disponibilidad de personal religioso adecuado, por ejemplo). Este texto es el resultado de una avenencia. Algunas delegaciones consideraban, en efecto, que prestar asistencia espiritual no debía constituir una obligación absoluta y deseaban hacer mención de ello en el párrafo 2, mientras que otras hicieron valer la asistencia espiritual como un corolario del der echo a practicar su religión, inseparable de ese mismo derecho [245 ] . La inclusión de la expresión “cuando así proceda” permitió conciliar estos dos puntos de vista: la asistencia espiritual es ciertamente considerada como un aspecto inalienable de la libertad de practicar su religión, pero esta formulación menos imperativa tiene en cuenta las dificultades, o incluso la imposibilidad en ciertos casos, de encontrar una asistencia religiosa adecuada. Se matiza la obligación, pero contiene, al menos, un elemento de apreciación objetiva de la situación y no debe interpretarse de manera que se restrinjan arbitrariamente las posibilidades de recibir una asistencia religiosa. La expresión “personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes” se tomó, a propuesta de una delegación, del artículo 15 del Protocolo I ( Protección del personal sanitario y religioso civil ), párrafo 5 [246 ] .

Apartado e

4579 Este apartado tiene por objeto impedir que las personas privadas de libertad trabajen en condiciones inaceptables. El proyecto del CICR no contenía ninguna referencia a las condiciones de trabajo. Esta mención se introdujo por una enmienda [247 ] . Los detenidos o internados no trabajan obligatoriamente; a veces, las condiciones no se prestan a ello. Esta norma se refiere a los casos en los que trabajan. El trabajo contribuye a menudo a mejorar las condiciones de vida, en el plano material y psicológico, pero no debe ser fuente de malos tratos. Por esta razón se establece que las personas privadas de libertad deberán beneficiarse de condiciones de trabajo y de garantías similares a las de la población civil local. Así, está prohibido obligar a los detenidos a trabajos insalubres, humillantes o peligrosos, habida cuenta de las condici ones en las que trabaja la población.

Párrafo 2

Frase introductoria

4580 Algunas medidas apropiadas para mejorar las condiciones de vida en detención no se pueden aplicar siempre por falta de posibilidades materiales, pero deben respetarse dentro de los medios disponibles. Este es el objeto del párrafo 2, al enunciar, a guisa de ejemplos, algunas normas que, aunque no son imperativas más que en la medida de las posibilidades, no son por ello menos importantes. Conviene recordar las dificultades que afrontaron las delegaciones durante las negociaciones para determinar, por un lado, las normas obligatorias mínimas contenidas en el párrafo precedente y, por otro, las disposiciones que las partes han de respetar “en la medida de sus posibilidades”.

4581 El párrafo 2 puede considerarse como una especie de guía, que se podrá, por otra parte, desarrollar en función de las circunstancias y de la buena voluntad de los responsables. Estas pocas normas son ilustrativas y no deberían interpretarse de manera restrictiva y rígida.

4582 Por “responsables del internamiento o de la detención” hay que entender las personas que tienen, de facto , la responsabilidad de los campos, de las prisiones o de todo otro lugar de detención, independientemente de la noción de autoridad legal reconocida.

Apartado a

4583 Salvo en los casos en que las familias estén agrupadas, las mujeres se alojarán en lugares separados de los destinados a los hombres y bajo la vigilancia inmediata de mujeres. En el proyecto del CICR, este principio, que se inspira en el artículo 82 del IV Convenio, figuraba entre las normas obligatorias del párrafo 1. Esta medida de protección especial para las mujeres es un elemento esencial del respeto de la prohibición de “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”, expuestos en el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 2, apartado e ; se impone por sí misma porque el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 2, forma parte del cuerpo de obligaciones absolutas.

4584 Cuando no sea posible disponer de lugares separados, habría, en cualquier caso, que prever locales para dormir e instalaciones sanitarias separados.

Apartado b

4585 Este apartado establece el derecho a la correspondencia y prevé la autorización de enviar y recibir tarjetas postales y cartas, cuyo número podrá limitar, sin embargo, la autoridad competente si lo estima necesario. Permitir el intercambio de noticias entre las personas privadas de libertad y su familia es un elemento fundamental de su salud psíquica; es también una forma de preparación al retorno de la paz, porque es un medio de limitar el número de familias separadas definitivamente por los acontecimientos, por no poder localizar a sus miembros. Ahora bien, en una situación de conflicto, los servicios postales están, la mayoría de las veces, paralizados y el envío del correo puede plantear problemas difíciles de resolver. La censura puede ser considerada necesaria, pero requiere personal. Cabe señalar que las autoridades competentes podrán apelar a la Agencia Central de Búsquedas (ACB), como está previsto en los Convenios [248 ] ; su experiencia y neutralidad permiten resolver algunas de las dificultades de orden práctico. El impreso para 25 palabras de carácter estrictamente familiar que utiliza la ACB ha demostrado ser de gran utilidad en los conflictos armados no internacionales de los últimos treinta años. La correspondencia es un derecho; por eso, si a veces puede resultar necesaria la limitación del número de tarjetas postales y de cartas, ésta no debe utilizarse como medida disciplinaria o medio de presión.

Apartado c

4586 Los lugares de internamiento y de detención no deberán situarse en las proximidades de la zona de combate. Está estipulado evacuarlos si quedaran muy expuestos, con tal de que la evacuación pueda realizarse en condiciones suficientes de seguridad. Esta disposición se inspira en los artículos 23 y 83 del III y IV Convenios [249 ] , respectivamente. Las personas privadas de libertad no participan en las hostilidades y deben, por consiguiente, gozar de protección contra los peligros resultantes del conflicto. Situar los lugares de internamiento cerca de zonas de combate haría esta protección totalmente ilusoria. Por lo que se refiere a la evacuación “en condiciones suficientes de segu ridad”, hay que reconocer que la noción de seguridad, en ese contexto, es relativa y difícil de delimitar. La evacuación no debe, en todo caso, presentar un peligro mayor del que se correría permaneciendo en el lugar. El criterio es, naturalmente, el interés de las personas privadas de libertad. Si se toma como referencia el principio general de que los prisioneros deben ser tan bien tratados como los que los detienen, la evacuación no debería efectuarse en condiciones peores que las de los desplazamientos de las fuerzas armadas o de la población civil.

Apartado d

4587 En este apartado se estipulan exámenes médicos para las personas privadas de libertad. Esta disposición no estaba en el proyecto del CICR y se incorporó basándose en una enmienda [250 ] . Su finalidad es garantizar, de manera general, una buena asistencia médica en los lugares de internamiento o de detención; por una parte, con el fin de que nadie permanezca desvalido y sin recibir cuidados, por otra, para detectar a tiempo las enfermedades contagiosas, en interés de todos, tanto detenidos como guardianes.

Apartado e

4588 Este apartado tiene por objeto preservar la salud y la integridad física y mental de las personas privadas de libertad. La regla general va acompañada de algunos principios que rigen, en especial, la asistencia médica que se les presta, a fin de evitar todo tratamiento o intervención médi ca abusivos [251 ] . El texto reproduce el artículo 11 ( Protección de la persona ), párrafo 1, del Protocolo I, minuciosamente elaborado en la Comisión II de la Conferencia. La interpretación de esas dos disposiciones de orden puramente humanitario es idéntica y podemos, por consiguiente, remitirnos igualmente al comentario relativo a ellas del Protocolo I [252 ] .

Primera frase

4589 Esta norma completa la obligación absoluta contenida en el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 2, apartado a , que prohíbe “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas” [253 ] . La protección estipulada aquí es más completa; comprende no sólo la salud, sino también la integridad física y la mental, las cuales van a menudo aparejadas, aunque no necesariamente. Así, extraer un órgano o amputar un miembro no sólo “pone en peligro”, sino que afecta a la integridad de una persona, sin que su estado de salud se resienta forzosamente por ello.

4590 “Poner en peligro” cubre el estado previo al atentado: la salud mental de una persona puede correr peligro si se la pone en una situación de aislamiento tal que quepa esperar que le cause trastornos psicológicos. El hecho de aislarla puede poner en peligro su salud, sin que se sepa si ésta resultará efectivamente afectada.

4591 “Ninguna acción u omisión injustificada”: la justificación radica en el interés de la persona concernida, en su bienestar, la mejoría de su salud o el alivio de sus sufrimientos. El término “injustificadas” se sopesó mucho tiempo, puesto qu e algunos delegados deseaban su supresión. Este calificativo se conservó finalmente porque puede ocurrir que una acción o una omisión estén justificadas en medicina, pero pongan en peligro la salud o la integridad del paciente, como sería el caso de una operación quirúrgica durante la cual la anestesia fuera mal soportada. La acción estaría justificada, pero no mejoraría el estado de salud.

4592 Por “omisión” hay que entender no sólo las omisiones voluntarias, sino también las negligencias culpables.

Segunda frase

4593 El objetivo buscado es el de prohibir los experimentos médicos. Por “intervención médica” se entiende “todo acto que tenga por objeto influir en el estado de salud de la persona que se somete a él” [254 ] . La razón para proceder así debe basarse, médica y deontológicamente, en el punto de vista del beneficio del paciente. La referencia a las normas médicas generalmente reconocidas, es decir, la deontología, es el fundamento de la valoración, a la que se agrega el criterio de la no discriminación. Una persona enferma privada de libertad debe ser cuidada de la misma manera que un enfermo en libertad aquejado de los mismos males, es decir, debe recibir un tratamiento similar.

4594 No se menciona, en esta disposición, el consentimiento del paciente. Incluso con ese consentimiento no puede autorizarse ninguna acción no motivada médicamente. Cabe, no obstante, hacer referencia a las excepciones previstas en el artículo 11, párrafo 3, del Protocolo I, a saber:

“las donaciones de sangre para transfusiones o de piel para injertos, a condición de que se hagan voluntariamente y sin coacción o presión alguna, y únicamente para fi nes terapéuticos, en condiciones que correspondan a las normas médicas generalmente reconocidas y a los controles realizados en beneficio tanto del donante como del receptor”.

Esas excepciones deben valer, por analogía, para las situaciones de conflicto armado no internacional, aunque no figuren en el texto. Corresponden al espíritu, aunque no a la letra. Los negociadores del Protocolo II deseaban un instrumento sencillo, que no tuviera normas demasiado detalladas, por temor a que fueran inaplicables por falta de medios disponibles, pero la perspectiva humanitaria sigue siendo, naturalmente, la misma.

Párrafo 3

4595 Las personas que no son ni internadas ni detenidas, en el sentido del párrafo 1, pero cuya libertad está de alguna manera restringida por motivos relacionados con el conflicto, se benefician de las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), así como de las disposiciones del artículo 5 que no conciernen a las condiciones materiales de la detención; a saber, los párrafos 1, apartados a, c, d, y 2, apartado b, que cubren, recordémoslo: la asistencia a los heridos y a los enfermos, el derecho a recibir socorros individuales o colectivos, el derecho a practicar su religión o a recibir, en caso dado, asistencia espiritual, y el derecho a recibir y enviar correo. Esta disposición tiene por finalidad garantizar condiciones decorosas de vida a las personas confinadas a residencia forzosa o que viven, de cualquier otro modo, en libertad vigilada. La autorización a recibir o enviar correspondencia, por ejemplo, tiene importancia cuando una persona está confinada a vivir en una provincia alejada de su domicilio habitual.

Párrafo 4

4596 En este párrafo se estipula que, si se decide liberar a personas privadas de libertad, quienes tomen esta decisión deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de esas personas liberadas. Esta norma fue objeto de controversias y fue necesario escoger entre dos variantes propuestas por el subgrupo de trabajo [255 ] . En efecto, hay que distinguir dos elementos: la decisión de liberar, por una parte, y las condiciones de seguridad, por otra. Para unos, había que conceder una importancia primordial al elemento decisión, mientras que otros preconizaban que ninguna liberación fuera posible sin condiciones de seguridad para ello, es decir, que había que dar prioridad al elemento seguridad. El texto aprobado tiene en cuenta los dos aspectos del problema, que son, de hecho, interdependientes. La liberación no debería tener lugar si resulta imposible tomar medidas para garantizar la seguridad de las personas concernidas. No se indica por cuánto tiempo hay que prever esta seguridad. Parece que puede considerarse que sea hasta que las personas liberadas hayan alcanzado una zona donde ya no sean consideradas como enemigos, o hasta que hayan regresado a su hogar, según las circunstancias.

S. J.

Protocolo II

Artículo 6 - Diligencias penales

1. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado.

2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular:

el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;

nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual;

nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;

toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;

nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.

3. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.

4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.

5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encue ntren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 195; 3a parte, p. 36 (arts. 9-10). Actas IV, pp. 31-37. Actas VII, pp. 94-107, CDDH/SR.50, párrs. 56-102; p. 101, íd, Anexo (Afganistán, Arabia Saudí); p. 102 (España, Indonesia); pp. 104-106 (Kenia, Nigeria, República Unida de Camerún, Santa Sede); p. 107 (Zaire). Actas VIII, pp. 376-386, CDDH/I/SR.33, párrs. 22-71; pp. 387-396, CDDH/I/SR.34; p. 475, CDDH/I/SR.41, párr. 81. Actas IX, pp. 316-321,CDDH/I/SR.63, párrs. 40-75, párr. 326, CDDH/I/SR.64, párrs. 19-20; p. 329, párr. 31, pp. 330-331, párrs. 39-46; p. 333, párr. 54; p. 334, párr. 59, p. 336, párr. 73; p. 337, párr. 79; p. 338, párrs. 82, 85; pp. 340-341, párrs. 92-100; p. 342, párr. 105. Actas X, pp. 57-58, CDDH/219/Rev.1, párrs. 176-178; p. 110, CDDH/I/287/Rev.1; p. 125, CDDH/234/Rev.1, párrs. 49-52; pp. 132-135, párrs. 84-95; pp. 145-152, CDDH/I/317/Rev.2 y CDDH/I/GT/88.

Otras referencias

CE /5, pp. 56-66. CE 1971, Informe , pp. 53-54, párrs. 253-265; p. 67 (arts. 14-18). CE 1972, Textos, p. 39 (arts. 27-28). CE 1972, Comentarios , 2a parte, pp. 56-60 (arts. 27-28). CE 1972, Informe , vol. I, pp. 85-89, párrs. 2.198-2.235; vol. II, p. 39, CE/COM II/24; p. 40, CE/COM II/31; p. 42, CE/COM II/39; p. 43, CE/COM II/45; p. 44, CE/COM II/48-50; p. 45, CE/COM II/52-54, CE/COM II/56; p. 51, CE/COM II/78. Comentarios de los proyectos , pp. 145-148 (arts. 9-10). XXII Conf. Int. CR, Informe, p. 28, párr. 80 (arts. 9-10).

Comentario

Generalidades

4597 Todo el Título II ( Trato humano ) tiene por objeto garantizar el respeto de los derechos elementales de la persona humana en los conflictos armados no internacionales. Las garantías judiciales desempeñan un papel especialmente importante, puesto que todo ser humano tiene derecho, cualesquiera que sean las circunstancias, a un proceso reglamentario y justo [256 ] ; las garantías definidas por el presente artículo se refieren a las dos etapas del procedimiento, que son: la instrucción y el juicio [257 ] . Al igual que el artículo 3 común, el Protocolo II deja intacto el derecho de las autoridades constituidas a encausar, juzgar y condenar a las personas –militares o civiles– que hayan cometido una infracción relacionada con el conflicto armado; sin embargo, una situación semejante acarrea a menudo la suspensión de las garantías constitucionales, la promulgación de leyes especiales y la constitución de jurisdicciones de excepción. El artículo 6 sienta algunos principios de carácter universal que toda entidad organizada responsable debe y puede respetar [258 ] . Completa y desarrolla el artículo 3 común, apartado 1, número 1, d , que proscribe “las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. Era necesario puntualizar esta norma, muy general, para reforzar la prohibición de la justicia sumaria y las condenas sin juicio, que ya contiene. El artículo 6 reitera los principios que figuran en los Convenios III y IV [259 ] y se inspira en gran medida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [260 ] , en particular en el artículo 15, que no puede ser suspendido, aun en caso de peligro público excepcional que amenace la existencia de la nación. El Protocolo I, artículo 75 ( Garantías fundamentales ) contiene disposiciones del mismo tenor.

Reseña histórica

4598 El proyecto del CICR preveía inicialmente dos artículos: Principios de derecho penal y Diligencias penales [261 ] . Durante el examen preliminar de estos artículos, se presentaron muchas enmiendas y se hizo una propuesta de fusionar esas dos disposiciones en un artículo único [262 ] . Esta propuesta, que se aceptó como base de trabajo, dio lugar al actual artículo 6.

Análisis del artículo

Párrafo 1 - Ámbito de aplicación

4599 Este párrafo puntualiza el ámbito de aplicación del artículo, limitándolo a las infracciones cometidas en relación con el conflicto armado; se trata de infracciones penales, y no de infracciones o procedimientos administrativos o disciplinarios. Ratione personae , el artículo 6 tiene un alcance general y se aplica tanto a las personas civiles como a los combatientes caídos en poder de la parte adversa que podrían ser objeto de diligencias penales.

Párrafo 2 - El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial

Frase introductoria

4600 El texto reproduce el artículo 3 común, primer apartado, párrafo 1, número 1, letra d , con una ligera modificación. La expresión “tribunal legítimamente constituido” ha sido reemplazada por “tribunal que ofrezca garantías esenciales de independencia e imparcialidad”. En efecto, algunos expertos pusieron de relieve que era poco probable que un tribunal pueda estar “legítimamente constituido”, en el sentido de la ley nacional, por la parte insurrecta. Teniendo en cuenta estas observaciones, el CICR propuso una fórmula equivalente, tomada del artículo 84 del III Convenio [263 ] , que fue aceptada sin dificultad.

4601 Se reafirma aquí el principio de que todo individuo acusado de haber cometido una infracción en relación con el conflicto armado tiene derecho a un proceso reglamentario. Ese derecho sólo es efectivo si la sentencia la dicta un “tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad”. Los apartados a y f dan la lista de esas garantías esenciales; como indica la expresión “en particular” que la precede, esta lista es indicativa, sólo enumera las garantías universalmente reconocidas.

Apartado a - Los derechos de información y de defensa

4602 El proyecto del CICR preveía simplemente “un procedimiento que garantice al acusado los derechos y medios necesario para la defensa” [264 ] . Esta fórmula se puntualizó y desarrolló según la propuesta de una delegación que dio lugar al texto actual [265 ] . Las normas enunciadas aquí son muy claras y no plantean dificultades de interpretación: el acusado debe tener conocimiento, lo más rápidamente posible, de los cargos de que le acusan, así como de sus derechos, y tener la posibilidad de ejercerlos y de asegurarse los medios de su defensa “en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste”, es decir, en todas las etapas del procedimiento. El derecho a ser oído, a usar, en caso necesario, los servicios de un intérprete, el derecho a ser defendido por un abogado, a presentar pruebas y a que sean interrogados los testigos de descargo, constituyen los derechos y medios de defensa esenciales [266 ] .

Apartado b - El principio de la responsabilidad individual

4603 Este apartado establece el principio fundamental de la responsabilidad individual. Consiguientemente, ninguna colectividad puede ser tenida como penalmente responsable de actos cometidos por uno o varios de sus miembros. Este principio figura en todas las legislaciones internas. Estaba ya refrendado por el artículo 33 del IV Convenio, que dispone, de manera más elegante, que: “no se castigará a ninguna persona protegida por infracciones que no haya cometido” [267 ] . Se modificó la redacción para satisfacer las exigencias de la correspondencia de los textos en las diferentes lenguas y, en este caso particular, de la terminología inglesa (“individual penal responsibility”). El artículo 75, párrafo 4, apartado b , del Protocolo I enuncia el mismo principio.

Apartado c - El principio de la no retroactividad

4604 Este apartado ratifica el principio de la no retroactividad de la ley penal [268 ] en dos aspectos: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege . El proyecto del CICR se inspiraba en los artículos 99 del III Convenio, 67 del IV Convenio y 15, párrafo 1, del Pacto [269 ] . El texto actual, más completo, reproduce el artículo 15, párrafo 1, del Pacto. La propuesta de adoptar esta fórmula se hizo en una enmienda que sirvió de base de trabajo [270 ] . Fue objeto de un largo debate, seguido, en Comisión, de una aprobación ampliamente mayoritaria [271 ] . Se conservó la redacción del Pacto, a pesar de algunas dificultades de interpretación debidas al contexto particular del conflicto armado no internacional. La causa de ello fue el des eo de establecer en el Protocolo II garantías fundamentales de protección de la persona equivalentes a las que otorga el Pacto en las disposiciones que no pueden ser suspendidas en caso de peligro público que amenace la existencia de la nación [272 ] , entre las cuales figura el artículo 15. En efecto, la utilidad de mencionar el principio de la no retroactividad no ha sido jamás impugnada, pero la primera frase del apartado, en particular la expresión “según el derecho nacional o internacional” [273 ] no pareció muy clara a todos.

4605 La posible coexistencia de la legislación nacional del Estado con una legislación “insurgente” hace compleja la noción de derecho nacional en ese contexto.

4606 La Conferencia se alineó con el Pacto [274 ] sin que se diera ninguna verdadera explicación del sentido que debe atribuirse a la expresión “derecho nacional”. El interés del acusado y la buena fe demandan interpretarla a la luz de la propuesta inicial del CICR, a saber, que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones contrarias a un deber de obrar que no constituyan una infracción en el momento en que tengan lugar.

4607 La mención del derecho internacional tiene principalmente por objeto abarcar los crímenes contra la humanidad. No puede cometerse impunemente una violación del derecho internacional basándose en el hecho de que ese acto o esa omisión no estaba prohibido por el derecho nacional cuando se cometió. Algunas delegaciones propusieron reemplazar la parte de la frase “según el derecho interno” por “según el derecho aplicable”, o por “según el derecho nacional o internacional aplicable” [275 ] , pero finalmente la mayoría juzgó preferible atenerse a la redacción del Pacto [276 ] , para no arriesgarse a quedarse a la zaga.

Apartado d - El principio de la presunción de inocencia

4608 Este apartado ratifica el principio de la presunción de inocencia, contenido implícitamente en el artículo 67 del IV Convenio, que toma como referencia “los principios generales del derecho”. Figura igualmente en el artículo 14, párrafo 2, del Pacto, así como en el artículo 75 ( Garantías fundamentales ), párrafo 4, apartado d , del Protocolo I.

Apartado e - El derecho a hallarse presente en el proceso

4609 Este apartado retoma el principio contenido en el artículo 14, párrafo 2, apartado d , del Pacto. Es el fruto de una propuesta presentada en el Grupo de Trabajo, que rezaba como sigue: “el proceso de una persona acusada de una infracción no podrá tener lugar en su ausencia” [277 ] . Esta propuesta no se tuvo en cuenta en esa forma porque algunas delegaciones hicieron valer la posibilidad de condena por contumacia. El derecho a ser juzgado en su presencia aquí establecido debe entenderse como un derecho que el acusado es libre de ejercer o no.

Apartado f - El derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable

4610 Este apartado reproduce el artículo 14, párrafo 3, apartado g , del Pacto. Su inserción se debe a una propuesta del Grupo de Trabajo [278 ] .

Párrafo 3 - El derecho a conocer las vías de recurso y los plazos para utilizarlas

4611 No pareció realista, en el estado actual de las legislaciones internas, establecer el principio de que toda persona tendrá el derecho de recurrir contra la sentencia pronunciada en su contra, es decir, de garantizar la existencia de ese derecho, como se preveía en el proyecto del CICR [279 ] . Sin embargo, es evidente que, si existen vías de recurso, no sólo toda persona tendrá la garantía de ser informada de su existencia y de los plazos para utilizarlas, como dispone expresamente el texto, sino que, además, no se podrá denegar a nadie el derecho a recurrir a ellas [280 ] .

4612 La expresión “derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo” se explica a la luz de la correspondencia de las lenguas; se ha traducido del inglés “judicial and other remedies”. En español la expresión “y de otro tipo” está de más, porque los términos “derechos a interponer recurso” cubren todas las vías posibles. No obstante, la palabra “judicial” no se consideró suficiente en inglés para incluir todas las formas de recurso existentes en los diversos sistemas jurídicos.

Párrafo 4 - La prohibición de dictar pena de muerte contra personas menores de 18 años y de ejecutarla en el caso de mujeres encintas y de madres de niños de corta edad

4613 Las autoridades conservan el derecho de dictar la pena de muerte, de conformidad con la legislación nacional, con una excepción: los adolescentes que tenían menos de 18 años de edad cuando cometieron la infracción. La pena puede dictarse, pero no se ejecutará, en el caso de mujeres encintas o madres de niños de poca edad. No hubiera sido posible, según los expertos consultados, establecer una prohibición general de la pena de muerte que no hubiera tenido en cuenta todos los sistemas penales en vigor [281 ] . El CICR hubiera deseado, sin embargo, que las penas no se ejecutaran antes del fin de las hostilidades [282 ] . Esta propuesta, insertada en el proyecto, se fundaba en la experiencia, que ha demostrado que las ejecuciones acarrean una escalada de violencia por ambas partes. Además, terminadas las hostilidades, las pasiones se apaciguan y hay posibilidades de amnistía. Desafortunadamente, esta propuesta, a pesar de que era modesta, no consiguió el consenso. La limitación establecida en ese párrafo fue, en cambio, muy fácilmente aceptada en principio; se inspira en el artículo 68, apartado 4, del IV Convenio [283 ] y en el artículo 6, párrafo 5, del Pacto. Los debates versaron esencialmente sobre dos puntos: la fijación de la edad límite y la extensión a las madres de niños de corta edad de la norma que ampara a las mujeres encintas.

4614 La edad límite de 18 años se adoptó por el deseo de armonización con los Convenios y el Pacto, en los que figura esa edad. La propuesta relativa a las madres de niños de corta edad la hizo una delega ción [284 ] . La noción “de niños de corta edad” se ha quedado jurídicamente vaga. Por esta razón, se solicitó que se votara esta mención, que se aprobó por 37 votos contra 2, con 9 abstenciones [285 ] . La idea va, en todo caso, más lejos que “los recién nacidos” en el sentido del artículo 8 ( Terminología ), apartado a, del Protocolo I. Corresponderá a las autoridades responsables evaluar de buena fe lo que hay que entender por “niños de corta edad” [286 ] .

4615 Los resultados de la votación permiten pensar que la noción será interpretada en sentido muy lato y que se evitará dictar la pena de muerte en esos casos particulares.

4616 Por lo demás, el artículo 76 ( Protección de las mujeres ), párrafo 3, del Protocolo I, que es del mismo tenor, contiene una exhortación a no dictar la pena de muerte contra mujeres encintas y madres de niños de corta edad, exhortación que debía tenerse en cuenta aquí.

Párrafo 5 - La amnistía

4617 La amnistía es competencia de las autoridades. Se trata de un acto del poder legislativo que borra un hecho punible, detiene las diligencias y anula las condenas [287 ] . Jurídicamente, se hace una distinción entre amnistía y gracia, que concede el jefe del Estado y suprime la ejecución de la pena, pero deja subsistir los efectos de la condena. En este párrafo sólo se considera la amnistía, lo cual no significa que se haya querido excluir la gracia. El proyecto apr obado en Comisión establecía, por una parte, que todo condenado tendría el derecho a pedir la gracia o la conmutación de la pena y, por la otra, que la amnistía, la gracia o la conmutación de la pena de muerte podría concederse en todos los casos [288 ] . Este apartado no se incluyó finalmente por razones de simplificación del texto. Algunas delegaciones consideraron que esta mención era inútil, puesto que todas las legislaciones nacionales prevén la gracia [289 ] .

4618 El objeto de este apartado es alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.

S. J.

Notas :

168 Puede tratarse de autoridades legales o de hecho.

169 V. comentario del art. 2, párr. 1, supra, p. 103.

170 Por inalienables no hay que entender sólo los derechos de los que no puede privarse a nadie, sino también los derechos a los que no se puede renunciar. V. Commentaire I, pp. 84-93 (art. 7).

171 Pacto, art. 4, párr. 1.

172 V. Resolución 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. V. asimismo el comentario del Preámbulo, considerando 2, supra, p. 72. Esta aplicabilidad convergente entra naturalmente en consideración en la medida en que los Estados están obligados por los diferentes instrumentos.

173 En adelante denominado “el Pacto”.

174 Proyecto , Título IV: Métodos y medios de combate (arts. 20-23).

175 V. Actas IV, p. 20, CDDH/427 y CDDH/430. V. también la introducción al Protocolo, supra, p. 64.

176 Actas IV, p. 20, CDDH/427.

177 Aunque en el art. 3 común, apdo. 1, punto 1 se establece, desde ese momento, la protección de “las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa”, el CICR consideró lógico y útil especificar el momento a partir del cual un combatiente que ha dejado de participar en las hostilidades tiene derecho a gozar de la protección que confiere el Título II. Por ello propuso que se incluyera en éste una norma relativa a la protección del adversario fuera de combate. Esta disposición, cuyo emplazamiento en el Protocolo dio lugar a discusiones, no fue finalmente aceptada (fue aprobada en Comisión, como art. 22 bis, entre las normas referentes a los métodos y medios de combate). V. Actas IV, p. 70, CDDH/427; Actas VIII, pp. 355-359, CDDH/I/SR.32, párrs. 47-67. Una norma análoga figura en el art. 41 del Protocolo I.

178 Commentaire IV , p. 216 (art. 27).

179 Actas X, p. 237 CDDH/405/Rev.1, párrs. 35 y 36; Actas XV, p. 463, CDDH/407/Rev.1, párr. 43.

180 El Pacto, empleado muy a menudo como instrumento de referencia, contiene en su art. 18, párr. 3, la expresión: “la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias”. Cabe mencionar q ue se trata de una disposición que no se puede suspender aun en el caso de peligro público excepcional. Los comentaristas de 1949 dieron un sentido amplio a la expresión “creencias y prácticas religiosas”, ya que, en el Commentaire IV , p. 218, art. 27, puede leerse: “esta garantía se refiere a cualquier concepción filosófica y a todos los sistemas religiosos”.

181 V. art. 4 del Reglamento de La Haya antes citado.

182 Commentaire IV , p. 219 (art. 27).

183 V. comentario del art. 2, supra, p. 102.

184 El art. 23, apdo. 1, letra d), del Reglamento de La Haya, antes citado, reza así: “queda particularmente prohibido [... ] declarar que no se dará cuartel”. Por eso se conoce esta prohibición como la norma del cuartel, siendo el cuartel un lugar seguro para retirarse. Dar, pedir [... ] cuartel: buen trato que los vencedores ofrecen a los vencidos, DRAE, Madrid, 1992; ofrecer condiciones benévolas al enemigo para que se rinda, María Moliner, Diccionario de uso del español, ed. Gredos, Madrid, 1986.

185 V. Comentarios de los proyectos , p. 159 (art. 22).

186 Art. 22 del proyecto, que corresponde al art. 40 del Protocolo I, a cuyo comentario remitimos al lector, CP I , p. 479.

187 Art. 7 del proyecto. V. generalidades, supra, p. 119.

188 V. art. 41 del Protocolo I y su comentario, CP I , p. 485.

189 Estas obligaciones tienen el mismo carácter absoluto que muchas de las normas de los Protocolos y del derecho internacional humanitario en general, lo que implica la siguiente definición de obligación absoluta dada por la Comisión de Derecho Internacional: “Obligación de cualquier parte que no depende ni jurídicamente ni en la práctica de una ejecución correspondiente por las otras partes. La obligación tiene carácter absoluto y no un carácter de reciprocidad” (Annuaire CDI , 1957, vol. II, p. 54, párrs. 125-126). Esto también significa que no se admiten excepciones, suspensión ni menoscabo, tal y como no los admite el Pacto con respecto a ciertas prohibiciones, en especial las de los atentados perpetrados arbitrariamente contra la vida (art. 6), la tortura, los castigos o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7) y la esclavitud (art. 8).

190 Consciente de que el hecho que no se mencionen las represalias en el art. 3 común podía dar lugar a interpretaciones contradictorias, el CICR propuso en su proyecto prohibiciones específicas en los distintos Títulos, cada vez que le parecía que lo exigía la protección de las personas y los bienes previstos . Esta cuestión se debatió en las tres Comisiones concernidas de la Conferencia. La discusión se centró en el alcance de tales prohibiciones, en el emplazamiento deseado de una o varias menciones en el texto del Protocolo y en la terminología que debía emplearse. Algunas delegaciones pusieron de relieve que la normativa referente a las represalias solamente atañía a las relaciones entre los Estados, sujetos de derecho internacional que poseen la “ facultas bellandi ”. Sin embargo, admitieron que las partes en un conflicto armado no internacional podían tomar medidas de carácter análogo, tales como actos de retorsión (este término, incorrecto en derecho, se utilizó en varias ocasiones durante los debates) o medidas punitivas, pero siempre faltaría a esos act os el elemento de ejecución del derecho que caracteriza a las represalias en un conflicto armado internacional. Por su parte, el CICR, basó sus propuestas en la siguiente argumentación jurídica: la aplicación del art. 3 común no tiene efecto jurídico sobre los estatutos de las partes que se enfrentan y no implica, por consiguiente, ningún reconocimiento de beligerancia. Lo mismo pasa con la aplicación del Protocolo II. Las partes en conflicto no son por ello menos sujetos de derecho internacional en el limitado marco de los derechos y de las obligaciones de carácter humanitario que les confieren esos dos instrumentos. Desde el momento en que hay normas de derecho internacional susceptibles de no ser respetadas, pueden haber represalias. Un grupo de trabajo de la Comisión I estudió detenidamente la elaboración de una fórmula equivalente, desde el punto de vista humanitario, a una prohibición de las represalias en la que no se utilizara el término represalias. Sus esfuerzos dieron lugar a la aprobación de un artículo por la Comisión que rezaba así: “Respeto incondicional : las disposiciones de los Títulos II, III y de los artículos 26, 26 bis , 27 y 28 no serán violadas en ninguna circunstancia ni por ningún motivo, ni siquiera como respuesta a una violación de las disposiciones del Protocolo” ( los arts. 26, 26 bis , 27 y 28 versaban sobre la protección de la población civil, de los bienes de carácter civil, de los bienes indispensables para la supervivencia y de las instalaciones y obras que contienen fuerzas peligrosas). La propuesta de versión simplificada del Protocolo preconizaba la supresión de este artículo, la cual no se llevó a cabo por consenso; el artículo se sometió a votación y fue rechazado por 41 votos contra 20, con 22 abstenciones. V. sobre todo: Actas IV, p. 38, CDDH/I/302 y C DDH/427. Actas X, pp. 110-111 y 113, CDDH/I/287/Rev. 1 y Anexo, pp. 234-239, CDDH/405/Rev. 1, párrs. 39-49. Actas VII, pp. 109-111, CDDH/SR.51, párrs. 4-16, pp. 121-126, CDDH/SR.51, Anexo (en art. 10 bis). Proyecto: arts. 8, 19 y 26. Comentarios de los proyectos , pp. 144, 156 y 162.

191 V. Commentaire IV , p. 45 (art. 3).

192 V. comentario del párr. 2, apdo. b, infra, p. 127.

193 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7; Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, art. 3; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 5; Convenios de Ginebra, art. común 12/12/17/32; Protocolo I, art. 75, párr. 2, apdo. a.

194 La Convención se refiere a la tortura o a toda pena infligida por un funcionario público u otra persona que ejerza funciones públicas, pero el art. 1, que define el ámbito de aplicación, establece asimismo que “este artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.

195 La terminología procede del art. 32, IV Convenio, que menciona las penas corporales. V. Commentaire IV . p. 238.

196 V. Actas X , p. 106, CDDH/I/287/Rev.1.

197 Proyecto del art. 9, párr. 1. V. comentario art. 6, párr. 2, apdo. b, infra, p. 162.

198 Commentaire IV, p. 243 (art. 33).

199 La expresión “castigos colectivos” –en inglés “collective punishment”, en francés “punitions collectives”– se tomó principalmente del texto original del proyecto, que utilizaba “penas colectivas”. La palabra “pena” pertenece, en efecto, a la terminología del derecho penal y, según algunos delegados, hubiera podido interpretarse limitativamente como referente sólo a las condenas judiciales. V. Actas VII, pp. 89 y 90, CDDH/SR.50, párrs. 18-29.

200 V. Actas X, p. 135, CDDH/234/Rev.1, párr. 86; p. 208, CDDH/405/Rev.1, párrs. 118-119.

201 V. Commentaire IV, p. 44 (art. 3).

202 V. Comentarios de los proyectos, p. 142.

203 Proyecto, art. 6, párr. 2, apdo. c.

204 Proyecto, art. 6, párr. 3, que rezaba así: “Las mujeres serán objeto de un respeto particular y serán protegidas, en especial contra la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor.”

205 Art. 6 bis : “Además de la protección concedida en virtud del artículo 6 [actual 4 ] , las mujeres y los niños serán objeto de un respeto especial y serán protegidos contra la violación, la prostitución forzada y todo atentado al pudor.” V. Actas X, p. 107, CDDH/I/287/Rev.1; Actas VIII, pp. 437-438, CDDH/I/SR.39, párrs. 15-18.

206 Actas VII, p. 93, CDDH/SR.50, párrs. 45-47.

207 V. Derechos humanos – Recopilación de instrumentos internacionales, Naciones Unidas , Nueva York, 1988, p. 159.

208 Comentarios de los proyectos, p. 142.

209 V., en especial, la Declaración de los Derechos del Niño, ONU, A/Res./1386 (XIV), principio 8: “El niño debe, en todas circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro.” V. también la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, ONU, A/Res./3318 (XXIX). Artículos relativos a la protección de los niños en el Protocolo I: arts. 74, 77 y 78, CP I, pp. 888, 921 y 931.

210 V. Actas XV, pp. 63-71, CDDH/III/SR.45, párrs. 3-40.

211 Hay que señalar que, en los otros artículos de los Protocolos, el “shall” inglés se traduce a veces por el verbo deber en futuro, seguido de otro verbo: “los niños deberán recibir”. Ejemplo: art. 12, Protocolo I. Estas variantes son puramente redaccionales y no tienen incidencia en el alcance de la obligación.

212 V. Actas IV, p. 100, CDDH/III/28; Actas XV, p. 65, CDDH/III/SR.45, párr. 9. El CICR propuso en su proyecto “los cuidados y la ayuda que exijan su edad y su situación” (art. 32).

213 V. Actas XV, p. 468, CDDH/407/Rev.1, párr. 63.

214 V. arts. 14, 23, 24, 38 y 50, IV Convenio.

215 Por otro lado, en el comentario del art. 24 del IV Convenio se explica, en este sentido, que: “se eligió el límite de edad de quince años porque, a partir de esta edad, el desarrollo de las facultades generalmente es tal que ya no se requieren medidas especiales con la misma necesidad” ( Commentaire IV, p. 201).

216 Esta medida se estipula en el art. 77, párr. 4, Protocolo I. Hay que recordar también la prohibición de los atentados contra el pudor que establece el párr. 2, apdo. e , del presente artículo.

217 V. proyecto, art. 32.

218 Actas IV, p. 101, CDDH/III/309 y apénds. 1 y 2. Esta enmienda se basa, en particular, en el art. 18, párr. 4. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se estipula que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.” Esta disposición forma parte de los artículos que no admiten excepciones, suspensión ni menoscabo, en el sentido del art. 4, párr. 2.

219 V. Actas XV, p. 77, CDDH/III/SR.46, párr. 11.

220 V. Commentaire IV, pp. 210-213 (art. 26). Este apartado corresponde al art. 74 del Protocolo I: “Reunión de familias dispersas” , CP I , p. 881.

221 Proyecto, art. 32, párr. 2, apdo. d , y art. 34: “ Registro e información”.

222 Arts. 26/19/122/24, 136, 137 y 138.

223 V. Comentarios de los proyectos , p. 169 (art. 32, párr. 2, apdo. e ).

224 V. arts. 14, 23, 24 y 38, IV Convenio.

225 V., en partic ular, Actas XV, pp. 65-69, CDDH/III/SR.45, párrs. 11-31.

226 Esta solución es una avenencia que la Comisión aprobó para el Protocolo I basándose en el hecho de que, a veces, sobre todo en los territorios ocupados y durante las guerras de liberación nacional, no sería realista prohibir completamente la participación de los niños que tienen menos de quince años. Actas XV, p. 468, CDDH/407/Rev. 1, párr. 61.

227 V. comentario del art. 78, Protocolo I, CP I , p. 931.

228 Actas XV, p. 81, CDDH/III/SR.46, párr. 23.

229 Esta propuesta se incluyó directamente en el texto que el relator sometió a la Comisión, sin que se presentara enmienda alguna. Aprobada por consenso, tampoco fue objeto de una declaración especial en la sesión plenaria de la Comisión III.

230 V. comentario del art. 4, supra, p. 119.

231 Proyecto, art. 8.

232 V., en particular, los arts. 22, 26 y 27, III Convenio, y 82, 85, 89 y 90, IV Convenio.

233 Actas IV, p. 25, CDDH/I/236.

234 Actas X, pp. 108 y 109, CDDH/I/287/Rev.1.

235 Para la definición de obligación absoluta, v. comentario del art. 4, supra, p. 124.

236 Comentarios de los proyectos , p. 144 (art. 8); Actas VIII, pp. 359-360, CDDH/I/SR.32, párrs. 65-70.

237 V. comentario del art. 2, supra, p. 102.

238 Actas VIII, pp. 368-369, CDDH/I/SR.33, párrs. 10-17.

239 V. art. 2, párr. 2, Protocolo II, supra, p. 106; asimismo, gozan de estas garantías las personas privadas de libertad al final de un conflicto y ello, durante todo el período de detención (el tiempo que permanezcan detenidas). V. asimismo introducción al Título I, supra, p. 79.

240 V. comentario del art. 7, infra, p. 176.

241 El empleo del verbo “recibir” no es quizás completamente satisfactorio, ya que se refiere en general a los socorros. En efecto, en este contexto se trata de la obligación del detenedor de facilitar a los detenidos los medios de subsistencia. Si la situación empeora hasta el punto de que la población civil debe ser socorrida para sobrevivir, huelga decir que las personas privadas de libertad deberán igualmente beneficiarse de las acciones de socorro. Por otro lado, en el apartado c, que comentamos a continuación, se especifica este derecho a recibir socorros en un plano que ya no es jurídico, sino estrictamente humanitario. La alimentación de los guardianes de los detenidos también debería tomarse como criterio; aunque el detenido no puede pretender un trato privilegiado, debería, al menos, ser alimentado en la misma medida que sus vigilantes.

242 Commentaire III , pp. 374-375.

243 V. comentario del art. 18, párr. 2, infra, p. 286.

244 V. comentario del art. 4, párr. 1, supra, p. 119.

245 Actas VIII, p. 361, CDDH/I/SR.32, párr. 72; p. 447, CDDH/I/SR.40, párr. 10.

246 Actas IV, p. 26, CDDH/I/247. V. asimismo p. 195.

247 Ibíd., p. 24, CDDH/I/94.

248 V. asimismo comentario del art. 4, párr. 3, apdo. b , relativo a la reunión de familias dispersas, supra, p. 134.

249 Comentarios de los proyectos , p. 144 (art. 8, párr. 3, apdo. d ).

250 Actas IV, p. 24, CDDH/I/94.

251 V. Proyecto, art. 12, párrs. 3 y 4, y Actas IV, p. 28, CDDH/427.

252 V. comentario del art. 11, párr. 1, Protocolo I, CP I , p. 154.

253 V. comentario del art. 4, supra, p. 119.

254 V. comentario del art. 11, Protocolo I, CP I , p. 151.

255 Actas X, pp. 109 y 110, CDDH/I/287/Rev.1.

256 V. Actas VIII, pp. 370-379, CDDH/I/SR.33, párrs. 22-71; pp. 387-396, CDDH/I/SR.34.

257 La ejecución de la pena no se menciona en el presente artículo, a excepción de la ejecución de la pena de muerte en las mujeres encintas y madres de niños de corta edad, que se prohíbe en el párr. 4.

258 Según el art. 1 del presente Protocolo, las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que se opongan al Gobierno en el poder deben estar en condiciones de aplicar el Protocolo, v. supra , p. 95.

259 V. arts. 86, 89-108, III Convenio, y arts. 64-7 8, IV Convenio.

260 En adelante denominado “el Pacto”.

261 Proyecto, arts. 9 y 10. Cabe señalar que el actual título del artículo es incompleto, ya que sólo menciona las diligencias penales, mientras que la disposición hace también referencia a principios de derecho penal.

262 Actas IV, p. 36, CDDH/I/262.

263 V. Commentaire III , pp. 436-437 (art. 84); pp. 513-515 (art. 105).

264 V. proyecto, art. 10, párr. 1.

265 V. Actas X, p. 148, CDDH/I/317/Rev. 2. Se menciona esta enmienda, presentada durante las deliberaciones, pero su texto no se publicó en las Actas por ser un documento de trabajo.

266 V. Comentarios de los proyectos, p. 147.

267 Commentaire IV , p. 242 (art. 33).

268 El término “ley” se emplea aquí en sentido lato, de “lex”, que incluye la costumbre.

269 V. proyecto, art. 9, párr. 2.

270 Actas IV, p. 36, CDDH/I/262.

271 Actas X, p. 135, CDDH/234/Rev.1, párr. 87.

272 Pacto, art. 4, párrs. 1-2.

273 El texto francés, que hace fe reza: “ d’après le droit national ou international”.

274 Así fue en la versión francesa, pero no en las versiones inglesas y española. Efectivamente, en el Pacto (art. 15, punto 1) se dice: “según el derecho nacional o internacional”, mientras que el texto del Protocolo II en español sólo reza: “según el derecho”. Cf. nota precedente.

275 V. Actas X, p. 148, CDDH/I/317/Rev.2.

276 V. n. 274, supra, p. 164.

277 Ibíd., p. 148.

278 Ibíd.

279 Proyecto, art. 10, párr. 2.

280 Esta puntualización, propuesta en una enmienda, no se incluyó en el texto, según parece, para no recargarlo. V. Actas IV, p. 34, CDDH/I/259.

281 V. Actas VIII, pp. 381-390, CDDH/I/SR.34, párrs. 2 y ss.

282 Proyecto, art. 10, párr. 3.

283 V. Commentaire IV, pp. 371-372 (art. 68).

284 Actas IV, p. 34, CDDH/I/259.

285 Actas X, p. 135, CDDH/234/Rev.1, párr. 90.

286 Los Convenios facilitan un elemento de evaluación a este respecto, pues mencionan las madres de niños de menos de siete años (art. 14, apdo. 1, IV Convenio).

287 “Amnistía: olvido de los delitos políticos, otorgado por la ley ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidades análogas entre sí.” (DRAE).

288 Actas X, p. 136, CDDH/234/Rev.1, párr. 95.

289 Actas VII, pp. 97 y 99, CDDH/SR.50, párrs. 79 y 99.

Título III

Título III - Heridos, enfermos y náufragos

Introducción
Artículo 7 - Protección y asistencia
Artículo 8 - Búsqueda
Artículo 9 - Protección del personal sanitario y religioso
Artículo 10 - Protección general de la misión médica
Artículo 11 - Protección de unidades y medios de transporte sanitarios
Artículo 12 - Signo distintivo

Introducción

4619 El presente Título tiene por objeto desarrollar el principio fundamental de respeto y de protección de los heridos y de los enfermos, que figur a, de forma muy sucinta, en el artículo 3 común, apartado 1, número 2, de los Convenios: “Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos”. Se aplica igualmente a los náufragos, asimilados a los heridos y enfermos en los Convenios de Ginebra.

4620 Después de 1949, el CICR se ha preocupado de la situación del personal sanitario civil, incompletamente protegido por el IV Convenio. En una primera etapa, se estudió el problema de manera global, para los conflictos tanto internacionales como no internacionales.

4621 Por ello, el CICR formó un Grupo de Trabajo con las dos grandes asociaciones internacionales que representan a la profesión médica: la Asociación Médica Mundial y el Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares, que agrupa a los servicios de salud de más de 80 países. Este Grupo de Trabajo celebró numerosas “reuniones sobre el derecho internacional médico” en presencia de un observador de la OMS. Un “Proyecto de reglas para asegurar la protección de los heridos, los enfermos y del personal médico y de enfermería civil en tiempo de conflicto” fue presentado a la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Viena, 1965) [290 ] .

4622 Este proyecto tuvo una favorable acogida, pero la Conferencia pidió que se realizaran estudios detallados con miras a extender el uso del signo de la cruz roja y de la media luna roja.

4623 La XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Estambul, 1969) solicitó a su vez propuestas completas al CICR y a los Gobiernos. Ya estaba previsto, en aquel momento, un Protocolo adicional al IV Convenio.

4624 El Grupo de Trabajo se amplió con algunos obser vadores, en particular con expertos de la Liga de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, de la International Law Association, de la Comisión Médico-Jurídica de Mónaco y del Comité Internacional de la Neutralidad de la Medicina. Las reflexiones pusieron de manifiesto que era preferible prever una redacción distinta para las situaciones de conflictos armados no internacionales y, en 1971, se sometieron dos proyectos, uno para conflictos internacionales y otro para los conflictos internos, a la atención de la Conferencia de Expertos Gubernamentales. El proyecto relativo a los conflictos armados no internacionales tenía por finalidad desarrollar el artículo 3 común, introduciendo en él algunas nociones elementales concernientes no sólo al personal sanitario civil, sino también a la protección de los heridos y los enfermos, así como del personal, de los establecimientos y del material sanitarios que les son destinados a ellos, tanto si se trata de militares como de civiles [291 ] .

4625 Ese proyecto de 1971 dio lugar al presente Título.

4626 Hay que recordar asimismo que la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Nueva Delhi, 1957) había expresado

“el deseo de que se agregara una nueva disposición a los Convenios de Ginebra, ampliando el alcance del artículo 3 común de esos Convenios, a fin de que:

a) los heridos sean cuidados sin discriminación y los médicos no sean inquietados de ninguna manera a causa de los cuidados que se vean obligados a prestar en estas circunstancias;

b) sea respetado el principio sagrado del secreto médico;

c) no se ponga ninguna restricción a la venta y a la libre circulación de los medicamentos diferente de las previstas por la legislació n internacional, quedando entendido que estos medicamentos serán utilizados para fines exclusivamente terapéuticos” [292 ] .

4627 Esos esfuerzos conjuntos, emprendidos más de veinte años antes, culminaron en la aprobación del presente Título, cuyo objeto y propósito definió muy bien un delegado de la Comisión II de la Conferencia Diplomática:

“La tarea esencial de la Comisión es hacer explícito lo que está implícito en la sencilla declaración del artículo 3 común [... ] , formulando algunas disposiciones complementarias que especifiquen la protección que ha de darse al personal sanitario y a los establecimientos y unidades sanitarios, el nivel de asistencia, etc.” [293 ] .

4628 Este título toma la esencia del Título II ( Heridos, enfermos y náufragos ) del Protocolo I, que le corresponde; las normas se negociaron en estrecho paralelismo, teniendo en cuenta el contexto propio de cada categoría de conflicto.

4629 En sus proyectos, el CICR proponía definiciones en el encabezamiento de los Títulos “Heridos, enfermos y náufragos” de los dos Protocolos [294 ] . La cuestión de estas definiciones se debatió mucho tiempo.

4630 En efecto, no existía, desde el comienzo, unanimidad de opiniones sobre el principio mismo; algunas delegaciones estimaban que las definiciones no encajaban en un instrumento relativo a los conflictos armados no internacionales y no harían más que complicar la lectura del texto. También se pensó en poner las definiciones en un anexo al Protocolo. A pesar de esas resistencias iniciales, la Comisión II elaboró minuciosamente y aprobó las definiciones y los delegados se esforzaron en uniformar l a terminología empleada en los dos Protocolos [295 ] .

4631 Finalmente se eliminaron las definiciones de la versión definitiva del Protocolo II, tras la propuesta de simplificar el texto presentada por la delegación de Pakistán [296 ] . No se trataba de una disposición controvertida en el fondo, sino de una auténtica medida de simplificación del texto. No se cuestionó de nuevo el conjunto del Título, negociado sobre la base de esas definiciones no adoptadas. La terminología empleada se mantiene idéntica a la del Protocolo I y las definiciones que se enuncian en el artículo 8 de éste ( Terminología ), aunque no tienen, naturalmente, valor obligatorio para el Protocolo II, constituyen no obstante una guía para la interpretación de los términos, razón por la cual se hará a menudo referencia a ella al comentar los artículos.

4632 El Título III completa el Título II ( Trato humano ). El derecho que tienen los heridos, enfermos o náufragos a recibir asistencia es una garantía fundamental de trato humano en una situación específica. A semejanza del Título II ( Trato humano ), el Título III ratifica los derechos individuales directamente aplicables a cada uno de sus virtuales beneficiarios, sin que dependan, en cuanto a su fuente, de disposiciones bilaterales entre las dos partes que se enfrentan.

S. J.

Protocolo II

Artículo 7 - Protección y asistencia

1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos.

2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 196; 3a parte, p. 37 (art. 12). Actas IV, pp. 45-47. Actas VII, p.111, CDDH/SR.51, párr. 16. Actas XI, pp. 209-215, CDDH/II/SR.21, párrs. 35-50; pp. 255-264, CDDH/II/SR.25, párrs. 10-63; pp. 271-276, CDDH/II/SR.26, párrs. 37-65. Actas XII, pp. 274-275, CDDH/II/SR.79, párrs. 45-54. Actas XIII, pp. 122-124, CDDH/221/Rev.1, párrs. 130-135; p. 231, CDDH/II/287; p. 282, CDDH/235/Rev.1.

Otras referencias

CE/5 , pp. 53-55. CE/7 pp. 30-33 y 35. CE 1971, Informe, p. 30, párrs. 71-75; p. 35, Anexo II (art. 1); p. 53, párrs. 247-250. CE 1972, Textos, pp. 34-35 (art. 7). CE 1.972 , Comentarios , 2a parte, pp. 19-23. CECR 1972 , Informe , p. 28. CE 1972, Informe , vol. I, pp. 101-103, párrs. 2.354-2.366; vol. II, p. 40, CE/COM II/27; p. 50, CE/COM II/75. Comentarios de los proyectos , pp. 150-151 (art. 12).

Comentario

Generalidades

4633 Este artículo corresponde al proyecto del CICR reducido al enunciado de los principios fundamentales de protección y de asistencia; repite los cuatro imperativos que definían, desde 1929, la inviolabilidad de los heridos: el respeto, la protección, el trato humano y los cuidados que hay que prestarles [297 ] . El proyecto preveía, además, prohibir las acciones u omisiones injustificadas que atentaran contra la salud y la integridad física y mental, en particular las mutilaciones y las experiencias médicas o científicas. Esas precisiones no se incluyeron, pero el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 2, apartado a , el artículo 5 (Personas privadas de libertad) , párrafo 2, apartado e , y el artículo 10 ( Protección general de la misión médica ), párrafo 2, proporcionan todas las garantías a este respecto.

4634 El artículo 7 reproduce el artículo 10 del Protocolo I ( Protección y asistencia ). El artículo 3 común se limitaba a prescribir, en su apartado 1, punto 2, que “los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos”. El artículo 7 reafirma y desarrolla esta norma fundamental y constituye la clave de bóveda de todo el Título. En efecto, los derechos y obligaciones enunciados en los artículos 8 a 12 se derivan del principio de inmunidad de los heridos y de los enfermos y son, de algún modo, su aplicación.

Párrafo 1

4635 En este párrafo se recuerda el principio del respeto y de la protección de los heridos, los enfermos y los náufragos. Las nociones de respeto y de protección se tomaron de los Convenios y se introdujeron con motivo de la revisión de 1906, la primera, y en 1929, la segunda. “Respetar” quiere decir “perdonar la vida, no atacar por ningún motivo”; es una obligación de abstenerse de todo acto hostil, completada por el deber de “proteger”. “Proteger” significa “salir en defensa de alguien, prestar auxilio y apoyo” [298 ] . Esto implica tomar medidas para apartar, si es posible, a los heridos, a los enfermos y a los náufragos de los combates y ponerlos a resguardo, y velar por que sean efectivamente respetados, es decir, que nadie se aproveche de su situación de debilidad para maltratarlos, robarles sus efectos o perjudicarlos de cualquier modo que sea. El deber de respeto y protección se impone a todos, tanto a las fuerzas armadas o a los grupos armados, como a la población civil.

4636 ¿Qué hay que entender por heridos, enfermos y náufragos? La protección de los heridos, los enfermos y los náufragos responde a una exigencia humanitaria fundamental y no se cuestionó en el marco de la reglamentación de los conflictos armados no internacionales; por eso es posible partir de la misma definición de heridos, enfermos y náufragos en los dos Protocolos. A la luz de las negociaciones, se puede comprobar que esta terminología básica es unitaria [299 ] .

4637 A falta de una disposición relativa a las definiciones, que finalmente no se aprobó en el Protocolo II [300 ] , nos remitimos al artículo 8 ( Terminología ), apartado a , del Protocolo I, en el que los heridos y los enfermos se definen como sigue:

“Se entiende por “heridos” y “enfermos” las personas, sean militares o civiles, que debido a un traumatismo, una enfermedad u otros trastornos o incapacidades de orden físico o mental, tengan necesidad de asistencia o cuidados médicos y que se abstengan de todo acto de hostilidad. Esos términos son también aplicables a las parturientas, a los recién nacidos y a otras personas que puedan estar necesitadas de asistencia o de cuidados médicos inmediatos, como los inválidos y las mujeres encintas, y que se abstengan de todo acto de hostilidad” [301 ] .

4638 La definición de los heridos y de los enfermos protegidos por el presente Título se basa en dos criterios:

1) tener necesidad de cuidados médicos;

2) abstenerse de todo acto de hostilidad.

4639 Toda persona, militar o civil, que cumpla estas condiciones es asimilada a un herido o a un enfermo; las mujeres parturientas, los recién nacidos, los impedidos y las mujeres encintas son ejemplo de ello, pero esta enumeración no es limitativa. Así pues, esta definición difiere de la acepción ordinaria de los términos “enfermo” o “herido” [302 ] En efecto, un herido o un enfermo que continuara combatiendo no sería considerado como tal en el sentido del Protocolo y no tendría, por consiguiente, derecho a la protección del presente artículo.

4640 A falta de definición, el artículo 8 ( Terminología ), apartado b , del Protocolo I sirve asimismo de guía para interpretar la noción de “náufrago”:

“Se entiende por náufragos las personas, sean militares o civiles, que se encuentren en situación de peligro en el mar o en otras aguas a consecuencia de un infortunio que las afecte o que afecte a la nave o aeronave que las transportaba y que se abstengan de todo acto de hostilidad [... ] ” [303 ] .

4641 Se puede estimar, con toda lógica, que el náufrago, lo mismo que los heridos o los enfermos, debe abstenerse de todo acto de hostilidad para tener derecho a la protección. Parece, en efecto, difícil imaginar que un náufrago que continuara disparando desde una embarcación de salvamento fuera respetado por ser náufrago. Al estudiar los trabajos de la Comisión se pone de manifiesto que la noción de náufrago cubre no sólo los náufragos de un barco que se hunde, es decir, a los náufragos en el sentido estricto, sino también a quienquiera que se encuentre en peligro en el agua, tras un accidente de avión, por ejemplo, o por caerse accidentalmente de una embarcación. La situación peligrosa debe resultar de un infortunio. Quedan excluidas las personas que se hayan puesto voluntariamente en peligro (comandos de hombres-rana, por ejemplo). La Conferencia no tuvo en cuenta una propuesta, presentada en el transcurso de sus tareas, tendente a asimilar las personas extraviadas en tierra –en particular en los desiertos– a los náufragos, y que se encuentren por ello en una situación peligrosa. La disposición cubre a los náufragos en el mar y “en otras aguas”, es decir, lacustres o fluviales. El náufrago está considerado como tal hasta el final de la operación de salvamento. El relator de la Comisión II ilustró muy bien esta necesidad, señalando que:

“Por ejemplo, debe establecerse claramente que una persona náufraga transportada por helicóptero conserva su estatuto de náufrago durante el vuelo, si no el vuelo no estaría cubierto por la definición de transporte sanitario” [304 ] .

4642 En una situación de conflicto armado no internacional, una persona no puede adquirir otro estatuto en la misma medida que en un conflicto internacional, puesto que no hay en ella, estrictamente hablando, categorías de personas protegidas: están protegidas “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas” [305 ] . No obstante, tras una operación de salvamento, el náufrago cesa de ser considerado como tal y se convierte, según las circunstancias, en persona protegida por una u otra de las normas del Protocolo. Será, según los casos, herido o enfermo, en el sentido del presente artículo, si su estado de salud requiere cuidados [306 ] ; detenido o internado, si es recogido por la parte adversa [307 ] , o simple civil [308 ] . La protección se extiende a todos los heridos, los enfermos y los náufragos, “hayan o no tomado parte en el conflicto armado”. No hay ninguna distinción entre militares y civiles, ni según que la persona provenga de una o de otra parte; la obligación de respeto y protección es general y absoluta.

Párrafo 2

4643 Los heridos, los enfermos y los náufragos “en toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado”.

4644 El trato humano es un principio general que se deriva del respeto y de la protección y que vale en todo tiempo y en todo lugar. Se trata de una reafirmación, en este contexto particular, del principio que figura ya en el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 1309.

4645 En materia de cuidados médicos, se insertó, por espíritu realista, una referencia a “la medida de lo posible”, a fin de tomar en cuenta los medios y el personal disponibles. A veces es materialmente imposible proporcionar en seguida los cuidados requeridos. La obligación sigue siendo prestarlos lo mejor y lo antes posible, teniendo en cuenta las circunstancias.

4646 No se hará entre los pacientes ninguna distinción basada en criterios distintos de los médicos, es decir:

“[... ] de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”) [... ] ” [310 ] .

4647 Solamente la urgencia y la deontología deben dictar las prioridades de los cuidados que se han de proporcionar.

S. J.

Protocolo II

Artículo 8 - Búsqueda

Siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos contra el pillaje y los malos tratos y asegurarles la asistencia necesaria, y para buscar a los muertos, impedir que sean despojados y dar destino decoroso a sus restos.

Referencias documentales

Actas

Actas , 1a parte, p. 196; 3a parte, p. 38 (art. 13). Actas IV, p. 50. Actas VII, p. 112, CDDH/SR.51, párr. 21. Actas XI, p. 277, CDDH/II/SR.26, párrs. 66-73; pp. 279-281, CDDH/II/SR.27, párrs. 5-18; p. 510, CDDH/II/SR.44, párrs. 11-12. Actas XII, pp. 502-503, CDDH/II/SR.99, párrs. 49-50. Actas XIII, p.125, CDDH/221/Rev.1, párrs. 136-140; p. 232, CDDH/II/287; pp. 392-393, CDDH/406/Rev.1, párrs. 87-88.

Otras referencias

CE/5 , pp. 53-55. CE/7, pp. 33 y 35-36 (art. 2). CECR 1971 , Informe , pp. 14 y 24-25. CE 1971, Informe, p. 30, párrs. 76-78 (art. 2); p. 35, Anexo II (art. 2); pp. 65 y 68 (art. 3). CE 1972 , Textos , p. 35 (art. 8). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 23-24 (art. 8). CE 1972, Informe , vol. I, p. 103, párr. 2.367; p. 105, párrs. 2.379-2.380. Comentarios de los proyectos , pp. 151-152 (art. 13).

Comentario

Generalidades

4648 El artículo 8 desarrolla y reafirma la obligación de recoger a los heridos y a los enfermos, que figura ya en el artículo 3 común, apartado 1, punto 2, y que dice así: “Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos”. No existe disposición correspondiente en el Protocolo I, puesto que esta cuestión está ya reglamentada por los Convenios (artículo 15, I Convenio; artículo 18, II Convenio; artículo 16, IV Convenio). El texto refleja el artículo 15 del I Convenio, con ligeras diferencias de redacción y la mención adicional de los náufragos.

4649 Al igual que los Convenios, el proyecto del CICR [311 ] preveía la posibilidad de concertar acuerdos locales para evacuar a los heridos, los enfermos, las personas de edad y los niños de las zonas de combate asediadas o sitiadas. Esta mención, incluida por la Comisión II [312 ] , se eliminó en la versión final del Protocolo, puesto que a algunos les pareció poco realista en el contexto de un conflicto armado no internacional. A pesar de ello, deben alentarse las medidas de evacuación cuando éstas sean factibles.

4650 Buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos es poner en práctica el principio fundamental de protección y asistencia ratificado por el artículo 7 ( Protección y asistencia ). Se trata de un deber. Para cumplirlo, se tomarán todas las medidas posibles, “siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate”. Será sobre todo después de un enfrentamiento, cuando será necesario buscar a las víctimas; pero la obligación es más amplia: rige “siempre que las circunstancias lo permitan”. El artículo 15 del I Convenio dispone que las partes en conflicto tomen todas las medidas posibles “en todo tiempo, y especialmente después de un combate”. El artículo 18 del II Convenio contiene la misma obligación, pero limitada por los términos “después de cada combate”.

4651 Esta expresión figuraba ya en la disposición correspondiente de La Haya de 1907, así como en el Convenio de Ginebra de 1906. La Conferencia de 1949 la sustituyó, en el I Convenio, por las palabras “en todo tiempo”, pero dejó la antigua fórmula en el II Convenio, conformándose en ello a la opinión expresada por los expertos de 1947, que estimaron que la expresión “después de cada combate” respondía mejor a las condiciones particulares reinantes en el mar [313 ] .

4652 El artículo 8 del Protocolo cubre la búsqueda tanto de heridos y enfermos como de náufragos, y la fórmula “siempre que las circunstancias lo permitan” que se aprobó tiene en cuenta las disposiciones precitadas del I y del II Convenios [314 ] y refleja las posibilidades concretas de intervención.

4653 En 1949, el I Convenio extendió, pues, la obligación en el tiempo, ya que el Convenio de 1929, cuya fórmula se conservó en el II Convenio, únicamente imponía el deber de búsqueda “después de cada combate”, y sólo al “ocupante del campo de batalla”. En los conflictos armados contemporáneos, las hostilidades son más continuas, de intensidad variable y más móviles; la mayoría de las veces, sería difícil determinar “el campo de batalla” en el tiempo y en el espacio. Por eso, la obligación de respetar tiene un alcance general. Rige para los civiles, habida cuenta del artículo 18 ( Sociedades de socorros y acciones de socorros ), párrafo 1, del presente Protocolo [315 ] . Para las autoridades, el personal sanitario y religioso y los elementos armados que se hallen en el teatro de operaciones tras un enfrentamiento, la obligación se extiende a la búsqueda.

4654 Las víctimas deberán ser protegidas contra el pillaje y los malos tratos y recibir la asistencia necesaria. Esta medida de protección concierne sobre todo al tiempo en que la evacuación no ha podido efectuarse todavía, durante el cual las víctimas son particularmente vulnerables. Ella refuerza la prohibición del pillaje y de los atentados contra la vida, la salud y la integridad física, que figura ya en el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), párrafo 2, apartados g y a, respectivamente [316 ] .

4655 La “asistencia necesaria” es la primera asistencia prestada in situ, que puede revestir una importancia primordial y permitir al herido, al enfermo o al náufrago no morir durante la evacuación, que debe efectuarse lo más rápidamente posible. Esta primera asistencia incluye, naturalmente, el velar por el traslado de los heridos a un lugar donde puedan recibir los cuidados apropiados.

4656 Está prohibido despojar a los muertos. Hay que buscarlos y rendirles honras fúnebres, es decir, que deben recibir una sepultura digna (excepto los casos de inmersión o incineración), tras un servicio religioso si procede.

4657 El Protocolo I contiene una sección relativa a las personas desaparecidas y fallecidas [317 ] en la que se ha estipulado concretamente la obligación de buscar a las personas cuya desaparición haya señalado la parte adversa, la cual debe comunicar todas las informaciones útiles para facilitar esas búsquedas (artículo 33 – Desaparecidos , párrafo 1, Protocolo I). El artículo 34 ( Restos de las personas fallecidas ) establece, en especial, el señalamiento de las tumbas. No habría sido realista estipular tales normas detalladas para las circunstancias particulares de los conflictos armados no internacionales. Sin embargo, conviene señalar cuán importante es para las familias conocer la suerte que han corrido sus parientes desaparecidos y, en caso dado, el emplazamiento de su sepultura, sobre todo en un conflicto interno fratricida. Esto puede ser también, cuando cesan los enfrentamientos, un factor que favorezca el retorno a la paz. La experiencia demuestra la importancia de esas informaciones acerca de las personas desaparecidas; en efecto, en los países en conflicto donde una delegación del CICR realiza sus actividades de asistencia y protección, de conformidad con el com etido humanitario que le ha sido confiado, las solicitudes de búsqueda de familias son siempre numerosísimas. Las autoridades responsables deben hacer todo lo posible para informar a las familias de la suerte de sus miembros o, en su caso, facilitar la tarea del CICR en este ámbito, que constituye una actividad humanitaria fundamental en favor de las víctimas de un conflicto armado de cualquier índole que sea.

S. J.

Protocolo II

Artículo 9 - Protección del personal sanitario y religioso

1. El personal sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le proporcionará toda la ayuda disponible para el desempeño de sus funciones y no se le obligará a realizar tareas que no sean compatibles con su misión humanitaria.

2. No se podrá exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su misión, dé prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de orden médico.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 196; 3a parte, p. 38 (art. 15). Actas IV, pp. 53-55. Actas VII, p. 114, CDDH/SR.51, párrs. 36-38. Actas XI, pp. 283-290, CDDH/II/SR.27, párrs . 32-66; pp. 291-293, CDDH/II/SR.28, párrs. 1-11; pp. 329-337, CDDH/II/SR.31, párrs. 6-67; p. 450, CDDH/II/SR.40, párr. 9; pp. 454-456, párrs. 29-41; pp. 485-491, CDDH/II/SR.42, párrs. 46-82; pp. 493-499, CDDH/II/SR.43, párrs. 1-29; p. 516, CDDH/II/SR.44, párrs. 43-46. Actas XII, p. 228, CDDH/II/SR.75, párr. 20; pp. 269-276, CDDH/II/SR.79, párrs. 18-59; pp. 277-282, CDDH/II/SR.80, párrs. 1-30; pp. 291-292, CDDH/II/SR.81, párrs. 1-2. Actas XIII, pp. 127-130, CDDH/221/Rev.1, párrs. 147-154; pp. 221-224, CDDH/II/269; pp. 232-233, CDDH/II/287 (art. 15); p. 261, CDDH/235/Rev.1, párr. 20; p. 279, párr. 71; p. 316, íd. , Anexo I (art. 15); pp. 354-355, CDDH/II/386 (art. 11, apdos. f, h ).

Otras referencias

CE/5, pp. 53-55. CE/7, pp. 30-32; pp. 36-37 (art. 4). CECR 1971, Informe , pp. 24-25; p. 014, Anexo (art. 4). CE 1971 , Informe , pp. 30-31, párrs. 80-81; p. 35, Anexo II (art. 4); pp. 65 y 68 (art. 5). CE 1972 , Textos , p. 35 (art. 10). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 26-27 (art. 10). CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 104-105, párrs. 2.374-2.376; vol. II, p. 48, CE/COM II/64; p. 50, CE/COM II/75; p. 53, CE/COM II/82. Comentarios de los proyectos, pp. 152-153 (art. 15). ONU, Informe del Secretario General A/8052, 1970, p. 52, párr. 50.

Comentario

Generalidades

4658 Los Convenios establecen la protección del personal sanitario y religioso militar [318 ] y de algunos miembros del personal sanitario civil [319 ] . El Protocolo I ha extendido esta protección a todo el personal sanitario y religioso civil [320 ] . En cambio, el artículo 3 común no dice nada sobre este punto y se limita a enunciar el principio de la protección de los heridos y de los enfermos. Aunque la puesta en práctica de este principio haya implicado el respeto y la protección del personal sanitario, esta laguna en los textos debía colmarse, a fin de reforzar esta protección y mejorar los medios de salvaguardar a los heridos y a los enfermos. Tal es el objeto del artículo 9.

4659 El artículo 9 reproduce el contenido del artículo 15 del proyecto del CICR [321 ] . Lo mismo que otras disposiciones del Título, el artículo 9 se negoció y ultimó a partir de definiciones elaboradas paralelamente para los dos Protocolos.

Párrafo 1

4660 La primera frase enuncia el principio del respeto y de la protección del personal sanitario y religioso, garantizados por llevar el signo distintivo, como se estipula en el artículo 12 ( Signo distintivo ). Resulta, pues, esencial definir al personal habilitado para llevar el si gno de la cruz roja o de la media luna roja, subordinado al reconocimiento y a la autorización de las autoridades en el poder. Si así no fuera, los abusos serían inevitables.

4661 ¿Qué cubre la noción de personal sanitario y religioso? El Grupo de Trabajo que fue encargado de estudiar las cuestiones relativas a los artículos 15, 16 y 18 [322 ] que debía zanjar la Comisión II, estimó, en su informe, que la expresión “personal sanitario”, tal y como se utiliza en el Protocolo II debe incluir todas las categorías de personal enumeradas en el artículo 8 ( Terminología ), apartado d , del Protocolo I [323 ] .

4662 Por lo que al personal religioso se refiere, el Grupo de Trabajo se planteó formalmente la pregunta de si se debía dar a la expresión “personal religioso” un sentido más amplio del que le daba, en ese momento de la negociación, el artículo 15 del Protocolo I ( Protección del personal sanitario y religioso civil ) y del que establecían el artículo 24 del I Convenio y los artículos 36 y 37 del II Convenio [324 ] . Tras este análisis, se decidió que el personal religioso se definiría de la misma manera en los dos Protocolos.

4663 Conviene, pues, remitirse, tanto por lo que atañe al personal religioso como al personal sanitario, a las definiciones que da el artículo 8 ( Terminología ) del Protocolo I.

4664 El personal sanitario comprende “las personas destinadas por una parte en conflicto exclusivamente a los fines sanitarios enumerados en el apartado e ”, a saber: “búsqueda, recogida, transporte, diagnóstico o tratamiento [325 ] (incluidos los primeros auxilios) de los heridos, enfermos y náufragos, así como la prevención de las enfermedades”,

“o a la administración de las unidades sanitarias o al funcionamiento o administración de los medios de transporte sanitarios [326 ] . El destino a tales servicios podrá tener carácter permanente o temporal. La expresión comprende:

i) el personal sanitario, sea militar o civil, de una parte en conflicto, incluido el mencionado en los Convenios I y II, así como el de los organismos de protección civil;

ii) el personal sanitario de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos) [327 ] y otras sociedades nacionales voluntarias de socorro debidamente reconocidas y autorizadas por una parte en conflicto;

iii) el personal sanitario de las unidades o los medios de transporte sanitarios mencionados en el párrafo 2 del artículo 9”.

4665 Conviene aquí remitirse igualmente a la definición que se estableció para el Protocolo II y que tenía en cuenta los aspectos particulares de los conflictos internos: Rezaba así [328 ] :

“Por la expresión “personal sanitario” se entiende:

i) el personal sanitario de una Parte en conflicto, tanto militar como civil (incluido el personal encargado de tareas sanitarias de protección civil);

ii) el personal sanitario de las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos), reconocidas y autorizadas por una Parte en conflicto;

iii) el personal sanitario de otras sociedades de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio se desarroll e un conflicto armado, reconocidas y autorizadas por una Parte en conflicto”.

4666 Se utilizó la expresión “organizaciones de la Cruz Roja” a fin de cubrir no sólo la asistencia prestada en la Parte gubernamental, sino también los grupos o secciones de la Cruz Roja que ya existan en la parte adversa, e incluso las organizaciones improvisadas nacidas en el transcurso del conflicto [329 ] .

4667 A falta de una definición en el Protocolo, la interpretación que persiste es que tal era el deseo de los negociadores. Ella se apoya no sólo en los trabajos mencionados de la Conferencia, sino también en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 1, que utiliza en ese sentido los términos “organizaciones de la Cruz Roja” [330 ] . Por lo que atañe a las sociedades de socorro, se juzgó necesario especificar que las sociedades de socorro distintas de las organizaciones de la Cruz Roja deben estar establecidas en el territorio de la Parte Contratante donde se desarrolla un conflicto armado, a fin de evitar que un grupo privado procedente del exterior del país se establezca como sociedad de socorro dentro del territorio y sea reconocido por los rebeldes [331 ] .

4668 A falta de una precisión explícita, la expresión “personal sanitario” cubre las categorías permanente y temporal. Por “personal sanitario permanente” hay que entender el personal destinado exclusivamente a tareas sanitarias por un plazo indeterminado, mientras que el “personal sanitario temporero” es el destinado exclusivamente a fines sanitarios por períodos limitados.

4669 En ambos casos se trata de una dedicación exclusiva. Cabe puntualizar que la califica ción se basa en las funciones ejercidas y no en los diplomas. El Grupo de Trabajo encargado de estudiar este artículo aclaró este punto en su informe a la Comisión II, señalando que:

“Esas categorías abarcan todo el personal de apoyo, es decir, tanto el personal sanitario que no haya terminado sus estudios como el personal no calificado o que trabaja como auxiliar o asistente. Esta categoría puede tener creciente importancia en los conflictos de carácter interno” [332 ] .

4670 El artículo 8 ( Terminología ), apartado d, del Protocolo I define el personal religioso como sigue:

“Se entiende por “personal religioso” las personas, sean militares o civiles, tales como los capellanes, dedicadas exclusivamente al ejercicio de su ministerio y adscritas:

i) a las fuerzas armadas de una Parte en conflicto,

ii) a las unidades sanitarias o los medios de transporte sanitarios de una Parte en conflicto,

iii) a las unidades o medios de transporte sanitarios mencionados en el párrafo 2 del artículo 9, o

iv) a los organismos de protección civil de una Parte en conflicto”.

4671 La definición concebida para el Protocolo II mencionaba, además, al personal religioso adscrito a las unidades sanitarias de las sociedades de socorro autorizadas por una parte en conflicto [333 ] .

4672 La expresión “personal religioso” es genérica y cubre todas las religiones. El término “capellán” se utilizó como ejemplo, pero se aclaró que no se refería exclusivamente al personal religioso cristiano [334 ] .

4673 El respeto y la protección implican, naturalmente, que el personal que se beneficia de ello se abstenga de todo acto de hostilidad y no sea él mismo objeto de ataques. El artículo 11 ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios ) precisa que éstos “serán respetados y protegidos en todo momento y no serán objeto de ataques” [335 ] . Esta puntualización no figura en el artículo 9, que se limita a mencionar el respeto y la protección, y esta omisión podría dar lugar a diversas interpretaciones.

4674 El concepto de respeto implica no atacar. Jurídicamente la mención de los ataques no es, pues, necesaria [336 ] . No obstante, se ha mantenido en el artículo 11 del Protocolo ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios ), porque se tomó del artículo 19 del I Convenio. El alcance de la protección que confieren los artículos 9 y 11 ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios ) es, de hecho, el mismo. La mención de los ataques en ambos es más bien un lamentable error metodológico. Habría sido más claro establecer la uniformidad.

4675 La protección del personal sanitario y religioso es válida durante toda la duración de la misión, incluidos los intervalos en los que no ejerce momentáneamente su función. Hay que destacar que esta protección específica del personal sanitario y religioso, de la que la cruz roja es el signo visible, no prejuzga en nada la asistencia y contribución que la población puede prestar ofreciendo espontáneamente sus servicios, como está previsto en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 1. Por otra parte, las autoridades pueden muy bien incorporar los voluntarios al personal sanitario; si no es este el caso, en particular porque los civiles voluntarios no se dediquen exclusivamente a una misión sanitaria, permanecen protegidos como civiles. Los médicos y el personal paramédico civiles que cuidan a los heridos y a los enfermos sin ser miembros del personal sanitario, en el sentido del presente artículo, se benefician del artículo 10 ( Protección general de la misión médica ).

4676 La segunda frase del párrafo 1 establece que el personal sanitario y religioso deberá recibir toda la ayuda disponible en el ejercicio de sus funciones y no se le obligará a realizar tareas incompatibles con su misión humanitaria. El CICR había previsto, en su proyecto, que “no serán obligados a realizar tareas ajenas a su misión” [337 ] . La Conferencia consideró que debía bastar con estipular que el personal sanitario no será empleado en tareas incompatibles con su misión humanitaria [338 ] . El uso del verbo “obligar”, tomado del artículo 33 del III Convenio, es una referencia a la situación en que el personal sanitario o religioso cae en poder del adversario [339 ] . Protegido por el artículo 5 ( Personas privadas de libertad ), como todas las otras personas privadas de libertad por un motivo relacionado con el conflicto, se le concede, además, la garantía de no obligarlo a realizar tareas incompatibles con su misión. Podría tratarse de experiencias médicas, pero también de encubrir operaciones militares so capa de una operación sanitaria, por ejemplo. Esta segunda hipótesis no es sólo válida cuando el personal sanitario o religioso ha caído en poder del adversario: las partes en conflicto no deben, en ningún caso, obligar al personal a realizar tareas militares, incompatibles por excelencia con toda misión humanitaria. La dedicación sanitaria es exclusiva.

Párrafo 2

4677 Reafirma el principio de no discriminación entre los heridos, los enfermos y los náufragos, que figura en el artículo 7 ( Protección y asistencia ), al disponer que “no se podrá exigir que el personal sanitario, en cumplimiento de su misión, dé prioridad al tratamiento de persona alguna, salvo por razones de orden médico”. Estará prohibido, por ejemplo, obligar al personal sanitario a cuidar con prioridad a militares con heridas leves, en detrimento de otras personas gravemente heridas, cualquiera que sea la parte en conflicto a la que pertenezcan. Ni los Convenios ni los Protocolos determinan, en cambio, los criterios médicos. ¿Deberá un médico efectuar una larga intervención quirúrgica a un herido grave o sacrificar a este paciente en beneficio de otros heridos cuyas probabilidades de sobrevivir son mejores? [340 ] . El personal sanitario debe ser siempre el juez de las prioridades que han de otorgarse y que sólo debe dictárselas la urgencia médica [341 ] , de conformidad con la deontología y la conciencia profesional. El caso mencionado dependería, por definición, de la ética médica y de la conciencia profesional.

S. J.

Protocolo II

Artículo 10 - Protección general de la misión médica

1. No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que hubi eren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad.

2. No se podrá obligar a las personas que ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a efectuar trabajos contrarios a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo, ni a abstenerse de realizar actos exigidos por dichas normas o disposiciones.

3. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la información que puedan adquirir sobre los heridos y los enfermos por ellas asistidos.

4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad médica no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 196; 3a parte, p. 38 (art. 16). Actas IV, pp. 56-57. Actas VII, pp. 114-115, CDDH/SR.51, párrs. 39-42. Actas XI, p. 145, CDDH/II/SR.16, párr. 26; p. 148, párrs. 43-46; p. 183, CDDH/II/SR.19, párr. 59; pp. 209-215, CDDH/II/SR.21, párrs. 35-50; p. 243, CDDH/II/SR.24, párr. 15; pp. 293-297, CDDH/II/SR.28, párrs. 12-36; p. 327, CDDH/II/SR.31, párrs. 1-4; pp. 328-334, párrs. 8-48; pp. 441-447, CDDH/II/SR.39, párrs. 21-56; pp. 461-465, CDDH/II/SR.40, párrs. 80-98; pp. 467-477, CDDH/II/SR.41; pp. 479-491, CDDH/II/SR.42; pp. 493-500, CDDH/II/SR.43, párrs. 2-28; pp. 516-520, CDDH/II/SR.44, párrs. 47-63. Actas XIII, pp. 130-133, CDDH/221/Rev.1, párrs. 155-164; pp. 221-224, CDDH/II/269; p. 233, CDDH/II/287 (art. 16).

Otras referencias

CE/5, pp. 53-55. CE/7, pp. 30-32, 34, 36-37; pp. 012-013, Anexo II; pp. 014-016, Anexo III (art. 4). CECR 1971 , Informe , pp. 24-25 y 48-49. CE 1971 , Informe , pp. 30-31, párrs. 80-82; p. 35, Anexo II; p. 53, párrs. 249-250 (art. 4). CE 1972, Textos , p. 35 (art. 10). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 26-27 (art. 10). CE 1972, Informe , vol. I, pp. 104-105, párrs. 2.374-2.376; vol. II, p. 48, CE/COM II/64; pp. 50-51, CE/COM II/ 75; p. 53, CE/COM II/82. Comentarios de los proyectos , pp. 153-154 (art. 16). XXII Conf. Inter. CR , Informe , p. 79 (art. 16). ONU, Informe del Secretario General A/8052,1970, p. 52, párrs. 150-151.

Comentario

Título del artículo: Protección general de la misión médica

4678 La Conferencia Diplomática confirió, recordémoslo, un valor jurídico a los títulos de los artículos de los Protocolos. La mayoría de las veces, el título de la disposición se limita a indicar el contenido, sin plantear dificultades particulares de interpretación. En este caso, la expresión “misión médica” requiere una aclaración, puesto que sólo figura en el título y no en el texto del artículo.

4679 El artículo 10 establece el libre ejercicio y la realización de la actividad médica en un sentido amplio, protegiendo no sólo a los médicos, sino también a todas las personas que ejerzan profesionalmente esta actividad. También la expresión “misión médica” se refiere a la actividad médica, es decir, a las tareas que el personal asistencial cumple de conformidad con sus obligaciones profesionales. El texto inglés expresa muy bien esta noción con el empleo de la expresión “medical duties”.

Generalidades

4680 Esta disposición tiene por objeto reforzar el principio básico de la protección de los heridos y los enfermos [342 ] , al establecer la protección general del cuerpo médico y del personal paramédico. Se trata, en particular, de garantizar la inmunidad de los médicos civiles que prestan asistencia sin formar parte del personal sanitario adscrito a las unidades sanitarias en el sentido de los artículos 9 ( Protección del personal sanitario y religioso ) y 11 ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios ) del Protocolo. El problema puede presentarse de distinto modo en función de la organización del sistema sanitario en cada país interesado, pero este artículo se aprobó con el espíritu de hacer que los heridos y los enfermos se beneficien de toda la asistencia médica disponible, tanto civil como militar; no se ocupa de las personas civiles sin formación médica que presten espontáneamente auxilio. El papel asistencial de la población civil está previsto en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 1.

4681 Los Convenios no establecen esta protección específica. El artículo 3 común no dice, a fortiori, nada sobre este punto. Hay que señalar, no obstante, que la protección de la misión médica se desprende del principio de la protección de los heridos y los enfermos y se inspira en el artículo 18, apartado 3, del I Convenio, según el cual “nadie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o enfermos [343 ] . Los párrafos 1 y 2 ratifican el carácter neutral de la actividad médica y garantizan su libre ejercicio conforme a la deontología. Esas normas se tomaron del proyecto del CICR (artículo 16) [344 ] y figuran igualmente en el artículo 16 del Protocolo I ( Protección general de la misión médica ) [345 ] . La gran dificultad que encierra la protección de la misión médica es la preservación del “secreto médico”, estrechamente ligado al principio, aún controvertido, de la no delación de los pacientes a las autoridades.

4682 El CICR buscaba una solución flexible, “que dejara la decisión en manos del médico, depositando en él la confianza a la que es acreedor” [346 ] . A este efecto, el proyecto establecía que: “No se podrá obligar a ninguna persona que ejerza una actividad médica a dar a una autoridad inform ación sobre los heridos y los enfermos por ella asistidos cuando dicha información pudiera ser perjudicial para estos últimos o para sus familiares”.

4683 Cabe señalar que esta propuesta era moderada, ya que los círculos médicos se habían expresado en varias ocasiones, particularmente en el marco de los congresos de la Asociación de Derecho Internacional, en favor del principio de la no delación, partiendo de la idea de que los heridos no se dejarían asistir si corrieran el riesgo de ser denunciados [347 ] .

4684 En la Conferencia, la propuesta tropezó con el temor de introducir en el Protocolo una norma que atentara contra las soberanías nacionales y violara el principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, reafirmado por el artículo 3 ( No intervención ), párrafo 2, de este mismo Protocolo. El problema resultaba particularmente delicado en el contexto de los conflictos armados no internacionales. La Comisión II debatió esta cuestión durante mucho tiempo; al no lograrse una solución aceptable para todos en un primer Grupo de Trabajo, hubo que convocar un segundo, tras las numerosísimas enmiendas orales presentadas en la sesión plenaria de la Comisión [348 ] . Los párrafos 3 y 4 son el resultado de esas deliberaciones, que culminaron en una laboriosa y poco satisfactoria avenencia; garantizan el respeto del deber profesional de discreción del personal médico y prescriben la prohibición de castigar el eventual silencio del médico. Estos dos párrafos forman de hecho una misma cláusula, que fue escindida en dos por razones de claridad y de brevedad [349 ] . Esas garantías son útiles, e incluso indispensables, pero la mención de la reserva de la legislación nacional podría restringir mucho su alcance.

Párrafo 1

4685 Garantiza el principio de la neutralidad de la actividad médica, al establecer que: “No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad”.

4686 Esta norma se refiere no sólo a los médicos, sino también a todas las personas que ejerzan profesionalmente una actividad médica, como el personal enfermero, las comadronas, los farmacéuticos o los practicantes en medicina que no hayan obtenido aún el diploma.

4687 Conviene dar a la expresión “actividad médica” una interpretación muy amplia. La noción es más extensa que la de “cuidados”. El médico no solamente cuida, sino que puede tener que confirmar un fallecimiento, administrar una vacuna, establecer un diagnóstico, dar consejos, etc. [350 ] La asistencia médica debe permanecer neutral; no puede constituir una toma de posición en el conflicto en función de sus destinatarios. El criterio de acción se basa en una apreciación puramente humanitaria, prescindiendo de toda otra consideración. Ejercer una actividad médica en favor de quienquiera que sea, incluso de una persona de la parte adversa, no es sólo un acto lícito, sino también un deber para quienes es su profesión.

4688 La deontología es “la teoría de los deberes profesionales” [351 ] . Este término no se refiere solamente a la profesión médica, pero por ser la deontología médica a la que se hace referencia más a menudo, es la que se menciona aquí. Se trata de deberes morales que incumben a la profesión médica. Estos deberes están definidos por los organ ismos nacionales e internacionales del cuerpo médico [352 ] .

4689 La deontología deja un amplio margen de apreciación a quienes se han comprometido, al hacer el juramento de Hipócrates, a proteger la vida humana en todas las circunstancias. Una persona que ejerza una actividad médica no debe, pues, ser castigada por el mero hecho de haber cumplido la misión que le incumbe, tanto si ha actuado espontáneamente como si le han solicitado que lo haga.

4690 La obligación de no castigar se dirige a toda autoridad en condiciones de castigar, así se trate del Gobierno en el poder como de la autoridad que controla una parte del territorio, de conformidad con el artículo primero del Protocolo ( Ámbito de aplicación material ).

4691 El verbo “castigar” sitúa la prohibición al nivel de la sanción y cubre las sanciones de todo orden, penal o administrativo.

Párrafo 2

4692 El párrafo 2 ratifica el principio del libre ejercicio de la actividad médica, es decir, que el personal médico debe poder trabajar sin coacción, basándose sólo en la ética profesional. Así pues, está específicamente prohibido obligar a una persona que ejerza una actividad médica a una acción positiva, una omisión o una abstención que fuera contraria “a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo”.

4693 Hay que señalar que la menció n de la deontología se completa con la de “otras normas médicas”. Esta puntualización se explica, en particular, por el hecho de que, en algunos países, la deontología prohíbe a los médicos colaborar en el cumplimiento de tareas médicas a cargo de personal no diplomado [353 ] . Tal sería el caso de un médico en período de prácticas, por ejemplo. El artículo se refiere a las normas de deontología médica que protegen a los heridos y a los enfermos, en oposición a las que sólo rigen los intereses de la profesión médica, así como a las demás normas que responden a los mismos fines y que son aplicables en un caso determinado [354 ] .

4694 La referencia a las disposiciones del Protocolo refuerza las normas de protección que ya figuran en él, como la prohibición de los “tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal” (artículo 4 - Garantías fundamentales, párrafo 2, apartado a ). La coacción a la abstención u omisión sería, por ejemplo, el caso hipotético en que se prohibiera a un médico cuidar a un enfermo o herido, lo que constituiría, de todos modos, una violación del principio de la protección y asistencia debidas a los heridos y enfermos, estipulado en el artículo 7 ( Protección y asistencia ).

4695 Entre las coacciones a actuar evocadas más a menudo durante los debates en la Comisión, hay que mencionar el caso de la administración de drogas a fin de modificar el comportamiento de los detenidos y obtener informaciones; una delegación deseaba incluso que se prohibiera expresamente y presentó una enmienda a este efecto [355 ] . Los experimentos médicos son otro ejemplo de ellas.

Párrafo 3

4696 La deontología impone al médico el secreto médico, es decir, el deber de discreción sobre la naturaleza de la afección tratada en un individuo y de no divulgar, de una manera general, informaciones que pudieran perjudicar a su paciente o a los familiares de éste. Por otra parte, al principio del secreto médico va ligado el problema de la no delación, el cual, para muchos representantes del cuerpo médico, es asimismo parte integrante de la deontología.

4697 La no delación, en el sentido de la deontología, no significa que no se den jamás informaciones; este principio confiere al médico un margen de libertad de acción según su conciencia y su juicio.

4698 El objeto de este párrafo es establecer la protección y el respeto de la actividad médica, preservando sus obligaciones profesionales de discreción. Se estipula para ello que se respeten las obligaciones profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, por lo que atañe a las informaciones que éstas puedan obtener sobre sus heridos y enfermos, pero a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional. La mención de la legislación nacional fue el precio que hubo que pagar por esta norma. Esta fórmula se adoptó finalmente tras numerosísimas discusiones en el Grupo de Trabajo.

4699 ¿Qué debe entenderse por legislación nacional? La legislación nacional se refiere aquí no solamente a la legislación en vigor al inicio del conflicto, sino también a toda nueva legislación que un Estado promulgue y haga aplicar después del comienzo del conflicto [356 ] . Esta situaci ón jurídica, resultado de una avenencia, no deja de tener su punto flaco y corre el riesgo de poner en peligro la protección particular que debe otorgarse a los heridos y los enfermos.

4700 En efecto, la legislación nacional en una situación conflictiva que responda a los criterios del artículo primero del Protocolo ( Ámbito de aplicación material ) no será siempre conocida por la parte adversa si se modifica durante las hostilidades. En caso de duda acerca de las obligaciones del médico para con la autoridad, muchos heridos correrían el riesgo de sufrir o morir antes que exponerse a una denuncia. La obligación de revelar sistemáticamente la identidad de los heridos y enfermos despojaría de toda substancia al principio de la neutralidad de la actividad médica.

4701 En fin, hay que reconocer que, en una fase avanzada de las hostilidades, podrían existir simultáneamente dos reglamentaciones distintas en la práctica. Corresponderá a cada autoridad juzgar qué importancia le otorga a las exigencias militares y a sus obligaciones humanitarias. Si se tienen en cuenta los principios de humanidad y el objetivo del Protocolo, a saber, salvaguardar la vida de los heridos, las leyes deberían dejar al personal médico un margen de libertad y de responsabilidad suficiente para cumplir sus tareas.

4702 La obligación de notificar las enfermedades contagiosas, prevista en el proyecto del CICR y que figura en el artículo 16 del Protocolo I ( Protección general de la misión médica) , no se menciona, porque se trata de una medida que contienen casi todas las legislac iones nacionales.

Párrafo 4

4703 El párrafo 4 es el corolario del párrafo 3. Como ya hemos señalado, se han separado por afán de claridad. El respeto de la actividad médica y de las obligaciones profesionales que implica no tendría ninguna significación práctica si las personas que la ejercen fueran castigadas por respetar un principio de discreción, al rehusar o abstenerse de dar informaciones sobre los pacientes, ya que esta discreción es precisamente una obligación profesional.

4704 Pareció necesario que el texto estableciera expresamente la prohibición de sancionar a una persona que ejerza una actividad médica por el solo hecho de guardar silencio sobre los heridos y los enfermos a quienes asiste. Este comportamiento no debe ser considerado como un delito [357 ] .

4705 La prohibición de castigar comprende las sanciones de todo tipo, penales y también administrativas, como mandar cerrar una consulta médica, por ejemplo. La mención de la reserva de la legislación nacional reduce también aquí el valor del principio establecido y tiene el mismo alcance que en el párrafo precedente. Cabe señalar, a este respecto, tres elementos:

– esta disposición proclama la licitud de la discreción que podría observar una persona que ejerza una actividad médica con respecto a los heridos y los enfermos a quienes asiste, a reserva de lo dispuesto en la ley nacional. Así pues, en virtud del principio del derecho penal nullum crimen sine lege , a falt a de una ley nacional, no se podrá imponer sanción alguna al médico por haber guardado silencio. Esta actitud no deberá interpretarse como una toma de posición en el conflicto;

– la promulgación de nuevas normas en el transcurso del conflicto implicaría una obligación de las autoridades de informar a sus destinatarios;

– deberá respetarse el principio de no retroactividad de la ley, de conformidad con el artículo 6 ( Diligencias penales ), párrafo 2, apartado c .

4706 Hay que recordar como regla general que, si se incoaran diligencias judiciales contra una persona que ejerce una actividad médica por no haber respetado la ley, ésta disfrutaría, en cualquier caso, de las garantías judiciales que confiere el artículo 6 del Protocolo ( Diligencias penales ).

S. J.

Protocolo II

Artículo 11 - Protección de unidades y medios de transporte sanitarios

1. Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitarios serán respetados y protegidos en todo momento y no serán objeto de ataques.

2. La protección debida a las unidades y a los medios de transporte sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con objeto de realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo, l a protección cesará únicamente después de una intimación que, habiendo fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, pp. 196-197; 3a parte, p. 38 (art. 17). Actas IV, pp. 58-59. Actas VII, p.115, CDDH/SR.51, párrs. 43-47. Actas XI, pp. 297-299, CDDH/II/SR.28, párrs. 38-46; pp. 520-522, CDDH/II/SR.44, párrs. 64-77; p. 525, CDDH/II/SR.45, párr. 2; p. 637, CDDH/II/SR.53, párrs. 34-37. Actas XII, p. 270, CDDH/II/SR.79, párr. 19. Actas XIII, pp. 133-134, CDDH/221/Rev.1, párrs. 165-170; p. 233, CDDH/II/287; pp. 261-262, CDDH/235/Rev.1, párr. 20; pp. 312-313, íd ., Anexo I (art. 11); p. 354, CDDH/II/386.

Otras referencias

CE/5, pp. 53-55. CE/7, pp. 34 y 37. CECR 1971 , Informe , p. 25. CE 1971 , Informe , p. 31 (art. 5); pp. 65-66 (art. 6). CE 1972 , Textos , p. 35 (art. 11). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, p. 28 (ar t. 11). CE 1972 , Informe , vol. I, p. 105, párrs. 2.377-2.378; vol. II, p. 48, CE/COM II/64; p. 51, CE/COM II/75; p. 52, CE/COM II/80. Comentarios de los proyectos , pp. 154-155 (art. 17).

Comentario

Generalidades

4707 A semejanza de la protección del personal sanitario y religioso (artículo 9 – Protección del personal sanitario y religioso ) y de la protección de la misión médica (artículo 10 – Protección general de la misión médica ), la protección general de las unidades y los medios de transporte sanitarios [358 ] es indispensable para llevar a la práctica el principio de protección y de respeto a los heridos y los enfermos, enunciado en el artículo 3 común y reafirmado en el artículo 7 ( Protección y asistencia ) del presente Protocolo. El artículo 11 se inspira esencialmente en los artículos 19 y 21 del I Convenio, pero conviene igualmente relacionarlo con los artículos 20, 35 y 36 de este mismo I Convenio, con los artículos 22, 23 y 24 del II Convenio y con los artículos 18, 21 y 22 del IV Convenio. En efecto, esta disposición tiene por objeto la protección y el respeto de todos los medios de transporte sanitarios militares o civiles, ya sean terrestres, aéreos, marítimos, lacustres o fluviales.

4708 En las situaciones de conflicto armado internacional, la protección que confieren los Convenios en los artículos antes enunciados se d esarrolla en los artículos 12 ( Protección de las unidades sanitarias ) y 13 ( Cesación de la protección de las unidades sanitarias civiles ) del Protocolo I, así como en la Sección II ( Transportes sanitarios ) del Título II del mismo.

4709 Por lo que se refiere al Protocolo II, el proyecto del CICR se limitaba a enunciar el principio de la protección de las unidades y los medios de transporte sanitarios, sin prever explícitamente el caso en que ella pudiera cesar, es decir, sin fijar los límites de ese derecho [359 ] . La negociación paralela de los dos instrumentos en Comisión determinó que los delegados aprobaran el párrafo 2 sobre el cese de la protección inspirándose en el artículo 13 del Protocolo I ( Cesación de la protección de las unidades sanitarias civiles ). El texto procedente de la Comisión comportaba igualmente un párrafo 3, en el que se enunciaban los actos que no serían considerados hostiles, siguiendo, en este punto, el modelo del artículo 13 del Protocolo I ( Cesación de la protección de las unidades sanitarias civiles ) [360 ] . Ese párrafo desapareció en la versión finalmente aprobada [361 ] . Esta simplificación hace que el texto sea menos claro, por ser menos explícito, pero no restringe el alcance del principio y no debe permitir interpretaciones subjetivas y extensivas de la noción de actos hostiles [362 ] .

Párrafo 1

4710 El párrafo 1 enuncia el principio de la protección y del respeto de las unidades y los medios de transporte sanitarios.

4711 La expresión “unidad sanitaria” es un término genérico que cubre a la vez los establecimientos fijos, que permanecen donde han sido edificados (hospitales, laboratorios, depósitos de materiales, etc.) [363 ] , y las unidades sanitarias móviles, que pueden desplazarse en función de las necesidades (hospitales de campaña, puestos de socorro, ambulancias, etc.).

4712 Por “medio de transporte sanitario” se entiende todo vehículo terrestre (automóviles, camiones, trenes, etc.), barco, embarcación o aeronave destinado al transporte de heridos, enfermos, náufragos, personal sanitario y religioso o material sanitario. La protección vale para las unidades y los medios de transporte sanitarios militares y civiles, tanto permanentes como temporales, a condición de que estén destinados exclusivamente a fines sanitarios; durante esta dedicación, de duración indeterminada o no, según sean permanentes o temporales, las unidades y los medios de transporte sanitarios no pueden utilizarse con otros fines distintos de los sanitarios [364 ] . La noción de “fines sanitarios” debe entenderse en sentido lato. Se trata no sólo de la asistencia prestada a los heridos, a los enfermos y a los náufragos, sino también de toda actividad de prevención de enfermedades, de los centros de transfusión sanguínea, de los centros de convalecencia que proporcionan tratamiento médico y de los tratamientos odontológicos [365 ] .

4713 Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitarios serán en todo momento:

1) respetados y

2) protegidos; y

3) no serán objeto de ataques.

4714 Las palabras “respeto y protección” forman parte del vocabulario clásico del derecho internacional humanitario. Ya figuran en los artículos 7 ( Protección y asistencia ) y 9 ( Protección del personal sanitario y religioso ) de este mismo título [366 ] . Recordemos que el respeto y la protección implican no sólo la obligación de no atacar, sino también la de tomar activamente medidas para que las unidades y los medios de transporte sanitarios estén en condiciones de cumplir sus funciones y de prestarles asistencia en caso de necesidad. “Respetar es no destruir, no atacar”, dice el diccionario de la Academia Francesa, citado en el comentario del artículo 19 del I Convenio. No era, pues, necesario mencionar que las unidades y los medios de transporte sanitarios no serán objeto de ataques. La fórmula nos viene de 1949 y es un refuerzo de la expresión “respetar y proteger”. El comentario señalaba que “ante la creciente amplitud de los bombardeos aéreos, ese refuerzo de la expresión general no es quizás superfluo” [367 ] .

4715 Esta observación tiene, sin duda alguna, validez todavía hoy, pero, como ya hemos indicado, es lamentable que la mención de los ataques no figure también en el artículo 9 ( Protección del personal sanitario y religioso ), aunque esta omisión no tenga incidencia en el fondo [368 ] .

4716 La obligación de respetar y proteger las unidades y los medios de transporte sanitarios vale “en todo momento” [369 ] , es decir, incluso cuando aún no haya heridos o pacientes en ellos, o ya no los haya momentáneamente, a condición, claro está, de que su dedicación a fines sanitarios siga siendo exclusiva [370 ] .

4717 El signo distintivo, al permitir identificar la unidad o el medio de transporte sanitari o, hace visible la protección (artículo 12 – Signo distintivo ). El empleo del signo distintivo de la cruz roja o de la media luna roja y, en general, las condiciones de utilización de las unidades y los medios de transporte sanitarios deben ser reglamentados por la autoridad competente de la que dependan. Este control es indispensable para evitar los abusos y hacer aplicar las normas de protección.

4718 Hay que resaltar, por último, que para aprobar definitivamente el artículo 11 en Comisión, la Conferencia esperó que se aprobara la Sección II ( Transportes sanitarios ) del Título II del Protocolo I, con el fin de que el Protocolo II no contuviera ningún elemento contradictorio con el Protocolo I [371 ] . El artículo 11 cubre todos los medios de transporte sanitario por tierra, aire y agua, pero su escueto texto se limita a enunciar un principio general, mientras que el Protocolo I es muy detallado a este respecto. En un caso de dificultad concreta, en particular para garantizar la protección de una embarcación o de una aeronave sanitaria, el Protocolo I puede ser una guía muy útil y proporcionar, por analogía, soluciones prácticas para aplicar el principio [372 ] .

4719 La protección y el respeto de las unidades y los medios de transporte sanitarios son obligaciones permanentes: “en todo momento”. Hay, no obstante, algunos casos excepcionales en que la protección puede cesar, a saber: “cuando se haga uso de ellos con objeto de realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias”.

Párrafo 2

Primera frase

4720 Ese párrafo reproduce el artículo 21 del I Convenio, con ligeras diferencias de redacción. El artículo 21 no menciona, en particular, los “actos hostiles”, pero sí los “actos perjudiciales para el enemigo”. No hay diferencia de fondo entre ambas expresiones. En el proyecto de este artículo proveniente de la Comisión se hablaba de “actos perjudiciales para la parte adversa” [373 ] , tras suprimir la mención de las partes en conflicto, a propuesta de la delegación de Pakistán [374 ] , con el fin de eliminar toda posibilidad de interpretación que otorgara cualquier tipo de reconocimiento a la parte insurrecta; finalmente se optó por la expresión “actos hostiles”.

4721 La significación es la misma que la del artículo 21 del I Convenio: se trata de actos perjudiciales para el adversario. El carácter perjudicial u hostil de un acto debe apreciarse objetivamente.

4722 Las unidades y los medios de transporte sanitarios están obligados a observar una estricta neutralidad, es decir, a no inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones militares. Puede suceder, sin embargo, que una unidad o un medio de transporte sanitario, ateniéndose estrictamente a su misión, sea involuntariamente una molestia o un obstáculo táctico [375 ] . Esta presencia podría ser interpretada equivocadamente como un acto hostil, pero no por ello cesa la protección. Sólo cesa cuando la unidad o el medio de transporte se utilice al margen de sus tareas humanitarias .

4723 Esos ejemplos se encuentran igualmente en el artículo 13 ( Cesación de la protección de las unidades sanitarias civiles ), párrafo 2, del Protoc olo I. Sin tener un valor obligatorio en el contexto del Protocolo II, pueden no obstante facilitar su interpretación [376 ] :

“No se considerarán actos perjudiciales para el enemigo:

a) el hecho de que el personal de la unidad esté dotado con armas ligeras individuales para su defensa propia o la de los heridos y enfermos a su cargo;

b) la custodia de la unidad por un piquete, por centinelas o por una escolta;

c) el hecho de que en la unidad se encuentren armas portátiles y municiones recogidas a los heridos y enfermos, aún no entregadas al servicio competente;

d) la presencia en tal unidad, por razones médicas, de miembros de las fuerzas armadas u otros combatientes” [377 ] .

4724 Por lo que se refiere a la terminología, hay que señalar asimismo que la expresión “deberes humanitarios”, utilizada en el artículo 21 del I Convenio, se ha reemplazado, en el presente artículo, por la de “tareas humanitarias”. Este cambio es de orden redaccional. La palabra “fonction”, usada en francés, pareció más adecuada porque este término debe cubrir no solamente al personal, sino también los medios de transporte y los edificios. Por lo demás, la expresión “tareas humanitarias”, utilizada en la versión española, contiene a la vez la noción de deber y la de función.

Segunda frase [378 ]

4725 Cuando una unidad o un medio de transporte sanitario comete un acto hostil, pierde su derecho a la protección, pero, la mayor parte de las veces, tiene antes derecho a una prórroga: “Sin embargo, la protección cesará únicame nte después de una intimación que, habiendo fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos”.

4726 Los pacientes, heridos o enfermos, no son responsables de los actos ilícitos cometidos por el personal que los cuida; conviene, pues, otorgarles garantías de humanidad. Por otra parte, puede ocurrir que se trate de un error de interpretación del adversario y que la prórroga dé tiempo para justificarse. Ésta debe también permitir a los responsables poner fin al acto considerado hostil, es decir, rectificar su actitud o también poner a los enfermos y los heridos a resguardo. El adversario intimará, pues, a la unidad o al medio de transporte a que ponga fin a su acción hostil y le dará un plazo, a cuya expiración podrá pasar al ataque si éste no obedece la orden terminante.

4727 No se fija la duración del plazo razonable: es el tiempo necesario, a la vista de las circunstancias, para rectificar su actitud, justificarse si hay un error o evacuar a los heridos y los enfermos.

4728 El plazo se concederá “cuando proceda”. En el artículo 21 del I Convenio se habla de “en todos los casos oportunos”. De hecho, se trata, sobre todo, de situaciones en las que hay duda sobre el carácter hostil de la actitud de una unidad o un medio de transporte sanitario. En ciertos casos no hay razón para conceder un plazo. En el comentario del artículo 21 del I Convenio, se ilustra muy bien esta eventualidad imaginando el ejemplo de una tropa que se aproxima a un hospital y es recibida con fuego graneado, disparado desde todas las ventanas [379 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 12 - Signo distintivo

Bajo la dirección de la autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre fondo blanco será ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y los medios de transporte sanitarios. Dicho signo deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá ser utilizado indebidamente.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 197; 3a parte, p. 38 (art. 18). Actas IV, p. 60. Actas VII, p. 116, CDDH/SR.51, párr. 48. Actas XI, pp. 299-301, CDDH/II/SR.28, párrs. 47-58; pp. 327-337, CDDH/II/SR.31, párrs. 8-67; pp. 449-461, CDDH/II/SR.40, párrs. 1-79; pp. 485-491, CDDH/II/SR.42, párrs. 46-82; pp. 493-500, CDDH/II/SR.43, párrs. 2-29; pp. 522-523, CDDH/II/SR.44, párrs. 78-87; p. 525, CDDH/II/SR.45, párrs. 1-4. Actas XIII, pp. 221-224, CDDH/II/269; p. 234, CDDH/II/287 (art. 18); p. 355, CDDH/II/386 (art. 11, apdo. i ).

Otras referencias

CE/5 , pp. 53-55. CE/7, pp. 34 y 37 (art. 6). CECR 1971, Informe , p. 4; p. 014, Anexo II (art. 6). CE 1971, Informe , p. 31, párr. 87; p. 36, Anexo II (art. 8); p. 66 (art. 8); p. 69 (art. 9). CE 1972, Textos , p. 35 (art. 13). CE 1972, Comentarios , 2a parte, pp. 29-30 (art. 13). CE 1972, Informe , vol. I, p. 106, párrs. 2.381-2.383; vol. II, p. 51, CE/COM II/75. Comentarios de los proyectos , pp. 55-156 (art. 18).

Generalidades

4729 Para que la protección de los heridos, los enfermos y los náufragos sea efectiva, el personal que los asiste, los lugares en que se albergan y los medios de locomoción utilizados para transportarlos, los cuales también se benefician de la protección del Protocolo (artículo 9 – Protección del personal sanitario y religioso, y 11 – Protección de unidades y medios de transporte sanitarios ), deben poder ser identificados. Si no, la protección que se les otorga sería ilusoria.

4730 Esta identificación es posible gracias a la utilización del signo distintivo de la cruz roja o de la media luna roja [380 ] , que debe ser reglamentado y supervisado para que no dé lugar a abusos. Tal es el objeto del presente artículo, que constituye el último elemento del desarrollo del principio de respeto y protección de los heridos, enfermos y náufragos, ya contenido en el artículo 3 común a los Convenios y que se reafirma en el artícu lo 7 del Protocolo II ( Protección y asistencia ).

4731 Esta disposición se inspira en los artículos pertinentes de los Convenios, a saber, el Capítulo VII del I Convenio y el Capítulo VI del II Convenio, titulados “Signo distintivo”, así como en los artículos 18, 20 y 22 del IV Convenio. Esas normas se han completado, en el Protocolo I, mediante el artículo 18 ( Identificación ) y el Anexo I a ese Protocolo ( Reglamento relativo a la identificación ).

4732 Lo esencial del proyecto presentado por el CICR fue aprobado, aunque la versión final esté redactada de manera más concisa [381 ] .

El signo distintivo

4733 El signo de la cruz roja y de la media luna roja puede tener dos funciones muy diferentes: una función protectora, en período de conflicto armado, y otra indicativa, válida para designar, ya en tiempos de paz, a personas o bienes relacionados con una institución de la Cruz Roja o de la media Luna Roja, sin conferirles el derecho a la protección.

4734 Con la expresión “signo distintivo”, los Protocolos se refieren solamente al signo utilizado con fines protectores. El artículo 8 ( Terminología ), apartado l , del Protocolo I, puntualiza:

“Se entiende por “signo distintivo” la cruz roja, la media luna roja o el león y sol rojos sobre fondo blanco, cuando se utilicen para la protección de unidades y medios de transporte sanitarios y del personal sanitario y religioso, su equipo y material” [382 ] .

El artículo 12 se aprobó basándose en una definición idéntica, establecida para el Protocolo II [383 ] .

4735 El signo distintivo indicado aquí protege a las personas y los bienes mencionados en la disposición, con exclusión de cualquiera otro, a saber: “tanto al personal sanitario y religioso como las unidades y los medios de transporte sanitarios”. Su definición reviste, pues, una importancia primordial y conviene recordar aquí los principales elementos de la negociación del artículo 12.

El uso amplio del signo distintivo

4736 El proyecto del CICR proponía un uso amplio del signo distintivo, extendiéndolo a las organizaciones de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja:

“Deberá respetarse en todas las circunstancias el emblema de la cruz roja sobre fondo blanco (media luna roja, león y sol rojos), que es el signo distintivo del personal, de las unidades y de los medios de transporte sanitarios de las partes en conflicto y de las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja y León y Sol Rojos)” [384 ] .

4737 En virtud de los Convenios, las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja sólo tienen derecho al signo indicativo, de dimensiones relativamente más reducidas, ya que el signo protector está reservado a los servicios sanitarios de los ejércitos [385 ] . Para apoyar su propuesta, el CICR hizo v aler el papel clave de la Cruz Roja en una situación de conflicto armado no internacional, en particular para la parte no gubernamental. A falta de servicios sanitarios organizados, aumentaría la importancia de los servicios de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja, por ser ésta la única organización humanitaria que subsistiría en ambas partes [386 ] .

4738 El Grupo de Trabajo encargado de estudiar el artículo examinó atentamente esta propuesta. Sus conclusiones fueron las siguientes:

“Al debatirse en el Grupo de Trabajo la cuestión de la necesidad de ampliar el uso del emblema distintivo, el Grupo tuvo conocimiento de diversos casos ocurridos en recientes conflictos armados sin carácter internacional en que se había puesto de manifiesto la necesidad de que las secciones locales de la Cruz Roja o incluso los grupos autorizados a asistir a los heridos y enfermos en tales circunstancias pudieran utilizar el signo distintivo” [387 ] .

“El Grupo de Trabajo ha tratado de determinar el lugar más apropiado del proyecto de Protocolo II para insertar una norma que reúna las condiciones necesarias para extender el uso del signo distintivo. El problema puede resolverse insertando una norma específica en el artículo 18 [12 ] o bien con una definición adecuada del término “personal sanitario” en el apartado f del artículo 11 ( Definiciones )” [388 ] .

La elección se inclinó, en un primer momento, a favor de esta segunda posibilidad. Así fue como se incluyeron en el proyecto de definición del personal sanitario las categorías siguientes: “el personal sanitario de las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos) reconocidas y autorizadas por una parte en conflicto” y “el personal sanitario de otras sociedades de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio se desarrolle un conflicto armado, reconocidas y autorizadas por una parte en conflicto” [389 ] .

4739 A falta de una definición en el texto, el contenido de los debates parece indicar que la Conferencia se pronunció a favor de un uso amplio del signo. El hecho de que se mantuviera la expresión “organizaciones de la Cruz Roja” en el artículo 18 del Protocolo II ( Sociedades de socorro y acciones de socorro) aboga en favor de esta interpretación. La expresión “organizaciones de la Cruz Roja” se utilizó en la definición para:

“abarcar no sólo la asistencia prestada por el Gobierno, sino también por los grupos o secciones de la Cruz Roja ya existentes en la parte contraria e incluso las organizaciones improvisadas que se hayan formado durante el conflicto” [390 ] .

4740 Así pues, por razones pragmáticas, se trata de hacer extensivo el derecho al uso del signo al personal sanitario, a las unidades y a los medios de transporte sanitarios, sin reconocer por ello a una nueva Sociedad de la Cruz Roja.

4741 Además, las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja prosiguen a menudo, en período de conflicto armado, las actividades sociales cotidianas del tiempo de paz. En este campo de acción distinto de la colaboración con los servicios sanitarios militares o civiles, se puede seguir utilizando el signo indicativo, pero éste será de dimensiones más reducidas que el signo de protección [391 ] .

¿Es obligatorio el signo distintivo para tener derecho a la protección?

4742 El señalamiento es potestativo; de todas formas, la protección del personal sanitario y religioso, así como de las unidades y los medios de transporte sanitarios, está explícitamente estipulada en los artículos 9 ( Protección del personal sanitario y religioso) y 11 ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios) . Sin embargo, por su propio interés, los beneficiarios procurarán ser identificados, no sólo por la parte adversa, sino también por las fuerzas armadas o grupos armados de su propia parte, sobre todo en un conflicto armado no internacional, en el que el teatro de las hostilidades no suele estar delimitado o es muy movedizo.

4743 En el artículo 18 ( Identificación), párrafo 1, del Protocolo I, se dice: “Cada parte en conflicto procurará asegurar que tanto el personal sanitario y religioso como las unidades y los medios de transporte sanitarios puedan ser identificados” [392 ] .

4744 En el artículo 12 del Protocolo II se utiliza simplemente el futuro: “el signo distintivo [... ] será ostentado”. Esta fórmula expresa un derecho e invita a ejercerlo.

Las dimensiones del signo

4745 El signo distintivo debe ser lo más visible posible: “[... ] la necesidad de que el emblema tenga las mayores dimensiones posibles es una cuestión de sentido común y de lógica; no es nece sario indicarlo de modo explícito [... ] ” [393 ] . Ésta fue la opinión que expresó la Comisión. En el Anexo I del Protocolo I se zanja la cuestión del tamaño del signo en el mismo sentido, señalando en su artículo 3 ( Forma y naturaleza), párrafo 1, que: “El signo distintivo [... ] será tan grande como las circunstancias lo justifiquen” [394 ] .

La dirección de “la autoridad competente de que se trate”

4746 Para que el signo sea efectivamente respetado, es indispensable que se controle su uso, de lo contrario cualquiera podría utilizarlo. La protección que confiere el signo distintivo exige que su utilización esté supeditada a una autorización y a un control de la autoridad competente concernida. Corresponderá a cada autoridad responsable tomar las medidas necesarias para que ese control sea efectivo. La autoridad competente puede ser civil o militar. Para los que luchan contra el Gobierno legal, será la autoridad de facto en el poder. Cabe recordar que el umbral de aplicación del Protocolo implica cierto grado de organización en general y, en particular, la capacidad de los insurrectos para aplicar las normas del Protocolo [395 ] .

El signo distintivo “deberá respetarse en toda circunstancia”

4747 La obligación es absoluta y válida en todo tiempo y lugar, teniendo en cuenta los casos excepcionales, previstos en el artículo 11 ( Protección de unidades y medios de transporte sanitarios), párrafo 2 [396 ] .

“No deberá ser utilizado indebidamente”

4748 El signo sólo puede utilizarse para proteger a las personas y los bienes mencionados en el presente artículo, es decir, al personal sanitario y religioso y las unidades y los medios de transporte sanitarios. Cualquier otro uso es un abuso y, por consiguiente, está prohibido [397 ] .

S. J.

Notas :

290 CE/7 , pp. 1-3.

291 Ibíd., pp. 30-37.

292 Resolución XVII de la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Nueva Delhi, 1957.

293 Actas XI , p. 214, CDDH/II/SR.21, párr. 43.

294 V. Proyectos, art. 8, Protocolo I, y art. 11, Protocolo II.

295 Como testimonia la explicación del relator de la Comisión II en relación con el informe de la Comisión de Redacción: “Muchos de los términos definidos en el artículo 11 del proyecto de Protocolo II se definen también en el artículo 8 del proyecto de Protocolo I, y acerca de los mismos el orador ha formulado diversas declaraciones interpretativas; tales declaraciones se aplican también a las definiciones del artículo 11 del proyecto de Protocolo II, en el que se emplean las mismas palabras. En efecto, siempre que se ha considerado conveniente, se han utilizado las mismas palabras en las dos series de definiciones.” Actas XII, p. 270, CDDH/II/SR.79, p árr. 19.

296 Actas IV, p. 43, CDDH/427 .

297 Cf. Commentaire I , p. 148 (art. 12).

298 Cf. Ibíd.

299 Cf. introducción al presente Título III, supra, p. 169 .

300 Ibíd. , p. 172.

301 Cf. art. 8, apdo. a , Protocolo I, CP I , p. 119, y el proyecto de art. 11, Protocolo II, procedente de las Comisiones ( Actas XIII, p. 282, CDDH/235/Rev.1).

302 V. comentario del art. 8 apdo. a, Protocolo I, CP I , p. 119.

303 Art. 8, apdo. b , Protocolo I, CP I , p. 121, y proyecto de art. 11, Protocolo II, procedente de las Comisiones ( Actas XIII, p. 282, CDDH/235/Rev.1).

304 Cf. Actas XII, p. 274, CDDH/II/SR.79, párr. 45.

305 Art. 4, párr. 1, y su comentario, supra, p. 121.

306 Protegido por todo el Título III y, en especial, por el presente art. 7.

307 Protegido por los arts. 5 y 6; v. su comentario, supra , pp. 141-168.

308 Protegido por los arts. 4 y 13. V. su comentario, supra , p. 119 e infra, p. 236. V. asimismo el análisis detallado de la situación del náufrago en los conflictos internacionales que se hace en el comentario del art. 8, apdo. b , Protocolo I, CP I , p. 121.

309 Cf. comentario del art. 4, supra, p. 119.

310 Art. 2, párr. 1, y su comentario, supra, p. 102.

311 Cf. Comentarios de los proyecto s , pp. 151-152 (art. 13).

312 V. Actas XIII, p. 232, CDDH/II/287.

313 V. Commentaire II , p. 133 (art. 18).

314 Actas XI, p. 277, CDDH/II/SR.26, párrs. 70-73, y pp. 279-281, CDDH/II/SR.27, párrs. 5-18.

315 El art. 18, párr. 1, se limita desafortunadamente a autorizar a la población civil a ofrecerse para recoger a los heridos y enfermos. Cf. comentario de este artículo, infra, p. 284.

316 Cf. comentario del art. 4, supra, p. 119.

317 Cf. Título II, Sección III, Protocolo I, y su comentario, CP I , p. 341.

318 V. Commentaire I , pp. 239-254 (arts. 24-26). Recordemos que el art. 26 equiparaba, bajo ciertas condiciones, el personal de las Sociedades de la Cruz Roja y de otras sociedades de socorro reconocidas al personal sanitario militar.

319 Art. 20, IV Convenio: “Será respetado y protegido el personal regular y únicamente asignado al funcionamiento o a la administración de los hospitales civiles, incluido el encargado de la búsqueda, de la recogida, del transporte y de la asistencia de los heridos y de los enfermos civiles, de los inválidos y de las parturientas”.

320 Cf. comentario del art. 15, Protocolo I, así como del art. 8, apdos. c y d , del mismo Protocolo, CP I , p. 189 y p. 127.

321 V. Comentarios de los proyectos, pp. 152-153 (art. 15).

322 Arts. 9, 10 y 12 actuales.

323 Actas XIII, p. 223, CDDH/II/269.

324 Actas XI, p. 329, CDDH/II/SR.31, párr. 6.

325 Los centros de convalecencia que proporcionan tratamiento médico y los tratamientos odontológicos se incluyeron explícitamente en los fines sanitarios. Cf. Actas XIII, p. 261, CDDH/235/Rev.1, párr. 20. Esta aclaración se hizo en relación con el art. 8 del Protocolo I, pero también es válida para el Protocolo II. Cf. declaración del relator, Actas XII, p. 270, CDDH/II/SR.79, párr. 19.

326 V. comentario del art. 11, infra, p. 212.

327 Irán renunció a utilizar el emblema del león y sol rojos y adoptó el de la media luna roja; v. supra, nota de edición.

328 Actas XIII, p. 313, CDDH/235/Rev.1.

329 Actas XI, p. 450, CDDH/II/SR.40, párr. 9.

330 Cf. comentario del art. 18, párrs. 1 y 2, infra, p. 284 y p. 222.

331 Actas XII, p. 279, CDDH/II/SR.80, párr. 16.

332 Actas XIII, p. 224, CDDH/II/269.

333 Actas XIII, p. 355, CDDH/II/386:

“ h) Se entiende por “personal religioso” las personas, sean militares o civiles, tales como los capellanes, dedicadas exclusivamente al ejercicio de su ministerio y adscritas a:

i) las fuerzas armadas u otros grupos armados de una parte en conflicto,

ii) las unidades sanitarias de una parte en conflicto,

iii) las unidades sanitarias de las sociedades de socorro mencionadas en el apdo f.”

334 V. Actas XII, p. 228, CDDH/II/SR.75, párr. 20, y comentario del art. 8, apdo. d , Protocolo I, CP I , p. 129.

335 V. comentario del art. 11, infra, p. 212.

336 Commentaire I , p. 215 (art. 19).

337 Comentario de los proyectos, p. 152 (art. 15, párr. 2).

338 Actas XIII, p. 224, CDDH/II/269. “El Grupo de Trabajo estima que el texto del CICR es innecesariamente restrictivo en ese punto y que bastaría con estipular que no se asignarán al personal sanitario tareas incompatibles con su función humanitaria”.

339 V. Commentaire III, pp. 230 y ss. (art. 33).

340 V. comentario del art. 10, párr. 2, Protocolo I, CP I , p. 149.

341 La “urgencia médica” es el criterio que se toma en consideración en el art. 12, apdo. 3, del I Convenio.

342 Principio general de protección establecido en el art. 7 del presente Protocolo.

343 V. Commentaire I , pp. 211-213.

344 Cf. Comentario de los proyectos, pp. 153-154.

345 Cf. comentario del art. 16, Protocolo I, CP I , p. 197.

346 Actas XI, p. 148, CDDH/II/SR.16, párr. 26.

347 Cf. Comentarios de los proyectos, p. 153, cf. asimismo la introducción al Título III del Protocolo I: “Heridos, enfermos y náufragos”, CP I, p. 383.

348 Cf. Actas XIII, pp. 84-89 y 130-133, CDDH/221/Rev.1, y Actas XI, pp. 467-477, CDDH/II/SR.41, párrs. 1-50, y pp. 479-485, CDDH/II/SR.42, párrs. 1-45.

349 Ibíd., p. 518, CDDH/II/SR.44, párr. 53.

350 Cf. CE/7, párrs. 21-23.

351 DRAE.

352 La Asociación Médica Mundial aprobó un código ético y unas “Normas de deontología médica en tiempo de guerra”, que aunque no tienen carácter obligatorio en el derecho internacional, son una referencia útil (v. comentario del art. 16, Protocolo I, CP I , p. 197).

353 Cf. Actas XI, p. 152, CDDH/II/SR.16, párr. 46.

354 Ibíd., p. 187, CDDH/II/SR.19, párr. 59 (declaración del relator de la Comisión).

355 Ibíd. , p . 151, CDDH/II/SR.16, párr. 43.

356 Cf. Ibíd., pp. 517-519, CDDH/II/SR.44, párrs. 54-63.

357 Este principio se refrendó en el punto 5 del Estatuto de la Profesión Médica, elaborado en 1959 por el CICR, el Comité Internacional de Medicina y la Comisión Médico-Jurídica de Mónaco. Cf. introducción al Título III, supra, p. 169. La reserva de la legislación nacional se refiere, pues, a la no delación, y no al secreto médico según la deontología, en el sentido del párrafo 1 del presente artículo.

358 Para las definiciones de las expresiones “unidades sanitarias”, “transportes sanitarios” y “medios de transporte sanitarios”, cf. infra, comentario del párr. 1 y n. 364.

359 Cf. proyecto, art. 17.

360 Actas XIII, p. 57, CDDH/427

361 Actas IV, p. 59, CDDH/427.

362 V. infra , comentario del párr. 2, p. 216.

363 V. Commentaire I , p. 215 (art. 19).

364 Las definiciones que se daban en el art. 11 del proyecto elaborado por la Comisión II, que no se aprobó, eran las siguientes:

“ c) Por la expresión “unidades sanitarias” se entiende los establecimientos y otras formaciones, militares o civiles, organizados con fines sanitarios, a saber, búsqueda, recogida, transporte, diagnóstico o tratamiento –incluidos los primeros auxilios– d e los heridos, enfermos y náufragos, así como la prevención de enfermedades, que pertenezcan a una Parte en conflicto o estén reconocidos y autorizados por ella. Las unidades sanitarias pueden ser fijas o móviles, permanentes o temporales.

d) Por la expresión “transporte sanitario” se entiende el transporte por vía terrestre, por vía marítima o sobre otras aguas, o por vía aérea, de los heridos, enfermos y náufragos, del personal sanitario y religioso, así como del material sanitario, protegidos por el presente Protocolo.

e) Por la expresión “medio de transporte sanitario” se entiende un medio de transporte, militar o civil, permanente o temporal, destinado exclusivamente al transporte sanitario, bajo la dirección de una Parte en conflicto.”

Actas XIII, pp. 312-313, CDDH/235.Rev.1.

365 Los centros de convalecencia que proporcionan tratamiento médico y los tratamientos odontológicos se incluyeron explícitamente en los fines sanitarios: cf. ibíd ., p. 261, párr. 20. En el art. 8 del Protocolo I, se da una explicación detallada a este respecto, que también es válida para el Protocolo II; cf. Actas XII, p. 270, CDDH/II/SR. 79, párr. 19.

366 V. comentario del art. 7, supra, p. 176.

367 Cf. Commentaire I, p. 217 .

368 Cf. comentario del art. 9, supra, p. 190. Conviene recordar la definición de ataques, que se enuncia en el art. 49, párr. 1, del Protocolo I: “Se entiende por “ataques” los actos de violencia contra el adversario, sean ofensivos o defe nsivos.”, v. CP I , p. 614.

369 V. comentario del art. 4, párr. 2, apdo. b , referente a la prohibición de los castigos colectivos y las “represalias” en el Protocolo II, supra , p. 127.

370 V. supra, p. 214.

371 Cf. Actas XI, p. 635, CDDH/II/SR.53. párr. 37.

372 Cf. los artículos del Título II, Sección II, “Transportes sanitarios”, Protocolo I, y su comentario, CP I , p. 247.

373 Actas XIII, p. 235, CDDH/II/287.

374 Propuesta oral en la sesión plenaria, cf. Actas VII, p. 116, CDDH/SR.51, párrs. 43-46.

375 Cf. Commentaire I , pp. 221-222 (art. 21).

376 En el párr. 3, que se suprimió en la fase final de aprobación del Protocolo II, se daban aclaraciones a contrario acerca de la naturaleza del acto hostil, enumerando para ello una serie de actos que no debían considerarse como hostiles. V. CP I , p. 178.

377 V. asimismo Actas XIII, p. 236, CDDH/II/287, art. 17, párr. 3 .

378 El comentario de esta segunda frase se basa en el del art. 21 del I Convenio, Commentaire I, p. 223.

379 Cf. ibíd.

380 Porloque respecta aligno del león y sol rojos, v. supra, comentario del art. 9, n. 327, p.192.

381 Art. 18 del proyecto.

382 V. comentario del art. 8, apdo. l, Protocolo I, CP I , p. 136 .

383 El término “material” se había reemplazado por la expresión “equipo y material”; cf. Actas XIII, p. 357, CDDH/II/386.

384 Comentarios de los proyectos , p. 155.

385 Cf. arts. 38 y 44, I Convenio; cf. también art. 18, IV Convenio.

386 Actas XI, pp. 299-300, CDDH/II/SR.40, párr. 50.

387 Ibíd., p. 450, CDDH/II/SR.40, párr. 6.

388 Ibíd., p. 450, párr. 8.

389 Cf. asimismo Actas XIII, p. 355, CDDH/II/386.

390 Cf. Actas XI, p. 451, CDDH/IISSR.40, párr. 9.

391 V. Comentarios de los proyectos, p. 156.

392 Cf. comentario del art. 18, Protocolo I, CP I , p. 221.

393 Actas XI, p. 457, CDDH/II/SR.40, párr. 49.

394 Cf. comentario del Anexo I, Protocolo I, CP I , p. 1191.

395 V. art. 1 y su comentario, supra, p. 86.

396 Cf. comentario del art. 11, párr. 2, supra, p. 216.

397 Cf. Comentarios de los proyectos, pp. 155-156; Actas XI, pp. 453 y 458, CDDH/II/SR.40, párrs. 21, 27 y 57. También cabe recordar las disposiciones relativas a la utilización del signo y la represión de su uso abusivo (arts. 44 y 53, I Convenio; 44 y 45, II Convenio; 18, párr. 4, 38 y 85, párr. 3 f, Protocolo I). Además, en las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja, se ha alentado, en varias ocasiones, a los Estados Partes en los Convenios a reforzar su legislación nacional, reprimiendo el uso abusivo del emblema. V., por ejemplo, la resolución XI aprobada por la XXIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Bucarest, 1977.

Título IV

Título IV - Población civil

Introducción
Artículo 13 - Protección de la población civil
Artículo 14 - Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil
Artículo 15 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas
Artículo 16 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto
Artículo 17 - Prohibición de los desplazamientos forzados
Artículo 18 - Sociedades de socorro y acciones de socorro

Referencias documentales para el conjunto del Título

Otras referencias

CE/3. CE/5, pp . 66-75. CE 1971, Informe , pp. 81-89. CE 1972 , Comentarios , 1a parte, pp. 32-46. CE 1972, Informe , vol. I, párrs. 2.449-2.507, pp. 133-120. CECR 1971 , Informe . CECR 1972, Informe . Comentarios de los proyectos , pp. 160-166. IV Convenio de La Haya, 1907, Reglamento. IX Convenio de La Haya, 1907. IV Convenio de Ginebra, 1949. Convención de La Haya, 1954. CICR, Proyecto de Reglas, 1956. CICR, Memoria sobre la protección de las poblaciones civiles contra los peligros de la guerra indiscriminada, Ginebra, 19 mayo de 1967. IDI, Resolución Edimburgo, 1969. 53 Annuaire IDI 2 , septiembre de 1969, pp. 48-126. ONU, A/Res.2444 (XXII). ONU, A/Res.2675 (XXV). XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, 1965, Resolución XXVIII. ONU, Informe del Secretario General A/7720, 1969, párrs. 133-155. ONU, Informe del Secretario General A/8052, 1970, párrs. 30-87. ONU, Informe del Secretario General A/8370, 1971, párrs. 30-92.

Introducción

4749 El presente Título tiene por objeto desarrollar la protección jurídica de la que debe beneficiarse la población civil. Se basa en los grande s principios del derecho de la guerra: que, en un conflicto armado, el objetivo es debilitar el potencial militar del adversario para conseguir una ventaja decisiva, y que debe respetarse la vida de las personas civiles que no participen en las hostilidades. Se trata de una confirmación del derecho escrito y consuetudinario a este respecto.

4750 El principio de inmunidad de las personas que no participan directamente en las hostilidades está, efectivamente, reconocido desde hace mucho tiempo en las situaciones de conflicto armado, tanto internacional como interno. Así, el Código de Lieber ya establecía, en 1863, que el ciudadano no armado debe ser protegido, por lo que atañe a su persona, propiedad privada y honor, en la medida en que las exigencias de la guerra lo permitan [398 ] . Aunque estuviera acompañado de la reserva de la necesidad militar, no dejaba de reconocerse este principio [399 ] .

4751 Por lo que concierne a las situaciones de conflicto armado no internacional, el derecho de Ginebra no contenía hasta ahora más que la protección que otorga el artículo 3 común a los Convenios de 1949, que establece que: “Las personas que no participen directamente en las hostilidades [... ] serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad”.

4752 Después de la Segunda Guerra Mundial, el perfeccionamiento de las armas y la generalización de la guerrilla como método de combate han causado un número creciente de víctimas entre la población civil, particularmente en los conflictos armados internos, que se han recrudecido.

4753 Este problema no ha cesado de preocupar al CICR, que ya en 1957 presentó a la Con ferencia Internacional de la Cruz Roja (Nueva Delhi, 1957) un “Proyecto de reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra” [400 ] . Partiendo de la idea de que la población civil requiere una protección idéntica, cualquiera que sea la calificación jurídica del conflicto, el proyecto preveía un conjunto de normas aplicables a los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales [401 ] . Aunque esta iniciativa fue, en general, bien acogida en el mundo de la Cruz Roja, no tuvo lamentablemente ninguna repercusión en el plano gubernamental [402 ] . Los principios fundamentales de protección que se enunciaban en ellas se reafirmaron luego en varias resoluciones, primero de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y, más tarde, de las Naciones Unidas. Conviene mencionar las más importantes de ellas, que por orden cronológico fueron: la resolución XXVIII de la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y las resoluciones 2444 (XXIII) y 2675 (XXV) de la Asamblea General de la Naciones Unidas, aprobadas en 1965, 1968 y 1970, respectivamente.

4754 Mediante el impulso que han dado, desde 1968, al desarrollo del derecho internacional humanitario, las Naciones Unidas han llamado muy particularmente la atención acerca del problema de la protección de la población civil. La precitada resolución 2675 (XXV) reitera y resume “los principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados” [403 ] .

4755 Incluso tras la aprobación de los Protocolos, esta resolución sigue siendo una referencia importante. Aprobados por unanimidad, estos principios fundamentales pueden, en efecto, aportar elementos de interpretación de normas someramente formuladas en el Protocolo II [404 ] .

4756 El problema de la protección de la población civil se ha abordado globalmente en las diferentes resoluciones, tanto de las Naciones Unidas como de la Cruz Roja Internacional, sin establecer distinción entre los diversos tipos de conflictos.

4757 El CICR, en sus primeros estudios para un nuevo desarrollo del derecho humanitario, mantuvo este planteamiento [405 ] . Se puso de manifiesto que una reglamentación muy detallada para los conflictos armados no internacionales sería, sin duda, más difícil de aceptar por los Gobiernos y de aplicar por las partes en esas circunstancias particulares. Por ello se optó, a partir de 1972, por el principio de una reglamentación separada [406 ] . Así pues, se simplificaron las propuestas que se habían presentado para el Protocolo II, inspirándose para ello en las del Protocolo I. En su proyecto, el CICR se esforzó en distinguir las normas básicas de las normas de aplicación, para no comprometer la aceptación de las primeras [407 ] .

4758 Algunos actos prohibidos específicamente por el Protocolo I no se mencionan en el Protocolo II, pese a lo cual no deben ser considerados lícitos. A pesar de su brevedad, el presente Título refuerza significativamente la protección de la población civil por el carácter fundamental de las normas que se enuncian en él [408 ] .

4759 El artículo 13 ( Protección de la población civil ) ratifica, en primer lugar, el principio general de la protección, es decir, la inmunidad jurídica de la población, lo que implica, en particular, la prohibición absoluta de ciertos métodos de combate: los ataques directos contra la población civil y los actos de terror (artículo 13 – Protección de la población civil , párrafo 2), hacer padecer hambre (artículo 14 – Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil ) y los desplazamientos forzosos (artículo 17 – Prohibición de los desplazamientos forzados ). Los bienes de carácter civil no son objeto de una protección general, pero algunos de ellos están protegidos a causa de su naturaleza y de su función, con el fin de garantizar la salvaguardia de la población civil. Se trata de los bienes indispensables para la supervivencia (artículo 14 – Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil) , de las obras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas (artículo 15 – Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas ) y de los bienes culturales y lugares de culto (artículo 16 – Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto ). En fin, el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ) prevé la organización de acciones de socorro en el plano nacional (párrafo 1) e internacional (párrafo 2).

4760 Este sencillo texto presenta la ventaja de no elevar el umbral de aplicación del Protocolo. En efecto, si se hubieran estipulado medidas de precaución demasiado elaboradas, se impugnaría sin duda más fácilmente la capacidad de la oposición armada de respetar esas disposiciones. El inconveniente reside en la falta de precisiones prácticas, lo que requiere interpretación [409 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 13 - Protección de la población civil

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 197; 3a parte, p. 40 (art. 26). Actas IV, pp. 76-83. Actas VII, p. 136, CDDH/SR/52, párrs. 74-78; p. 141, íd.; Anexo (España). Actas XIV, p. 41, CDDH/III/SR. 5, párr. 14; p. 46, párrs. 49-51; p. 49, CDDH/III/SR. 6, párr. 1; pp. 50-51, párr. 10; p. 55, párr. 41; p. 62; CDDH/III/SR.7, párr. 46; p. 63, párr. 51; pp. 65-77, CDDH/III/SR.8; pp. 79-83; CDDH/III/SR.9; pp. 85-91, CDDH/III/SR.10; pp. 215-216, CDDH/III/SR.22, párrs. 1-6; pp. 413-421, CDDH/III/SR.37; párrs. 1-33. Actas XV, pp. 297-305, CDDH/215/Rev. 1, párrs. 113-153; pp. 329-331, íd., Anexo (arts. 24-26); p. 340, CDDH/III/224; pp. 377-384, CDDH/III/275.

Otras referencias

CE/3 ; pp. 29-40, CE/5; pp. 66-72. CE/6, pp. 26-34. CECR 1971 , Informe , pp. 33-35 y 43-44, CE 1971, Informe , p. 79, párrs. 386-392. CE 1972 , Textos , p. 36 (art. 15). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 37-40 (art. 15). CE 1972 , Informe , vol. I, p. 113, párrs. 2.449, 2.451-2.452; pp. 115-116, párrs. 2.475-2.486; vol. II, p. 36. CE/COM II/11; p. 40. CE/COM II/32; p 43, CE/COM II/43; p. 51, CE/COM II/76, p. 52, CE/COM II/81; p. 53, CE/COM II/84. Comentarios de los proyectos , pp. 162-165 (art. 26).

Comentario

Generalidades

4761 El artículo 13 codifica el principio general de la protección de la población civil contra los peligros de las hostilidades, ya reconocido por el derecho internacional consuetudinario y todo el derecho de la guerra. Este principio s e puntualiza en el párrafo 2 mediante la prohibición absoluta de los ataques directos y de los actos o las amenazas de violencia tendentes a aterrorizar. El párrafo 3 define ratione personae el ámbito de aplicación del principio general: las personas civiles pierden la protección del Título IV si participan en las hostilidades y mientras dure su participación.

4762 Este artículo corresponde, en cuanto al fondo y a la forma, a los tres primeros párrafos del artículo 51 del Protocolo I ( Protección de la población civil ), cuyo comentario puede igualmente consultarse [410 ] . A diferencia del Protocolo I, que contiene normas detalladas, en el Protocolo II sólo se formulan, de forma muy sintética, los principios fundamentales de protección de la población civil en el presente artículo, que constituye la piedra angular del Título IV.

4763 El proyecto presentado por el CICR y aprobado en Comisión preveía tres disposiciones: artículo 24: Normas fundamentales; artículo 25: Definición; artículo 26: Protección general de la población civil [411 ] . Tras la enmienda presentada por la delegación de Pakistán cuando se debatió la aprobación definitiva de los textos en sesiones plenarias, sólo se aprobaron los primeros párrafos del artículo 26 del proyecto [412 ] , que constituyen el contenido del artículo 13 en su forma actual.

4764 Esta simplificación radical no disminuye la protección inicialmente estipulada, porque, a pesar de su concisión, el artículo 13 enuncia las normas esenciales. Su puesta en práctica incumbirá a las partes, es decir, que éstas tomarán las mejores medidas de precaución que sean factibles en cada situación, teniendo en cuenta la infraestructura y los medios disponibles .

Párrafo 1

4765 El presente párrafo establece el principio general de protección de la población civil como clave del Título IV.

Primera frase

4766 La expresión “población civil” es usual para designar a las personas civiles agrupadas. El texto se refiere a la vez a la población civil y a las personas civiles para indicar que la población civil está protegida como una entidad del mismo modo que los individuos que la constituyen.

4767 La protección general cubre a todas las personas civiles sin distinción. La expresión “protección general” se utiliza por oposición a la protección particular, que tiene por objeto una protección reforzada de ciertas categorías de personas pertenecientes a la población civil (heridos, enfermos, niños, personal sanitario, etc.) [413 ] . La protección particular no substituye, sino que se superpone a la protección general.

4768 ¿Qué se ha de entender por “protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares?” Dicho de otro modo: ¿cuál es el alcance del principio general de protección?

4769 Las operaciones militares designan los movimientos o las maniobras de las fuerzas armadas o de grupos armados en acción [414 ] . Ellas hacen correr a la población civil dos tipos de riesgos: por una par te, el de los ataques; por otra, los efectos de ataques que pudieran afectarla incidentalmente.

4770 La protección cubre “los peligros procedentes de operaciones militares”, es decir, que la obligación no sólo consiste en abstenerse de atacar, sino también en evitar y, en todo caso, reducir a un mínimo las pérdidas incidentales y en tomar medidas de salvaguarda.

4771 Garantizar una protección general de la población civil implica, por consiguiente:

1) prohibir de manera absoluta los ataques dirigidos contra la población civil como tal o contra personas civiles. En el párrafo 2, que se comenta más adelante, figura una mención expresa de esta prohibición;

2) limitar los efectos de las operaciones militares que puedan afectar a las personas protegidas.

4772 La puesta en práctica de esta protección requiere que se tomen precauciones, tanto por la parte atacante en las diversas fases del ataque (concepción, decisión y ejecución) como por la parte atacada. Por ejemplo, no deberían situarse intencionadamente instalaciones militares en medio de una concentración de civiles para utilizar a éstos como escudo o hacer que la parte adversa renuncie a atacar, sin olvidar las otras medidas de precaución que no se explicitan en el Protocolo II [415 ] . Cada parte deberá concebirlas y adaptarlas a las circunstancias particulares de buena fe, con los medios de que disponga basándose en los principios generales de protección de la población civil, que son válidos independientemente del carácter internacional o interno del conflicto. Conviene recordar los más importantes de ellos, a saber: el principio de la limitación de los medios de dañar al enemigo, el principio de la distinción y el principio de la proporcionalidad, q ue sólo rigen cuando no se ha podido garantizar la inmunidad total de la población:

las partes comprometidas en un conflicto no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo [416 ] ;
deberá establecerse, en todo momento, una distinción entre las personas que toman parte en las hostilidades y la población civil, de tal manera que esta última sea salvaguardada en la medida de lo posible [417 ] ;
debe examinarse previamente la relación entre la ventaja directa prevista de un ataque y los efectos nocivos que puedan afectar a las personas y los bienes protegidos [418 ] .

Segunda frase

4773 “Para hacer efectiva esta protección”: el empleo de esta expresión no implica que la protección sólo se tome en consideración en los casos de operaciones militares [419 ] . En efecto, el Protocolo contiene otras normas que las fuerzas armadas o los grupos armados deben observar en todas las circunstancias y que contribuyen igualmente a hacer efectiva la protección de la población civil [420 ] .

4774 Este párrafo está redactado de la misma manera que el artículo 51 ( Protección de la población civil ), párrafo 1, del Protocolo I, pero sin que se mencionen otras normas del derecho internacional aplicable [421 ] .

4775 El derecho internacional aplicable comprende el derecho internacional consuetudinario, esté o no esté codificado, así como el derecho internacio nal convencional [422 ] . La doctrina general del derecho internacional y la naturaleza misma del derecho internacional consuetudinario nos llevan a tal conclusión. Cabe preguntarse si se ha querido significar con esta omisión que el derecho consuetudinario no es considerado como aplicable a las situaciones de conflictos armados no internacionales.

4776 No parece ser el caso. Los debates de la Conferencia no dejaron constancia de ningún cuestionamiento del derecho consuetudinario. La mención de otras normas del derecho internacional se omitió, por lo visto, porque no se consideró necesaria, dado que la única norma concebida expresamente para los conflictos armados no internacionales es el artículo 3 común a los Convenios de 1949, que no contiene disposiciones relativas a la protección de la población civil como tal [423 ] .

Párrafo 2

Primera frase

4777 Enuncia una obligación absoluta, válida en todas las circunstancias: “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles”.

Alcance de la norma

4778 Los civiles, estén agrupados o aislados, no deben ser tomados como blanco.

4779 Esta norma prohíbe los ataques directos dirigidos contra la población civil. En cambio, no se mencionan específicamente en ella los efectos secundarios de operaciones militares dirigidas contra objetivos militares [424 ] y que pudieran afectar incidentalmente a la población civil [425 ] .

4780 Además, la prohibición de los ataques directos está corroborada por el empleo de la expresión “población civil como tal”, tomada de las resoluciones de las Naciones Unidas sobre esta cuestión [426 ] .

Personas aisladas dentro de la población civil

4781 El artículo 25, párrafo 3, del proyecto aprobado en Comisión puntualizaba que: “la presencia en el seno de la población civil de personas aisladas que no correspondan a la definición de persona civil no priva a esta población de su condición” [427 ] . Esta norma, que figura en el artículo 50 ( Definición de personas civiles y de población civil ), párrafo 3, del Protocolo I, no se introdujo en el Protocolo II.

4782 Es innegable que, en las situaciones de conflictos armados no internacionales en particular, la población civil ampara a veces a algunos combatientes y que puede ser difícil verificar la condición de los individuos que la componen. Hay que destacar, no obstante, que, si la sola presencia del algunas personas no protegidas en el sentido del párrafo 3 del presente artículo permitiera un ataque contra un grupo entero de civiles, la protección de que goza la población civil resultaría completamente ilusoria. El silencio que guarda el Protocolo tanto sobre este punto como sobre otros no debiera, pues, considerarse como si fuera una autorización.

Definición de ataque

4783 En el Protocolo I se define el término, cuyo sentido es el mismo que en el Protocolo II [428 ] . El artículo 49 ( Definición de ataques y ámbito de aplicación ), párrafo 1, del Protocolo I reza como sigue: “Se entiende por “ataques” los actos de violencia contra el adversario, sean ofensivos o defensivos”. Se especifica que se trata de actos ofensivos o defensivos porque el término “ataques” no alude solamente a los actos de quien toma la iniciativa de las hostilidades; es un término técnico que se refiere a una operación militar determinada, limitada en el tiempo y en el espacio [429 ] .

4784 Conviene destacar que la prohibición de los ataques contra la población civil como tal y contra las personas civiles persiste incluso en caso de violación por parte del adversario [430 ] . Los actos de terrorismo, las penas colectivas y el pillaje están expresamente prohibidos por el artículo 4 ( Garantías fundamentales ) del presente Protocolo [431 ] . Incluso los actos ilícitos de la parte adversa no pueden justificar tales medidas. Por lo demás, la denuncia del Protocolo no tendría efecto sino al final del conflicto armado y no podría servir de justificación para no cumplir sus obligaciones [432 ] .

Segunda frase

4785 “Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.” Los ataques destinados a sembrar el terror son una forma de ataque particularmente condenable. Se ha tratado desde hace tiempo de prohibir este tipo de ataques, cuya práctica es corriente y que infligen sufrimientos particularmente c rueles a la población civil. Así, el proyecto de normas sobre la guerra aérea, preparado en La Haya en 1922, preveía ya su prohibición [433 ] . Los bombardeos aéreos se han utilizado a menudo para aterrorizar a la población, pero no son el único método; por eso, el texto contiene una expresión mucho más amplia, a saber: “actos o amenazas de violencia”, a fin de cubrir todas las eventualidades.

4786 Todo ataque es susceptible de aterrorizar a la población civil. Aquí se hace, pues, referencia a los actos o amenazas cuyo objeto principal es sembrar el terror. Como manifestó un delegado en el transcurso de los debates de la Conferencia [434 ] , se quiso prohibir la intención de aterrorizar.

Párrafo 3

4787 Se da en él una definición de persona civil protegida: una persona civil pierde la protección del presente Título si participa directamente en las hostilidades y mientras dura esa participación. La expresión “participación directa en las hostilidades” se tomó del artículo 3 común, en el que se utilizó por primera vez, e implica una relación de causalidad adecuada entre el acto de participar y su resultado inmediato.

4788 Las hostilidades han sido definidas como “actos de guerra que por su índole o finalidad están destinados a atacar al personal y el material de las fuerzas armadas del adversario” [435 ] . Sin embargo, varias delegaciones estimaron que el término “hostilidades” cubría igualmente los preparativos y el retorno del combate [436 ] .

4789 Las personas pertenecientes a las fuerzas armadas o a grupos armados pueden ser atacadas en todo tiempo. Si un civil participa directamente en las hostilidades, no se beneficia evidentemente de ninguna protección contra los ataques mientras dure esta participación. Fuera de este período, al no representar peligro para el adversario, no debe ser atacado. Por lo demás, en caso de duda sobre la condición de una persona, se presume que ésta es civil. Toda persona sospechosa de haber tomado parte en las hostilidades y privada por ello de libertad se beneficiará de las disposiciones estipuladas en los artículos 4 ( Garantías fundamentales ), 5 ( Personas privadas de libertad ) y 6 ( Diligencias penales ) [437 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 14 - Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil

Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 197; 3a parte, p. 41 (art. 27). Actas IV, pp. 86-89. Actas VII, pp. 138-140, CDDH/SR.52, párrs. 79-94. Actas XIV, pp. 148-153, CDDH/III/SR.16, párrs. 38-60; pp. 155-165, CDDH/III/SR.17, pp. 167-170, CDDH/III/SR.18, párrs. 1-15; p. 194, CDDH/III/SR.20, párr. 33; p. 195, párr. 44. Actas XV, p. 107, CDDH/III/SR.49, párrs. 9-10; p. 275, CDDH/215/Rev.1, párr. 20; pp. 287-290, párrs. 72-77, 81-82; p. 411, CDDH/236/Rev.1, párr. 57; pp. 416-417, párrs. 77-82; p. 438 (art. 27); p. 459, CDDH/III/353.

Otras referencias

CE/3, pp. 72-73 y 119-121. CE 1971, Informe , pp. 90-91, párrs. 456, 458; pp. 95-96, párrs. 478-480. CE 1972 , Textos , p. 36 (art. 16). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 40-42 (art. 16). CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 117-118, párrs. 2.487-2.496; vol. II, p. 40, CE/COM II/32; p. 41, CE/COM II/33. Comentarios de los proyectos , p. 165 (art. 27). ONU, A/Res.2675 (XXV), principios 5-6. ONU, Informe del Secretario General A/8052, 1970, párr. 42, letras i, j, f.

Comentario

Generalidades

4790 El artículo 14 es una aplicación del principio general de protección enunciado en el artículo 13 ( Protección de la población civil ).

4791 El término “hambre” se utiliza aquí en el sentido de “hambruna”, es decir, “hambre grande, escasez generalizada de alimentos [438 ] . El objeto de esta disposición es prohibir que se provoque deliberadamente una situación semejante y preservar los medios de subsistencia de la población civil, con el fin de hacer efectiva la protección que se le otorga. Conviene interpretarla a la luz de los artículos 17 ( Prohibición de los desplazamientos forzados ) y 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), los cuales, siendo igualmente modalidades de aplicación del principio general, permiten determinar mejor su alcance.

4792 Este artículo es una versión simplificada del artículo 54 ( Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil ), párrafo 1 y primera mitad del párrafo 2 del Protocolo I, redactado en términos análogos.

4793 La prohibición de hacer padecer hambre a las personas civiles y la protección específica de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil son normas nuevas que completan y desarrollan el derecho existente. El problema, sin embargo, ya se había abordado en los Convenios. En efecto, el artículo 23 del IV Convenio ya estipulaba una asistencia, particularmente en víveres, a las categorías más vulnerables de la población civil [439 ] . Hay que mencionar asimismo el artículo 53 de este mismo Convenio, que tiene por objeto preservar los bie nes necesarios para la existencia de los civiles en caso de ocupación [440 ] .

4794 Por lo que se refiere al derecho aplicable en los conflictos armados no internacionales, la norma es nueva, pero no hace más que explicitar el artículo 3 común, el cual impone a las partes en conflicto la obligación de garantizar un trato humano a todas las personas que no participan en las hostilidades, prohibiendo, en particular, los atentados contra la vida [441 ] . La importancia que reviste la protección jurídica específica de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil es tanto mayor cuanto que el Protocolo II [442 ] , a diferencia del Protocolo I [443 ] , no establece una protección general de los bienes de carácter civil.

Primera frase

4795 La prohibición de hacer padecer hambre a la población civil es una norma que no admite excepciones, suspensión ni menoscabo. No se tuvo en cuenta una formulación en la que se hacía una excepción en caso de necesidad militar imperiosa [444 ] .

4796 Esta norma se promulgó en beneficio de las personas civiles. Por consiguiente, el bloqueo y el asedio siguen siendo métodos de combate lícitos, a condición de que estén dirigidos exclusivamente contra combatientes [445 ] .

4797 Hay que recordar que el bloqueo consiste en interrumpir los intercambios marítimos de un país o de una de sus provincias costeras. Asediar o poner sitio es cercar una localidad enemiga, privando a los que se hallan en el interior de toda comunicación para obligarlos a rendirse. El bloqueo tiene esencia lmente por objeto impedir el aprovisionamiento necesario para la lucha armada (material militar) y no está dirigido especialmente contra los civiles. Pero, de hecho, estos últimos son, la mayoría de las veces, los primeros afectados, especialmente los niños. Pasa lo mismo en una situación de sitio, en la que los civiles son los primeros en sufrir las consecuencias. Según los casos son a veces evacuados por razones humanitarias, pero hasta ahora no había ninguna norma explícita de derecho positivo al respecto que obligara a una fuerza sitiadora a no dejar morir de hambre a los civiles.

4798 La prohibición de hacer padecer hambre a las personas civiles podría, entonces, parecer poco realista a algunos, lo que no es cierto. El Protocolo II está concebido de tal manera que esta norma humanitaria pueda ser respetada cualesquiera que sean las circunstancias. El artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 2, prevé, en efecto, la organización de acciones de socorro internacionales en favor de la población civil cuando ésta padezca privaciones excesivas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia. Esas dos disposiciones, estrechamente ligadas, no permiten invocar los imperativos de la defensa para hacer pasar hambre a la población civil. Si faltaran los bienes indispensables, habría, pues, que autorizar las acciones internacionales previstas en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), con el fin de cumplir la obligación que se deriva del artículo 14.

4799 El texto hace referencia a los “métodos de combate”, mientras que el Título III del Protocolo I lleva el epígrafe de “Métodos y medios de guerra”. El proyecto del CICR proponía utilizar uniformemente la expresión “métodos y medios de combate” en ambos instrumentos [446 ] . En el Protocolo I, la Conferencia prefirió la expresión “Métodos y medios de guerra” por la razón de que se podría dar a la palabra “combate” un sentido más restringido que a la de “guerra” [447 ] . En cambio, se juzgó inoportuno hablar de guerra en un instrumento relativo a los conflictos armados no internacionales [448 ] . El Grupo de Trabajo no intentó, sin embargo, definir ninguno de estos dos términos [449 ] . Se trata simplemente de una adaptación de la terminología, en la que la palabra guerra pareció más apropiada en el contexto de una lucha armada interestatal [450 ] . Hacer padecer hambre está prohibido como método de combate, es decir, cuando se utiliza como arma para aniquilar a la población civil. Cabe destacar que, incluso si hacer padecer hambre no es objeto de una prohibición jurídica formal, hoy ya no se trata de un fenómeno admitido, cualquiera que sea su origen (desastre natural o provocado por el hombre). Una toma de conciencia y una movilización de la opinión pública crecientes ponen a los Gobiernos ante sus responsabilidades e incitan a la comunidad internacional a organizar acciones de socorro, siempre insuficientes, dada la amplitud del problema a escala mundial.

Segunda frase

4800 Desarrolla el principio de la prohibición de hacer padecer hambre a las personas civiles, indicando sus modalidades de aplicación más frecuentes. La expresión “en consecuencia” hace hincapié en ciertos actos, pero no es limitativa. La omisión puede igualmente provocar la hambruna. Decidir deliberadamente no tomar medidas para abastecer a una población de los bienes indispensables para su supervivencia, se convertiría entonces, de alguna manera, en un método de combate por abstención, prohibido en este artículo.

4801 Los verbos “atacar, destruir, sustraer o inutilizar” se han empleado acumulativamente para prever todas las eventualidades, incluida la contaminación de reservas de agua por agentes químicos, o también la destrucción de cosechas mediante defoliantes [451 ] .

4802 Como indica la expresión “tales como”, la lista de bienes protegidos es indicativa. En efecto, una lista limitativa habría podido dar lugar a un olvido o a una selección arbitraria [452 ] .

4803 Por “bienes indispensables para la supervivencia” se entienden, los bienes que, debido a su valor de subsistencia, tienen un interés vital para la población.

4804 El artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 2, menciona “los abastecimientos indispensables”. Cabe señalar que estas dos expresiones son sinónimas dentro de su contexto.

4805 La expresión “los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen” debe tomarse en su acepción más amplia, con el fin de cubrir la infinita variedad de necesidades propias de la población de todas las regiones geográficas del mundo.

4806 El texto no hace distinción entre los bienes destinados a los militares y los destinados a los civiles. Salvo en los casos en que se trate de reservas de avituallamiento preparadas especialmente para los combatientes, está prohibido destruir o atacar los bienes indispensables para la supervivencia, incluso si el adversario se aprovechara de ello. La p rohibición no tendría ningún alcance si pudiera invocarse la eventualidad de una utilización por miembros de las fuerzas armadas o de la oposición armada. No se puede excluir, por ejemplo, que una fuente de agua potable la utilicen alguna vez los soldados.

4807 ¿Qué ocurre si esos bienes estorban al enemigo en la observación o en el ataque? Este podría ser el caso de cultivos muy altos, propicios para ocultarse en ellos en una zona de enfrentamientos. Está prohibido destruir o atacar bienes con la intención de hacer padecer hambre a las personas civiles. Pero si esos bienes son utilizados por el adversario con fines militares, pueden convertirse en un objetivo militar y no puede excluirse que, excepcionalmente, sean destruidos, a condición de que tal acción no acarree el riesgo de que la población civil pase hambre [453 ] .

4808 ¿Existe una obligación general de respetar esos bienes en todo el territorio, es decir, no sólo los situados en la parte de territorio controlado por el adversario, sino también los suyos propios?

4809 Cuando el experto del CICR presentó el artículo a la Comisión, esta cuestión recibió una respuesta positiva [454 ] . Durante los debates, esta interpretación, que fue objeto de largas deliberaciones a propósito del artículo correspondiente del Protocolo I, no se confirmó ni se contradijo en el marco del Protocolo II. Se hizo valer que, en un conflicto armado internacional, el derecho de un Estado sobre la parte de su territorio que él controla permanecía reservado y que, por consiguiente, no se podía excluir totalmente la destrucción de sus propios bienes en caso de necesidad militar imperiosa, para retardar, por ejemplo, el avance de las tropas enemigas.

4810 Por lo que al Protocolo II se refiere, cabe hacer dos observaciones, una de índole jurídica y la otra de orden práctico. Al convertirse en Parte Contratante en los Convenios y en el Protocolo II, un Estado acepta, en todo caso, con fines puramente humanitarios, normas aplicables a sus propios ciudadanos en sus propios límites territoriales. Si se toman en consideración las características de ese tipo de situaciones, hay que señalar que los bienes en posesión de una de las partes pueden cambiar de manos muy rápidamente y varias veces, en función de la porción de territorio controlada.

4811 Por otro lado, no es admisible que una de las partes pueda destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de una fracción de la población que vive sobre la porción de territorio que ella controla porque sospeche que esa fracción apoya al adversario. Cabe asimismo recordar que los castigos colectivos y el pillaje están prohibidos por el presente Protocolo [455 ] .

4812 Privar a la población civil de los bienes indispensables para su supervivencia tiene como consecuencia, la mayoría de las veces, el desplazamiento de esta población, a la que no le queda más remedio que huir a otra parte. Esos desplazamientos están provocados por la utilización de la hambruna, lo que equivale, en tales casos, al empleo de la fuerza. Ahora bien, los desplazamientos forzados están prohibidos, salvo la excepción prevista en el artículo 17 ( Prohibición de los desplazamientos forzados ).

4813 En los casos en que un desplazamiento forzado es lícito según dicho artículo, “se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación”. En caso de penuria y de falta de medios para organizar los socorros, las autoridades competentes deberán recurrir a acciones de socorro internacionales, como está previsto en el artículo 18 ( Sociedades de socorro y acciones de socorro ), párrafo 2.

S. J.

Protocolo II

Artículo 15 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas

Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 197; 3a parte, p. 41 (art. 28). Actas IV, pp. 90-92. Actas VII, p. 140, CDDH/SR.52, párr. 95. Actas XIV, pp. 170-177, CDDH/III/SR.18, párrs. 16-48; pp. 183-184, CDHD/III/SR.19, párr. 14; pp. 193-197, CDDH/III/SR.20, párrs. 28-56; p. 417, CDDH/ III/SR.37, párrs. 16-17; pp. 418-421, párrs. 21-33. Actas XV, pp. 302-304, CDDH/215/Rev.1, párrs. 135-143; p. 333, íd., Anexo (art. 28); pp. 382-383, CDDH/III/275; p. 487, CDDH/407/Rev.1, párrs. 70, 72; p. 549, CDDH/III/391.

Otras referencias

CE/3, pp. 73, 75 y 135; p. 053, Anexo XIX (art. 17). CE 1971 , Informe , pp. 90-91, párrs. 456-459; p. 105, CE/COM III/26-27; p. 110, CE/COM III/44 (art. 15). CE 1972 , Informe, vol. I, p. 118, párr. 2.494; p. 147, párrs. 3.136-3.137; vol. II, p. 90, CE/COM III/PC 104. Comentarios de los proyectos , pp. 165-166 (art. 28).

Comentario

Generalidades

4814 En el transcurso de los conflictos que han caracterizado los últimos cuarenta años, las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, en particular los diques y las presas, han sido a menudo objeto de ataques y destrucciones que han tenido graves consecuencias, causando la pérdida de muchas vidas humanas entre la población civil [456 ] .

4815 Con el fin de preservar a la población civil de ese tipo de catástrofes, el CICR ya propuso la inmunidad de esas obras e instalaciones en su “Proyecto de reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra” de 1956 [457 ] . Recordemos que esas reglas se concibieron para todas las situaciones de conflicto armado, independientemente de su carácter interno o internacional [458 ] .

4816 El artículo 15 es del mismo tenor que la primera frase del párrafo 1 del artículo 56 del Protocolo I ( Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas ) [459 ] . La negociación paralela de estas dos disposiciones en Comisión dio lugar a algunas añadiduras al proyecto presentado por el CICR [460 ] . Se trataba de modalidades de aplicación de la protección a esas obras e instalaciones [461 ] . El texto finalmente aprobado se había reducido a su mínima expresión. A diferencia del artículo 56 del Protocolo I ( Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas ), enuncia el principio general sin prever excepciones, lo que lo hace más categórico.

4817 El Protocolo II no establece una protección general de los bienes civiles [462 ] . Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas son objeto de una protección particular a causa de las graves consecuencias que podría tener su destrucción.

Texto del artículo

4818 Esta disposición tiene por finalidad preservar a la población civil de los efectos que podría provocar la liberación de fuerzas peligrosas, tales como masas de agua o emanaciones radioactivas. A este efec to, establece la prohibición de atacar las presas, los diques y las centrales nucleares de producción de energía eléctrica cuando estos ataques puedan liberar fuerzas peligrosas que podrían causar pérdidas importantes entre la población civil, incluso si esas obras e instalaciones constituyen objetivos militares [463 ] . La lista es limitativa, pero no exhaustiva, o sea que, ello no quiere decir que no existan otras obras o instalaciones cuya destrucción no pueda acarrear la pérdida de muchas vidas entre la población civil. Por eso se debatieron en la Conferencia Diplomática el problema del almacenamiento del petróleo o de los productos petroleros y el de las plataformas de sondeo [464 ] . Sólo fue, finalmente, posible llegar a un consenso sobre la lista antes enumerada, lo que no excluye, sin embargo, la protección de otros tipos de instalaciones por otros regímenes jurídicos internacionales.

4819 El alcance de la protección de las obras e instalaciones que otorga el presente artículo, se limita a los casos en que el ataque pueda acarrear muchas pérdidas entre la población civil. Esos bienes no están, pues, protegidos en sí mismos, sino solamente en la medida en que su destrucción puede liberar fuerzas peligrosas para la población civil.

4820 Esto significa que, en la eventualidad de que alguna de esas obras o instalaciones fuera un objetivo militar, podría ser atacada si con ello no se pone seriamente en peligro a la población civil. En cambio, la protección es automática, sin tener en cuenta la utilización civil, militar o mixta de la instalación o de la obra, cuando el ataque puede provocar la liberación de fuerzas peligrosas capaces de causar pérdidas importantes entre la población civil.

4821 La expresión “pérdidas importantes” se ha tomado del vocabulario militar y requiere, naturalmente, una apreciación de buena fe basada en elementos objetivos, como la existencia de concentraciones de civiles (aldeas o aglomeraciones) en la zona que resultaría siniestrada por la liberación de fuerzas peligrosas.

4822 En el proyecto del CICR se estipulaba que las partes en conflicto debían esforzarse en no colocar objetivos militares en las proximidades de esos bienes con el fin de evitar riesgos indirectos, es decir, efectos incidentales de un ataque dirigido contra un objetivo militar próximo [465 ] . A falta de esta precisión, que no se mantuvo [466 ] , conviene recordar que la población civil goza de una protección general contra los efectos de las hostilidades [467 ] . De todas formas, la prohibición estipulada en el presente artículo cubre los ataques a objetivos militares situados cerca de una obra o una instalación que pudiera tener el probable efecto incidental de liberar fuerzas peligrosas y atentar gravemente contra la población. En contrapartida, el hecho de colocar a sabiendas objetivos militares en las proximidades de tales obras o instalaciones violaría el principio establecido en el artículo 13 ( Protección de la población civil ), párrafo 1.

4823 El Protocolo I prevé (artículo 56 – Protección de obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, párrafo 7) el señalamiento facultativo de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas por medio de tres círculos de color naranja vivo, cuya descripción exacta figura en el Anexo I del Protocolo I (artículo 16 – Signo internacional especial ) [468 ] .

4824 Esta facultad de señalamiento particular no se ha especificado en el Protocolo II. Si un país decidiera adoptar dicho signo y hacer de él una medida de aplicación del Protocolo I ya en tiempo de paz, éste guardaría naturalmente la misma función y la misma utilidad en caso de conflicto armado no internacional. Este señalamiento, de carácter facultativo, no reviste, sin embargo, la misma importancia en una situación cubierta por el Protocolo II. Cabe, en efecto, esperar que las fuerzas que se enfrentan conozcan el emplazamiento de las presas, de los diques y de las centrales nucleares de producción de energía eléctrica, puesto que están situadas en su propio país, en cuyo territorio se desarrollan las hostilidades. Este elemento puede, por otro lado, desempeñar un papel en favor de la protección, puesto que no destruir estas obras e instalaciones responde al interés común de las partes en conflicto.

S. J.

Protocolo II

Artículo 16 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, queda prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 198. Actas III, p. 208, CDDH/III/17. Actas IV, pp. 65-66 (art. 20 bis ). Actas VII, pp. 118-121; CDDH/SR.51, párrs. 57-93; pp. 129-132, CDDH/SR.52, párrs. 1-25; pp. 147-149, CDDH/SR.53, párrs. 1-12; p.165, íd ., Anexo (Finlandia, India); p. 166 (Indonesia); pp. 167-168 (Países Bajos); pp. 169-170 (Reino Unido, Santa Sede). Actas XV, p. 108, CDDH/III/SR.49, párr. 3; pp. 111-112, párrs. 13-17, 19 y 21; p. 216, CDDH/III/SR.59, párr. 11; p. 226, párrs. 65, 68 y 69; pp. 395-396, CDDH/236/Rev.1, párrs. 60-63; p. 417, íd ., Anexo I; p. 437, CDDH/III/353; pp. 458-459, CDDH/407/Rev.1, párr. 30; p. 469, párr. 68; p. 499, íd ., Anexo II; p. 518, CDDH/III/391.

Otras referencias

CE/3 , pp. 73-74; pp. 023-027 (Anexo VIII). CECR 1972, Informe , p. 68 (Anexo I, punto 08). J. de Breucker, “Pour les vingt ans de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels”, RBDI , 1975/2. S. E. Nahlik, “La protection internationale des biens culturels en cas de conflit armé”, 120 RCADI , 1967/II, p. 61.

Comentario

Generalidades

4825 Este artículo corresponde al artículo 53 ( Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto ), apartados a y b , del Protocolo I469. Los bienes culturales y los lugares de culto figuran en él entre el reducido número de bienes protegidos por el Protocolo II.

4826 Dado que la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado ya había sido objeto de la Convención de La Haya de 1954 [470 ] , aprobada bajo los auspicios de la UNESCO, el CICR no había previsto normas a este respecto en sus proyectos de Protocolos. El origen de esta disposición se encuentra en una enmienda presentada ante la Comisión III en el tercer período de sesiones de la Conferencia Diplomática [471 ] .

4827 La inclusión de la protección de los bienes culturales en los Protocolos tiene por objeto destacar la importancia de la conservación del patrimonio de la humanidad. Los autores de la propuesta la justificaron también por el hecho de que la comunidad internacional no está todavía obligada, en su conjunto, por la precitada Convención de La Haya [472 ] .

4828 Este artículo dio lugar a una animada controversia sobre la oportunidad, en particular, de mencionar los lugares de culto y hacer la reserva explícita de la aplicación de la Convención de La Haya. Así pues, se suprimió en la Comisión la mención de los lugares de culto y del patrimonio espiritual, que figuraba en el texto inicial, para reintroducirla de nuevo mediante una enmienda presentada en sesión plenaria [473 ] . Desarrollaremos estos dos puntos a continuación.

4829 Hay que destacar que dos delegaciones, ambas favorables al principio de la protección de los bienes culturales, consideraron que una norma como ésta no tenía cabida en un instrumento simplificado, habida cuenta de que no se habían incluido otras muchas normas humanitarias relativas, principalmente, a la conducción de las hostilidades [474 ] .

La mención de la Convención de La Haya

4830 Se puntualizan en ella las relaciones entre ambos instrumentos a fin de evitar interpretaciones divergentes.

4831 La Convención de La Haya es expresamente aplicable a las situaciones de conflicto armado no internacional [475 ] .

4832 La expresión “sin perjuicio de” significa que el Protocolo no modifica las condiciones de aplicación de la Convención [476 ] , siempre, claro está, que la Parte Contratante esté obligada por la Convención. Si no fuera así, sólo se aplicaría el artículo 16.

4833 La protección que concede la Convención es, en cierto sentido, más amplia. En efecto, prescribe, por un lado, la salvaguardia de los bienes culturales contra los efectos previsibles de un conflicto armado, lo que implica la adopción de medidas ya en tiempo de paz [477 ] ; por otro lado, prescribe el respeto de dichos bienes, prohibiendo utilizarlos, así como sus sistemas de protección y sus proximidades inmediatas, para fines que pudieran exponerlos a destrucción o deterioro en caso de conflicto armado, y obligando a abstenerse de todo acto de hostilidad respecto de tales bienes [ 478 ] .

4834 Las Altas Partes Contratantes se comprometen, además, a prohibir, a impedir y a hacer cesar, en caso necesario, cualquier acto de robo, de pillaje, de ocultación o apropiación de bienes culturales, bajo cualquier forma que se practique, así como todos los actos de vandalismo respecto de dichos bienes. Conviene señalar que la Convención prevé una posibilidad de dejar sin efecto esas obligaciones en caso de necesidad militar imperativa [479 ] , mientras que el artículo 16 del Protocolo estipula la prohibición de cometer cualquier acto de hostilidad, sin excepción.

4835 Por último, la Convención de La Haya prevé la concesión de una protección especial a un número restringido de refugios, centros monumentales y otros bienes culturales inmuebles de gran importancia, siempre que se cumplan tres condiciones:

que se encuentren a suficiente distancia de cualquier objetivo militar importante;
que no sean utilizados para fines militares;
que estén inscritos en el “Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial” de la UNESCO [480 ] .

4836 A diferencia de la protección general prevista en el artículo 4, párrafo 1, de la Convención, que únicamente puede incumplirse en caso de necesidad militar imperativa, la inmunidad de los bienes bajo protección especial solamente puede suspenderse en caso de necesidad militar ineludible, que sólo puede establecer un jefe de una unidad igual o superior en importancia a una división y debe notificarse, además, a la parte adversa (artículo 11, párrafo 2, de la Convención).

4837 Cabe destacar que, contrariamente al artículo 53 ( Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto ) del Protocolo I, el artículo comentado aquí no contiene referencias a otros instrumentos internacionales aplicables. A falta de una explicación sobre este punto en las Actas , se puede afirmar que los Convenios de La Haya de 1907 [481 ] no son específicamente aplicables a los conflictos armados no internacionales. En cuanto al Pacto Roerich [482 ] , se concertó para tiempo de paz y de guerra, por lo cual sería aplicable siempre. Por el contrario, parece que el legislador omitió la Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, así como la Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobadas por la UNESCO en 1970 y 1972, respectivamente [483 ] . Estas omisiones no tienen ninguna consecuencia material sobre la protección.

Los monumentos históricos y las obras de arte

4838 El presente artículo contiene una referencia genérica a los monumentos históricos y a las obras de arte, que deben entenderse en el sentido generalmente admitido de estos términos. El artículo 1 de la Convención de La Haya es una referencia útil a este respecto y da la siguiente definición:

“ Definición de los bienes culturales

Para los fines de la presente Convención, se considerarán bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario:

los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gra n importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos;

los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado a) , tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a) ;

los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados a) y b) , que se denominarán'centros monumentales'”.

Los lugares de culto

4839 En el artículo se mencionan los lugares de culto. Aunque algunas delegaciones lo deseaban [484 ] , no se incluyen aquí todos los lugares de culto, sino sólo los más importantes “que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos”. Se trata de lugares que, independientemente de su valor cultural, tienen un valor espiritual y expresan la conciencia de un pueblo [485 ] .

El patrimonio cultural y espiritual

4840 Hay que entender por “patrimonio cultural o espiritual de los pueblos” aquellos bienes cuyo valor rebasa las fronteras y que presentan un carácter único, al estar relacionados con la historia y la cultura de un pueblo [486 ] .

4841 En la propuesta inicial se mencionaba el patrimonio de un país, pero se juzgó preferible referirse al patrimonio “de los pueblos”, ya que podrían plantearse problemas de tolerancia con respecto a cultos que no pertenecen a los países en cuestión y a los lugares donde se celebran dichos cultos.

4842 La parte de la oración “que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos” sirve para puntualizar las expresiones “los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto” y se refiere a todos los términos de la enumeración [487 ] .

4843 En general, el calificativo de “espiritual” se aplica a los lugares de culto, pero no se puede excluir que se atribuya un valor espiritual –en el sentido relativo a la vida del espíritu– a un monumento o una obra de arte. Recíprocamente, un edificio religioso puede tener un valor cultural.

4844 El precitado artículo 1 de la Convención de La Haya hace referencia a los bienes que “tengan una gran importancia para el patrimonio”, mientras que el Protocolo menciona los bienes “que constituyen el patrimonio”. No parece que se trate de nociones diferentes. Ahora bien, las referencias a los lugares de culto y al patrimonio espiritual aportan una puntualización en cuanto a la calificación de los bienes protegidos, al introducir el criterio de espiritualidad. Además, del texto y de los debates se deduce que la intención del legislador es proteger, sobre todo, los bienes más importantes, que podrían equipararse a bienes que merecen una protección especial, como la estipulada en el artículo 8 de la Convención de La Haya. El hecho de que no se haya incluido en el texto ninguna posibilidad de excepción, suspensión o menoscabo parece ir en ese sentido.

El alcance de la norma de protección

4845 La protección de los bienes culturales y de los lugares de culto se garantiza por medio de dos prohibiciones complementarias:

1) la prohibición de cometer actos de hostilidad: “actos de hostilidad dirigidos contra”. Debe entenderse por acto de hostilidad todo acto relacionado con el conflicto que cause o pueda causar daños materiales a los bienes protegidos. El artículo no prohíbe, en efecto, solamente las agresiones en sí, sino todo acto dirigido contra los bienes protegidos. Así pues, no es necesario que se produzcan daños para que dicha disposición sea violada [488 ] ;

2) la prohibición de utilizar los bienes protegidos en apoyo del esfuerzo militar.

4846 Por “esfuerzo militar” debe entenderse todas las actividades militares destinadas a la conducción de las hostilidades. La segunda prohibición es la contrapartida indispensable de la primera para velar por el respeto de la norma. Si se utilizaran como apoyo del esfuerzo militar, esos bienes podrían convertirse en objetivos militares si su destrucción total o parcial ofreciese al adversario una ventaja militar concreta y su protección resultaría así ilusoria. Cabe preguntarse, en esta hipótesis, si existiría el derecho a atacar esos bienes protegidos, y a partir de qué momento, en caso de que no se respetara la segunda prohibición. Tal eventualidad no podría admitirse sin tener en cuenta que se trata de bienes de un interés excepcional y de valor universal. Deberían tomarse todas las medidas posibles para intentar impedir su utilización en apoyo del esfuerzo militar (por ejemplo, mediante advertencias o conminaciones), a fin de evitar su destrucción o deterioro. Este es, en todo caso, el espíritu de esta disposición, que invita a preservar el patrimonio de la humanidad.

S. J.

Protocolo II

Artículo 17 - Prohibición de los desplazamientos forzados

1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.

2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 198; 3a parte, p. 44 (art. 29). Actas IV, pp. 94-95. Actas VII, p. 150, CDDH/SR.53, párr. 14; pp. 164-165, íd. , Anexo (Chipre). Actas XIV, p. 218, CDDH/III/SR.22, párr. 7; pp. 247-250, CDDH/III/SR.24, párrs. 44-59; pp. 251-253, CDDH/III/SR.25, párrs. 1-15; pp. 420-423, CDDH/III/SR.37, párrs. 18-33. Actas XV, p. 218, CDDH/III/SR.59, párrs. 21-25; pp. 298-299, CDDH/215/Rev.1, párrs. 147-153; pp. 368-369, CDDH/III/275 (art. 29); p. 522, CDDH/III/391 (art. 29).

Otras referencias

CE/3 , p. 035 (Anexo). CE/6 , pp. 31-32. CE 1972, Informe , vol. I p. 124, párr. 2.503; vol. II, pp. 48-49, CE/COM II/85. Comentarios de los proyectos , p. 166 (art. 29).

Comentario

Generalidades

4847 La prohibición de los desplazamientos forzados es un elemento importante de la salvaguardia de la población civil. En efecto, con demasiada frecuencia se han considerado tales desplazamientos como medidas tomadas en el marco de operaciones militares y, demasiado a menudo, personas civiles, desalojadas de sus hogares, se han visto obligadas a vivir en condiciones difíciles o incluso inaceptables.

4848 El problema se planteó en 1949. Por eso, el artículo 49 del IV Convenio establece normas de protección contra las deportaciones, los traslados y las evacuaciones en los territorios ocupados, que no se juzgó necesario completar en el Protocolo I.

4849 En cambio, en el artículo 3 común no se dice nada sobre ese punto [489 ] , y el problema se plantea con especial gravedad en las situaciones de conflicto armado no internacional, en las que se han comprobado, por ejemplo, casos de desplazamientos forzados de grupos étnicos y nacionales opuestos al Gobierno central.

4850 En el artículo 17 se compensa esa laguna en el ámbito de la protección. El CICR incluyó esta disposición en su proyecto, basándose en una propuesta de expertos hecha en 1972 e inspirándose en el texto del artículo 49 del IV Convenio [490 ] . El texto que se aprobó, ligeramente completado, es del mismo tenor que el proyecto inicial [491 ] .

4851 Hay que destacar que el presente artículo sólo aborda los desplazamientos forzados y no limita, desde luego, el derecho de las personas civiles a circular libremente dentro del país, a reserva de las restricciones que impongan las circunstancias, ni a marcharse al extranjero [492 ] .

Párrafo 1

4852 Este párrafo se refiere a los desplazamientos, individuales o en grupos, de la población civil en el interior del territorio de una Parte Contratante donde tiene lugar un conflicto en el sentido del artículo 1 ( Ámbito de aplicación material ). Los desplazamientos forzados fuera de las fronteras nacionales son objeto del párrafo 2.

Primera frase

4853 Prohíbe los desplazamientos forzados de la población civil, a reserva de dos tipos de circunstancias excepcionales:

1. La seguridad de la población civil. Huelga decir que no puede prohibirse formalmente un desplazamiento que podría evitar que la población corra graves peligros.

2. Razones militares imperiosas. La necesidad militar, como motivo de suspensión de una norma, exige siempre una apreciación minuciosa de las circunstancias. En la versión francesa, se califica la necesidad militar de “raisons militaires impératives”; y el artículo 49 del IV Convenio reza “impérieuses raisons militaires”. Ambas expresiones son sinónimas. Por lo demás, el texto español se refiere, en ambos casos, a “razones imperiosas”, mientras que el inglés habla de “imperative reasons”. La apreciación de la situación debe hacerse de manera especialmente cuidadosa y el adjetivo “imperiosa” reduce al mínimo los casos en que puede ordenarse un desplazamiento.

4854 Las razones militares imperiosas no pueden justificarse, naturalmente, por motivos políticos. Estaría, por ejemplo, prohibido desplazar a una población con el fin de ejercer un control más eficaz sobre un grupo étnico disidente.

4855 El artículo prohíbe los desplazamientos forzados “por razones relacionadas con el conflicto”. En efecto, los desplazamientos pueden ser necesarios en determinados casos de epidemias o de catástrofes naturales, como inundaciones o terremotos. Tales circunstancias no entran en el artículo 17; por ese motivo, se ha incluido esa puntualización en el texto [493 ] .

Segunda frase

4856 De conformidad con la presente disposición, los desplazamientos forzados deben ser excepcionales y limitarse a los casos en que lo exijan la seguridad de la población civil o razones militares imperiosas. En tales casos, “se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación”. Ni que decir tiene que esas mismas exigencias son aplicables al propio desplazamiento. Esas modalidades prácticas tienen por finalidad garantizar a la población desplazada unas condiciones de vida decorosas. Se inspiran en el artículo 49, apartado 3, del IV Convenio. Las condiciones de seguridad están relacionadas con el emplazamiento de los campamentos destinados a recibir a la población, los cuales no deben estar situados en las proximidades de los teatros de operaciones militares ni de objetivos militares [494 ] .

4857 A semejanza del artículo 49 del IV Convenio, el artículo 17 alude a la medida de lo posible. La mención de “todas las medidas posibles” tiene en cuenta las dificultades prácticas, pero no por ello debería reducir el alcance de la obligación. Tiene esencialmente por objeto la eventualidad de una evacuación improvisada y a corto plazo, en la que la urgencia es indispensable para proteger a la población de un peligro inminente o imprevisto [495.

Párrafo 2

4858 Se estipula en él la prohibición de obligar a las personas civiles a abandonar su propio país por motivos relacionados con el conflicto.

4859 En primer lugar, cabe preguntarse si el territorio –en el sentido de esta disposición– equivale al país. El proyecto del CICR habla ba del “territorio nacional” [496 ] . Algunas enmiendas proponían que se sustituyese por la fórmula “fuera de las fronteras del país de origen” [497 ] . De los debates de la Conferencia Diplomática se desprende que nadie dudó nunca de que se hacía referencia a todo el territorio del país. No obstante, el texto dice que está prohibido forzar a las personas civiles a abandonar “su propio territorio”. Esta fórmula parece, en efecto, mejor adaptada a todas las eventualidades que podrían presentarse en un caso cubierto por el Protocolo II, ya que tiene especialmente en cuenta la situación en que la parte insurrecta controle una parte extensa del territorio, en cuyo caso debería asimismo respetar la obligación prescrita y no forzar a las personas civiles a abandonar la zona que esté bajo su autoridad [498 ] .

4860 La prohibición se refiere a las medidas tomadas contra personas civiles, ya sea individualmente o en grupos.

4861 Un ejemplo sería el envío de grupos de civiles fuera de las fronteras por fuerzas armadas o grupos armados, debido a las operaciones militares. Es esencialmente ese tipo de situaciones las que ha querido cubrir el legislador.

4862 El problema puede resultar más complejo en los casos individuales. Provocar la partida de una o varias personas por medio de amenazas sería considerado también, en nuestra opinión, un desplazamiento forzado.

4863 ¿Qué decir de las medidas de expulsión que obligasen a un individuo a abandonar su país?

4864 Si esa medida fuese consecuencia de la situación de conflicto, se trataría de un desplazamiento forzado en el sentido del presente artículo; pero, conviene matizar esta afirmación, ya que una condena con derecho a la opción de abandonar el territorio, por ejemplo, podría no ser considerada como tal.

4865 Si el motivo de la condena no está relacionado con el conflicto, es evidente que esa medida no entra en el ámbito del presente artículo.

4866 Algunas delegaciones quisieron hacer explícitamente la salvedad de ciertas excepciones, pero éstas no se tuvieron en cuenta para preservar la simplicidad del texto [499 ] .

4867 En algunos casos particulares, cada Parte Contratante dará probablemente una interpretación en función de la legislación nacional vigente en la materia, sin perder de vista el objetivo humanitario de la obligación que le impone este artículo.

4868 Por último, conviene señalar que esta disposición no concierne a la legislación nacional en materia de extranjería [500 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 18 - Sociedades de socorro y acciones de socorro

1. Las sociedades de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte Contratante, tales como las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos), podrán ofrecer sus servicios para el desempeño de sus funciones tradicionales en relación con las víctimas del conflicto armado. La población civil puede, incluso por propia iniciativa, ofrecerse para recoger y cuidar los heridos, enfermos y náufragos.

2. Cuando la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia, tales como víveres y suministros sanitarios, se emprenderán, con el consentimiento de la Alta Parte Contratante interesada, acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 198; 3a parte, p. 46 (arts. 33 y 35). Actas IV, pp. 50-51, 104-106. Actas VII, pp. 152-158, CDDH/SR.53, párrs. 23-61; pp. 163-164, íd. , Anexo (RFA, Australia, Bélgica); p. 170 (República Unida del Camerún); p. 171 (Santa Sede). Actas XII, pp. 366-372, CDDH/II/SR.88, párrs. 24-50; pp. 425-434, CDDH/II/SR.94; pp. 435-441, CDDH/II/SR.95, párrs. 2-46; p. 477, CDDH/II/SR.98, párr. 1. Actas XIII, p. 199, CDDH/221/Rev.1, Anexo I (art. 14); p. 394, CDDH/406/Rev.1, párrs. 93-99; p. 406, íd. , Anexo (art. 15); pp. 455-456, CDDH/II/440.

Otras referencias

CE/3 , pp. 130-132. CE/5 , pp. 72-79. CECR 1971 , Informe , p. 43. CE 1971 , Informe , p. 68 (art. 23); p. 69; p. 96, párrs. 482-483. CE 1972 , Textos , p. 43 (art. 33). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 75-76 (art. 33). CECR 1972 , Informe , p. 54. CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 93-96, párrs. 2.236-2.266; p. 97, párrs. 2.273-2.278. Comentarios de los proyectos , pp. 172-173 (art. 35).

Comentario

Reseña histórica y generalidades

4869 El artículo 18 tiene por objeto permitir y facilitar la acción humanitaria en los conflictos armados no internacionales para que se pueda prestar asistencia a las víctimas donde éstas se encuentren y proporcionarles la protección a que tienen derecho. En el artículo 3 común no se mencionan las acciones de socorro y esa laguna se nota a menudo, razón por la cual el CICR y todo el Movimiento querían subsanarla desde hacía mucho tiempo [501 ] . Ya en 1957, la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprobó una resolución que completaba el artículo 3 común en materia de asistencia médica [502 ] .

4870 En 1969, la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprobó una resolución titulada “Dec laración de principios sobre la organización de socorros en favor de la población civil en casos de desastre” [503 ] . En ella no se hacía distinción entre los conflictos armados internacionales y los no internacionales y se pedía:

“a todos los Estados que ejerzan sus derechos soberanos y legales en forma que se facilite el tránsito, la entrada y la distribución de los socorros enviados por las organizaciones internacionales de carácter imparcial y humanitario para ayudar a la población civil de las regiones devastadas, cuando la situación ponga en peligro la vida y el bienestar de esta población” [504 ] .

La Asamblea General de las Naciones Unidas puntualizó más tarde que esa Declaración era aplicable en las situaciones de conflicto armado [505 ] . Aunque los sufrimientos y las necesidades de la población civil sean comparables en cualquier tipo de conflicto, en las situaciones de conflicto armado interno es mucho más delicado determinar las modalidades de organización de las acciones de socorro. En la Conferencia Diplomática, los Estados se mostraron a menudo más preocupados por preservar su soberanía nacional que por comprometerse a facilitar las acciones de socorro en todas las circunstancias. Esa preocupación determinó que se aprobara una sola disposición en materia de asistencia y de socorro: el artículo 18, reducido al enunciado de los principios fundamentales en que se basan las acciones de socorro, sin entrar en los detalles de su aplicación. En este artículo se estipulan las condiciones que permiten asistir y proteger a las víctimas del conflicto, al mismo tiempo que se dan a los Estados todas las garantías de no injerencia; consta de dos párrafos, de ámbito y objeto distintos, aunque complementarios. El párrafo 1 trata de la asistencia humanitaria dentro de las fronteras del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto armado, mientras que el párrafo 2 prevé la posibilidad de organizar acciones internacionales de socorro en ese territorio [5 06 ] .

Párrafo 1 - Actividades de las sociedades de socorro

4871 Toda la disposición se basa en el principio de que incumbe ante todo al Estado organizar las acciones de socorro. Las sociedades de socorro, tales como las organizaciones de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja [507 ] , pueden desempeñar un papel auxiliar, asistiendo a las autoridades en su tarea.

4872 La expresión “sociedades de socorro” debe entenderse en su acepción tradicional y en sentido lato [508 ] . El Movimiento de la Cruz Roja, que desempeña un papel de primer plano, no tiene el monopolio de las actividades humanitarias; hay otros organismos capaces de prestar una ayuda eficaz [509 ] .

4873 Por lo que atañe a las actividades de la Cruz Roja, es particularmente importante velar por la continuidad de la acción durante un conflicto, a fin de socorrer a las víctimas dondequiera que se hallen. El artículo 63 del IV Convenio responde ya a esa preocupación en los territorios ocupados [510 ] . En un conflicto armado no internacional, la organización central puede quedar paralizada a causa de las hostilidades y las secciones locales han de poder actuar, si es preciso, de manera independiente. Por esas razones, se ha adoptado la expresión “organizaciones de la Cruz Roja”, que cubre no sólo la Sociedad Nacional en sentido estricto, sino también sus secciones en la zona controlada por la parte adversa. Esta expresión incluye igualmente la hipótesis de una “sociedad de la Cruz Roja” creada durante las hostilidades y que, aunque no esté reconocida, actúe de conformidad con los Principios Fundamentales de la Cruz Roja enunciados por las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja [511 ] .

Papel de la población civil

4874 Al final de este párrafo se estipula el papel que puede desempeñar la población civil en la tarea de recoger y asistir a los heridos, los enfermos y los náufragos [512 ] . Esta concepción, nueva en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales, se remonta, en realidad, a los orígenes del derecho humanitario; en el primer Convenio de 1864 ya se estipulaba que los “habitantes del país que presten socorro a los heridos serán respetados y permanecerán libres” [513 ] .

4875 Según el artículo 18, párrafo 2, del I Convenio de 1949:

“La autoridad militar debe permitir a los habitantes y a las sociedades de socorro, incluso en las regiones invadidas u ocupadas, recoger y asistir espontáneamente a los heridos o a los enfermos, sea cual fuere su nacionalidad”.

Los términos recoger y asistir o cuidar se conservaron en el Protocolo II con idéntico significado [514 ] .

4876 Sin embargo, el presente artículo no va tan lejos como los Convenios, ya que se limita a autorizar el ofrecimiento espontáneo de servicios por parte de la población civil y faculta a las autoridades para rehusar tal ofrecimiento. La formulación de la primera frase introduce una restricción similar por lo que respecta a las actividades de las sociedades de socorro. Se trata de una renuencia de última hora, ya que en el proyecto elaborado por las Comisiones de la Conferencia se estipulaba que “se autorizará a la población civil y a las sociedades de socorro [... ] a recogerlos” [515 ] . Pero este enunciado no tendría consecuencias si las partes en conflicto respetaran sus obligaciones. En efecto, deben tomarse todas las medidas necesarias para buscar, recoger y asistir a los heridos, los enfermos y los náufragos [516 ] ; por eso, en caso de necesidad urgente, las autoridades no podrán rehusar de manera arbitraria los ofrecimientos de asistencia de las sociedades de socorro y de la población civil. Es evidente –aunque tal vez convenga recordarlo– que la población civil, contribuya o no a socorrer a las víctimas, debe respetar a los heridos, los enfermos y los náufragos en todas las circunstancias, cualquiera que sea el bando al que éstos pertenezcan [517 ] .

Párrafo 2 - Las acciones de socorro internacionales

4877 En este párrafo se plantea el principio de las acciones de socorro internacionales en los casos en que “la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia”.

4878 La ayuda exterior tiene un carácter supletorio; se presta cuando las autoridades competentes no pueden hacer frente a las necesidades básicas de la población civil, cuya supervivencia corre peligro.

4879 Se hace referencia, en particular, a las acciones de socorro que puede emprender el CICR o cualquier otro organismo humanitario imparcial.

4880 Los beneficiarios de dichas acciones son los civiles. Por “población civil” se entiende todas las personas que no participan o ya no participan en las hostilidades, incluidas las personas privadas de liber tad por un acto cometido en relación con el conflicto. Además, el Protocolo II reconoce expresamente el derecho de las personas privadas de libertad a recibir socorro [518 ] .

4881 Naturalmente, no sería posible elaborar una lista exhaustiva de los criterios que determinan a partir de qué momento las privaciones son “extremadas”, pero conviene tener en cuenta el nivel de vida habitual de la población y las necesidades ocasionadas por las hostilidades [519 ] , especialmente las necesidades médicas, cubiertas por la expresión, muy general, de “suministros sanitarios”. En esas circunstancias, es indispensable el envío de socorros.

4882 Las acciones internacionales de socorro se basan en unas condiciones básicas que proporcionan una garantía total de no injerencia: ser “de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable” [520 ] .

4883 Cuando se cumplan ambas condiciones, “se emprenderán, con el consentimiento de la Alta Parte Contratante interesada” acciones de socorro.

4884 Por “Alta Parte Contratante interesada” debe entenderse, en principio, el Gobierno en el poder. En casos excepcionales, en que no fuera posible determinar cuáles son las autoridades interesadas, se daría por supuesto el consentimiento, habida cuenta de la urgencia de asistir a las víctimas sin demora alguna.

4885 El hecho de que se exija el consentimiento no da un poder de apreciación discrecional. Si la supervivencia de la población está amenazada y un organismo humanitario que cumple las condiciones de imparcialidad y de no discriminación requeridas puede poner remedio a esa emergencia, las acciones de socorro deben llevarse a cabo, pues son el único medio para combatir la hambruna cuando los recursos locales se han agotado. Las autoridades, que son responsables de la salvaguardia de la población en todo el territorio del Estado, no pueden negarse de manera infundada. Tal negativa equivaldría a transgredir la prohibición de hacer padecer hambre como método de combate, dejando deliberadamente a la población morir de hambre sin tomar medidas, lo que sería por consiguiente, una violación del artículo 14 del Protocolo ( Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil ) [521 ] .

4886 Además, conviene destacar que el texto puntualiza que “se emprenderán” acciones de socorro. El empleo del futuro contiene un elemento de obligación, que aparece también en los otros idiomas, en particular en la versión inglesa, que reza: “shall be undertaken”.

4887 Una preparación minuciosa de las modalidades técnicas de acción debería permitir solventar las objeciones, de orden político o de seguridad, que pudieran plantearse, adaptando las acciones a las condiciones impuestas (ejemplos: reglamentación del paso según horarios e itinerarios determinados, verificación de los convoyes).

4888 Esas modalidades de aplicación sirven para establecer con claridad las responsabilidades. Una vez aceptado el principio de acción, las autoridades deberán prestar su cooperación, en particular para facilitar el rápido transporte de los socorros y garantizar la seguridad de los convoyes.

4889 Ahora bien, la asistencia de un organismo humanitario proporciona, en contrapartida, importantes garantías, ya que éste debe asumir y compartir con las autoridades responsabilidades de diverso orden:

1. Con respecto a las víctimas:

El organismo humanitario vela por que la asistencia sólo llegue a los beneficiarios, dando prioridad a los más vulnerables de ellos (mujeres, niños, etc.). Los métodos profesionales y la experiencia son una valiosa ayuda (por ejemplo: supervisión de las distribuciones colocando un sello de tinta en la mano de las personas asistidas).

2. Con respecto a las propias autoridades:

El organismo humanitario garantiza que no haya un tráfico ilícito y las autoridades mantienen el control sobre su acción.

3. Con respecto a los donantes:

Mediante su presencia y su acción, de las que debe rendir cuentas, el organismo humanitario puede proporcionar a los donantes la garantía de que los envíos no sirven a otros fines que a los que están destinados.

4890 Esa garantía de la correcta utilización de los socorros puede hacer que las autoridades reciban un mayor apoyo de la comunidad internacional.

4891 El artículo 18, párrafo 2, no afecta en nada al derecho de iniciativa del CICR, tal y como figura en el artículo 3 común [522 ] , cuyas condiciones de aplicación permanecen invariables [523 ] .

4892 Por consiguiente, el CICR sigue teniendo derecho a ofrecer sus servicios a cada una de las partes, sin que ello se considere una injerencia en los asuntos internos de un Estado o un ataque a su soberanía, se acepte o no ese ofrecimiento.

4893 En la hipótesis de que ya no se aplicara el Protocolo, el CICR, por la propia naturaleza del cometido que le ha asignado la comunidad internacional, debería hacer todo lo posible para lograr que se salvaguarden los principios generales del derecho humanitario.

4894 Teniendo en cuenta el interés de las víctimas, podrá emprender una acción de socorro para asistirlas, dondequiera que estén, asumiendo plenamente sus responsabilidades, en particular por lo que respecta a la imparcialidad y a la no discriminación.

S. J.

Notas :

398 F. Lieber, op. cit., art. 22.

399 Por lo que se refiere a la definición de la necesidad militar, v. comentario del Título IV, Protocolo I, en particular, art. 54, párr. 5, CP I , p. 593, y p. 675.

400 Proyecto de reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra, CICR, Ginebra, 1956.

401 Ibíd., art. 2, letra b: las presentes normas se aplican “en caso de conflicto armado sin carácter internac ional”.

402 V. introducción general, supra.

403 " La Asamblea General [... ]

Afirma los siguientes principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, sin perjuicio de su elaboración futura dentro del desarrollo progresivo del derecho internacional sobre conflictos armados:

1. Los derechos humanos fundamentales aceptados en el derecho internacional y enunciados en los instrumentos internacionales seguirán siendo plenamente válidos en casos de conflictos armados.

2. En el desarrollo de operaciones militares durante los conflictos armados, deberá establecerse en todo momento una distinción entre las personas que toman parte activa en las hostilidades y las poblaciones civiles.

3. En el desarrollo de operaciones militares, se hará todo lo posible por poner a las poblaciones civiles a salvo de los estragos de la guerra y se adoptarán todas las precauciones necesarias para evitar que las poblaciones civiles padezcan heridas, pérdidas o daños.

4. Las poblaciones civiles como tales no deberán ser objeto de operaciones militares.

5. Las viviendas y otras instalaciones usadas sólo por poblaciones civiles no deberán ser objeto de operaciones militares.

6. Los lugares o zonas designados al sólo efecto de proteger a los civiles, como las zonas de hospitales o refugios análogos, no deberán ser objeto de operaciones militares.

7. Las poblaciones civiles o las personas que las componen no deberán ser objeto de represalias, traslados forzosos u otros ataques contra su integridad.

8. La prestación de socorro internacional a las poblaciones civiles está de acuerdo con los principios humanitarios de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La Declaración de principios sobre la organización de socorros a las poblaciones civiles en casos de desastre, enunciada en la resolución XXVI de la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, deberá aplicarse en caso de conflicto armado, y todas las partes en el conflicto deberán hacer todo lo posible por facilitar esta aplicación”.

404 Los trabajos del Instituto de Derecho Internacional pueden también servir de fuente de información acerca de la doctrina, pues, aunque no tienen valor jurídico obligatorio, constituyen, a título subsidiario, una referencia ampliamente reconocida por la comunidad internacional. Cabe citar la resolución titulada: “La distinción entre los objetivos militares y no militares, en general, y los problemas que plantea la existencia de armas de destrucción masiva, en particular”, aprobada en Edimburgo en 1969. 53 Annuaire de l’IDI 2, septiembre 1969, pp. 48-126.

405 V. cuestionario enviado a los expertos en 1970 y el proyecto de 1971.

406 Cf. introducción general al Protocolo II, supra, p. 57.

407 CE 1971, párr. 146.

408 La negociación de los artículos de los dos Protocolos se efectuó de manera paralela. Este método de trabajo permitió a las Comisiones adoptar, en los dos instrumentos, una terminología idéntica, a fin de evitar interpretaciones divergentes. En una primera fase, esta negociación simultánea determinó que se aprobaran en Comisión normas más detalladas que las inicialmente previstas en el proyecto del Protocolo II. La versión definitiva, aprobada en sesión plenaria, se simplificó más tarde, incluso con respecto al proyecto inicial.

409 Las normas del Protocolo I representan, a este respecto, un punto de referencia para quienes deban asumir las resp onsabilidades de las operaciones militares. V. arts. 50-58 del Protocolo I, en particular el art. 51, párrs. 4-8, y los arts. 57-58, relativos a las precauciones en el ataque, CP I , p. 623.

410 V. comentario del art. 51, Protocolo I, CP I , p. 627.

411 Proyecto del CICR, arts. 24, 25 y 26; v. asimismo Actas XV, pp. 321-323, CDDH/215/Rev.1.

412 V. Actas IV, pp. 73, 75 y 83, CDDH/427.

413 CE 1971, Informe, pp. 86-88, párrs. 441-445.

414 Actas XIV, p. 15, CDDH/III/SR.2, párr. 8.

415 En cambio, en el Protocolo I, las condiciones de ataque y las medidas de precaución son objeto de normas específicas, que desarrollan el principio general de protección (v. arts. 48-58 del Protocolo I y su comentario, CP I , pp. 607-713).

416 Este principio, refrendado en las resoluciones de la Cruz Roja, en especial en la resolución XXVIII de la XX Conferencia Internacional (Viena, 1965), se formuló en el art. 22 del Reglamento de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra.

417 Este principio se consigna, en particular, en las resoluciones XXVIII de la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

418 El principio de la proporcionalidad figura explícitamente en el Protocolo I, art. 57, párr. 2, apdo. b , que reza así: “Un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque ca usará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”, v. CP I , p. 704. Cabe destacar que los bienes de carácter civil no gozan de una protección general en el Protocolo II. Sólo se toman en consideración los bienes cuya salvaguarda es indispensable para la supervivencia de la población civil.

419 V. Actas XV, p. 340, CDDH/III/224.

420 Por ejemplo, el art. 4, párr. 2, apdos. b, c y d.

421 Art. 51, párr. 1, Protocolo I: “[... ] Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes”, v. CP I , p. 631.

422 El concepto surge asimismo de los debates de la Comisión; v. Actas XIV, p. 15, CDDH/III/SR.2, párr. 13.

423 V. Actas XV, p. 380, CDDH/III/275.

424 Por lo que respecta a los objetivos militares, en el art. 52, párr. 2, del Protocolo I se definen como sigue: “[... ] objetos que, por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. V. comentario de esta disposición, CP I , p. 651.

425 Los efectos secundarios se toman en cuenta en la noción de “protección general contra los peligros causados por operaciones militares”; v. supra, p. 238.

426 V. Resolución 2444 (XXIII), párr. 1 b, y Resolución 2675 (XXV), párr. 4; v. asimismo Comentarios de los proyectos, p. 58 (art. 26).

427 Actas XV, p. 330, CDDH/215/Rev. l.

428 Desde el inicio de los trabajos de la Conferencia se estuvo de acuerdo en que este término debería tener el mismo alcance en los dos Protocolos. V. Comentario de los proyectos, p. 160; esta definición se inspira en el art. 3 del Proyecto de Reglas de 1956. V. asimismo CP I , p. 614 e Introducción al Título IV, p. 229.

429 Hay que evitar también confundir la noción de ataque, en el sentido de los Protocolos, con la de agresión; v. Comentarios de los proyectos , pp. 56-57.

430 El derecho humanitario se aplica sin condiciones de reciprocidad. J. de Preux, “Les Conventions de Genève et la réciprocité”, op. cit., pp. 24-28.

431 Se consideró que el término “represalias” del art. 4, párr. 2, apdos. b, d y g, corresponde a una noción jurídica precisa, aplicable únicamente a situaciones de conflictos armados internacionales. Este problema se discutió ampliamente en la Conferencia. Para más detalles v. comentario del art. 4, párr. 2, apdo. b, supra, p. 124, n. 190 y p. 127.

432 Art. 25 del Protocolo ( Denuncia ) y su comentario , infra, p. 309.

433 " Règles concernant le contrôle de la radiotélégraphie en temps de guerre et la guerre aérienne”, establecidas por la Comisión de juristas encargada de examinar y preparar el informe referente a la revisión de las leyes de la guerra, art. 22.

434 Actas XIV, p. 74, CDDH/III/SR.8, párr. 54.

435 Ibíd., p. 16, CDDH/III/SR.2, párr. 8.

436 Actas XV, p. 332, CDDH/III/224.

437 V. comentario de los art. 4, 5 y 6, supra, pp. 119-168.

438 DRAE.

439 Se completa en el art. 70 del Protocolo I ( Acciones de socorro ); cf. CP I , p. 837.

440 Se completa en el art. 69 del Protocolo I ( Necesidades esenciales en territorios ocupados ), cf. CP I , p. 833.

441 Art. 3 común, párr. 1, apdo. 1, letra a in fine . Cabe señalar asimismo que la hambruna puede acarrear la desaparición total o parcial de grupos enteros de personas, lo que podría constituir un genocidio, si este proceder fuera intencionado. El genocidio es un crimen contra la humanidad, prohibido y castigado por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del 9 de diciembre del año 1948, que se aplica a todo genocidio, incluso el perpetrado por un Gobierno en su territorio contra sus propios ciudadanos (v. Derechos humanos – Recopilación de instrumentos internacionales, Naciones Unidas, Nueva York, 1988, p. 143).

442 La intervención de la delegación de l a Santa Sede permitió que se adoptara este artículo por consenso en sesión plenaria de la Conferencia V. Actas VII, pp. 140-142, CDDH/SR.52, párrs. 79-94.

443 Art. 52, Protocolo I y su comentario, CP I , p. 645.

444 CE 1972, Comentarios, p. 40.

445 Según el relator de la Comisión III, “la prohibición de hacer padecer hambre a las personas civiles no modifica el derecho aplicable al bloqueo naval” ( Actas XV, p. 280, CDDH/215/Rev.1). Este derecho se consigna en la Declaración de Londres relativa a la guerra naval, del 24 de febrero del año 1909, en la que se enuncian qué condiciones deben darse para imponer un bloqueo. Esta Declaración, firmada por diez países, tiene un valor consuetudinario, pero nunca ha sido ratificada. V. asimismo el comentario del art. 54 del Protocolo I, CP I , p. 669. Cabe precisar que, en derecho clásico, una declaración de bloqueo en un conflicto armado interno, equivalía al reconocimiento de beligerancia, supra, p. 43. Sin embargo, el bloqueo es una noción del derecho internacional público aplicable a los conflictos armados internacionales a la que sólo se hace referencia en el Protocolo II por analogía con situaciones de hecho.

446 Comentarios de los proyectos, p. 42 (Protocolo I, Título III) y p. 157 (Protocolo II, Título IV).

447 Actas XV, p. 275, CDDH/236/Rev.l, párr. 20.

448 Ibíd., p. 411, CDDH/236/Rev.l, párr. 57.

449 Ibíd., p. 275, CDDH/215/Rev. l, párr. 20.

450 V. comentario del art. 35, párr. 3 del Protocolo I, CP I , p. 412, en el que se puntualiza que la expresión “métodos de guerra” incluye también el combate, término que, además, aparece a veces en dicho Protocolo (art. 18, párr. 3; art. 65, párr. 3).

451 Actas XIV, p. 148, CDDH/III/SR.16, párr. 41.

452 Ibíd., pp. 149-150, párr. 46.

453 V. art. 54, párr. 3, apdo. b, Protocolo I y su comentario, CP I , p. 674.

454 Actas XIV, p. 149, CDDH/III/SR.16, párr. 43.

455 Art. 4, párr. 2, apdos. b y g, supra, pp. 127 y 131.

456 V. datos históricos que figuran en el comentario del art. 56, Protocolo I, CP I , p. 683.

457 Art. 17.

458 Ibíd., art. 2.

459 Salvo algunas diferencias mínimas de redacción en la versión francesa del artículo.

460 Proyecto, art. 28, que se comenta a continuación, p. 259.

461 Actas XV, p. 325, CDDH/215/Rev.1.

462 V. introducción al presente Título, in fine, supra, p. 234.

463 La noción del objetivo militar se define en el art. 52, párr. 2, Protocolo I, a cuyo comentario nos remitimos, CP I , p. 651.

464 Actas XV, p. 354, CDDH/III/264/Rev. 1.

465 Proyecto, art. 28, párr. 2.

466 Actas IV, p. 91. CDDH/427.

467 V. art. 13 y su comentario, supra, p. 236.

468 V. comentario de los art. 56, párr. 7, del Protocolo I, CP I , p. 693, y 16 de su Anexo I, CP I , p. 1319.

469 Puede consultarse el comentario del art. 53 del Protocolo I, CP I , p. 657.

470 Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, en adelante “la Convención de La Haya”, Reglamento para la Aplicación de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y Protocolo de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

471 Actas IV, p. 65, CDDH/III/GT/95. Durante el segundo período de sesiones de la Conferencia, se presentó una propuesta análoga para el Protocolo I ( Actas III, p. 208, CDDH/III/17), que luego se insertó también en el Protocolo II, suprimiendo la mención de la prohibición de represalias.

472 Además, la Conferencia aprobó la resolución 20, relativa a la protección de los bienes culturales, en la que se pedía a los Estados que se convirtieran en Partes. Para conocer la lista de los Estados Partes, cf. CP I , p. 1571.

473 V. Actas XV, p. 499, CDDH/407/Rev.1, Anexo II; Actas IV, p. 65, CDDH/436 y CDDH/436/Rev.1 y Corr. 1; Actas VII, p. 118, CDDH/SR.51, párr. 64; p. 147, CDDH/SR.53, párr. 1.

474 Actas VII, pp. 165 y 169, CDDH/SR.53, Anexo (Finlandia, Reino Unido); con respecto a otras razones de voto en contra o de abstención, cf. ibíd ., pp. 165-168 (India, Indonesia, Países Bajos). Sometido finalmente a votación, se aprobó este artículo por 35 votos a favor, 15 en contra y 32 abstenciones ( ibíd ., p. 148, CDDH/SR.53, párr. 6).

475 Art. 19 de la Convención:

“ Conflictos de carácter no internacional

1. En caso de conflicto armado que no tenga carácter internacional y que haya surgido en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes en conflicto estará obligada a aplicar, como mínimo, las disposiciones de esta Convención relativas al respeto de los bienes culturales.

2. Las partes en conflicto procurarán poner en vigor, mediante acuerdos especiales, todas las demás disposiciones de la presente Convención o parte de ellas.

3. La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.

4. La aplicación de las precedentes disposiciones no producirá efecto alguno sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”.

476 En la versión francesa, la expresión “sous réserve” sustituyó a la de “sans préjudice”, utilizada en el art. 53 del Protocolo I, sin que se modificara el sentido. V. Actas VII, p. 149, CDDH/SR.53, párr. 12. La versión inglesa es, sin embargo, idéntica en los arts. 53 del Protocolo I y 16 del Protocolo II, en los que se utiliza la expresión “without prejudice”.

477 V. los a rts. 3 y 19 de la Convención de La Haya.

478 V. el art. 4, párr. 1, de la Convención de La Haya.

479 Ibíd ., art. 4, párr. 2.

480 V. el art. 8 de la Convención de La Haya: “Concesión de la protección especial”. Cabe señalar que, hasta la fecha, la protección especial se ha concedido, salvo en una excepción, solamente a refugios.

481 Reglamento de La Haya de 1907, arts. 27 y 56. V. también la Convención IX de La Haya de 1907 concerniente al bombardeo por medio de fuerzas navales, art. 5, y el comentario del art. 53 del Protocolo I, CP I , p. 657.

482 Tratado para la protección, en tiempo de guerra y de paz, de los monumentos históricos, los museos y las instituciones científicas y artísticas, aprobado el 15 de abril de 1935, y denominado Pacto Roerich, por el nombre de su promotor, el profesor Nicolas Roerich.

483 Actas de la Conferencia General de la UNESCO , 16º y 17º períodos de sesiones.

484 V. Actas XV, pp. 518 y 395-396 CDDH/236/Rev.1, párr. 62.

485 En este contexto, el término “pueblo” se refiere a una noción cultural. Para el concepto jurídico de “pueblo”, v. el comentario del art. 1, párr. 4, del Protocolo I, CP I , p. 41.

486 Actas XV, p. 226, CDDH/III/SR. 59, párr. 68.

487 Ibíd. , p. 112, CDDH/III/SR.49, párr. 17.

488 Sobre este punto, v. también el comentario del art. 53, apdo. a , del Protocolo I, CP I , p. 665.

489 Aunque el art. 3 común no menciona la cuestión de los traslados propiamente dichos, prohíbe, sin embargo, los tratos inhumanos y degradantes.

490 V. CE 1972 , Informe , vol. II, p. 49, CE/COM II/85, y art. 49, apdos. 1-3, del IV Convenio. V. también la resolución 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, principio 7.

491 Proyecto, art. 29.

492 Actas XIV, p. 248, CDDH/III/SR.24, párr. 46.

493 Actas XV, pp. 298-299, CDDH/215/Rev.1, párrs. 149-150.

494 Actas XIV, pp. 247-248, CDDH/III/SR.24, párrs. 44-47. Para la noción de objetivo militar, v. art. 52, párr. 2, del Protocolo I y su comentario, CP I , p. 451.

495 V. Commentaire IV , p. 303 (art. 49).

496 Proyecto, art. 29.

497 Actas IV, pp. 94-95, CDDH/III/12 y CDDH/III/327.

498 V. Actas XIV, p. 249, CDDH/III/SR.24, párr. 52.

499 V. Actas XV, p. 327, CDDH/215/Rev.1 (art. 29). El texto rezaba como sigue: “Salvo en los casos de individuos que, habiendo sido declarados culpables de un delito por sentencia definitiva, sean requeridos para salir de ese territorio, o que habiéndoseles ofrecido la oportunidad de salir del territorio, escojan hacerlo, o de individuos que sean objeto de extradición con arreglo a la ley”. V. también Actas IV, p. 95, CDDH/427.

500 V. Comentarios de los proyectos , p. 166.

501 CE 1972 , Informe , vol. I, p. 89, párr. 2.236.

502 Resolución XVII “Atención médica”, XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Nueva Delhi, 1957.

503 Resolución XXVI, XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Estambul, 1969, Manual, op. cit. , pp. 839-840. V. asimismo la introducción al Título IV, Sección II, del Protocolo I.

504 Resolución XXVI, punto 5, XXI Conferencia, Estambul, 1969.

505 Resolución 2675 (XXV) de las Naciones Unidas, principio 8: “La prestación de socorro internacional a las poblaciones civiles está de acuerdo con los principios humanitarios de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La Declaración de principios sobre la organización de socorros a las poblaciones civiles en casos de desastre, enunciada en la resolución XXVI de la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, deberá aplicarse en caso de conflicto armado, y todas las partes en el conflicto deberán hacer todo lo posible por facilitar esta aplicación”.

506 En el Protocolo I, esas normas se desarrollan en los artículos siguientes: art. 17: Cometido de la población civil y de las sociedades de socorro, art. 70: Acciones de socorro y art. 81: Actividades de la Cruz Roja o de otras organizaciones humanitarias, cf. CP I , pp. 209, 837 y 959.

507 Con respecto al nombre y al signo del león y sol rojos, v. supra , comentario del art. 9, n. 326, p. 192.

508 El origen de la expresión “sociedades de socorro” se remonta al Reglamento de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1899 (art. 15). Usada también en el Reglamento de 1907, aparece en todos los Convenios de Ginebra (1906: art. 10; 1929: art. 10; 1949: art. 18 y 26 del I Convenio, por ejemplo).

509 V. Commentaire I , p. 249 (art. 26).

510 V. Commentaire IV , p. 355 (art. 63).

511 V. Actas XII, pp. 366-372, CDDH/II/SR.88, párrs. 24-50.

512 Inicialmente, el papel de la población civil era objeto de un artículo aparte en el proyecto (art. 14), que posteriormente se fundió con el art. 18 del Protocolo II; v. Actas XIII, p. 199, CDDH/221/Rev.1, y Actas IV, pp. 50-51, CDDH/427.

513 Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña, art. 5, apdo. 1.

514 La palabra asistir o cuidar implica “la entera posibilidad dada a los habitantes de prestar, si tienen la voluntad y los medios, la totalidad de los cuidados a un herido o a un enfermo, hasta su curación completa”. “Recoger a un herido significa acogerlo en su casa; pero también puede ser ir a buscarlo donde esté”. Commentaire I , p. 206 (art. 18).

515 Actas XIII, p. 199, CDDH/221/Rev.1.

516 Art. 7: Protección y asistencia; art. 8: Búsqueda, v. supra , pp. 176 y 184.

517 Art. 7, párr. 1 del presente Protocolo.

518 Art. 5, párr. 1, supra , p.149.

519 V. Comentarios de los proyecto s, p . 171.

520 Para una interpretación de esta expresión, v. el comentario del art. 70 del Protocolo I, CP I , p. 837. Cabe destacar que, en el art. 3, párr. 2, del Protocolo II, se establece expresamente una garantía general de no injerencia, pues reza como sigue: “No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto”; v. supra , p. 110.

521 V. comentario del art. 14, supra , p. 248.

522 " Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto” (apdo. 2 del art. 3 común).

523 Art. 1, párr. 1; v. supra , el comentario del art. 1, p. 86.

Título V

Título V - Disposiciones finales

Introducción
Artículo 19 - Difusión
Artículo 20 - Firma
Artículo 21 - Ratificación
Artículo 22 - Adhesión
Artículo 23 - Entrada en vigor
Artículo 24 - Enmiendas
Artículo 25 - Denuncia
Artículo 26 - Notificaciones
Artículo 27 - Registro
Artículo 28 - Textos auténticos

Referencias documentales (para el conjunto del Título)

El comentario del art. 19 contiene, no obstante, referencias documentales propias.

Actas

Actas IV, pp. 111-119. Actas VII, pp. 160-161, CDDH/SR.53, párrs. 71-75. Actas IX, pp. 368-374, CDDH/I/SR.67, párrs. 7-44; p. 489, CDDH/I/SR.76, párrs. 8-10. Actas X, p. 254, CDDH/405/Rev.1, párrs. 30-32.

Otras referencias

CE 1972 , Textos , pp. 44-45 (disposiciones finales). CE 1972 , Comentarios , 1a parte, pp. 174-183 (disposiciones finales); 2a parte, pp. 87-88 (disposiciones finales). CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 203-208, párrs. 4.177-4.211. Comentarios de los proyectos , pp. 177-182 (disposiciones finales). Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (partes II, III, VII y VIII).

Introducción

Objeto y contenido

4895 El objeto de este Título es reglamentar el procedimiento que han de seguir los Estados p ara manifestar su voluntad de obligarse por el Protocolo (artículo 20 – Firma ; artículo 21 – Ratificación ; artículo 22 – Adhesión ), así como las modalidades de compromiso (artículo 23 – Entrada en vigor ; artículo 24 – Enmiendas ; artículo 25 – Denuncia ), las formalidades de notificación y de registro (artículo 26 – Notificaciones ; artículo 27 – Registro ) y los textos auténticos (artículo 28 – Textos auténticos ) [524 ] . Con excepción de las dos disposiciones relativas a la difusión y a la denuncia [525 ] , se trata de cuestiones formales que se resuelven y formulan de manera idéntica al Protocolo I, de modo que el proyecto del CICR se aprobó sin modificaciones.

Breve reseña histórica

4896 En la elaboración del proyecto, se tuvo muy en cuenta la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. El CICR se refirió, en particular, a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el ámbito de la codificación y del desarrollo progresivo del derecho de los tratados [526 ] .

Aprobación

4897 En la Conferencia Diplomática, las cláusulas finales de ambos Protocolos se confiaron al Grupo de Trabajo C de la Comisión I. Dada la identidad de los textos, se aprobaron los artículos del Protocolo II por consenso, sin deliberación, tras el debate de los artículos correspondientes al Protocolo I que, por lo demás no suscitaron grandes controversias [527 ] .

4898 Estos artículos, de forma y fondo idénticos, no requieren un comentario distinto para el Protocolo II, por lo cual, se remite al lector al comentario de los artículos 92 ( Firma ), 93 ( Ratificación ), 94 ( Adhesión ), 95 ( Entrada en vigor ), 97 ( Enmiendas ), 100 ( Notificaciones ), 101 ( Registro ) y 102 ( Textos auténticos ) del Protocolo I, válido asimismo para las correspondientes cláusulas finales del Protocolo II.

4899 En cambio, el artículo 19 ( Difusión ) y el artículo 25 ( Denuncia ), por ser diferentes, requieren un comentario particular.

Difusión

4900 El artículo 19 ( Difusión ) no es, propiamente dicho, una cláusula final, sino más bien una medida de aplicación. El proyecto contenía un Título dedicado especialmente a las medidas de aplicación [528 ] . En la versión final del Protocolo, sólo se conservó el artículo re lativo a la difusión. Ese Título quedó, pues, sin objeto, por lo que desapareció y esta disposición se insertó en el Título “Disposiciones finales”. Esa simplificación no tuvo consecuencias de fondo. En efecto, estaba previsto que las partes en conflicto debían tomar las medidas adecuadas para aplicar el Protocolo [529 ] ; esa obligación se desprende, de todas formas, del artículo 1 ( Ámbito de aplicación material ), párrafo 1, del Protocolo. Además, este Título contenía dos recordatorios: por un lado, la facultad de las partes de suscribir acuerdos especiales [530 ] y, por otro, el ofrecimiento de servicios de un organismo humanitario imparcial, como el CICR, para favorecer la observancia del Protocolo [531 ] . Ambas normas figuran ya en el artículo 3 común y, por consiguiente, son válidas también para el Protocolo II [532 ] .

Cláusula de denuncia

4901 El CICR no consideró necesario introducir una cláusula de denuncia en su proyecto de Protocolo II. Fue por motivos de simetría con el Protocolo I por lo que el Grupo de Trabajo C de la Comisión I hizo una propuesta [533 ] que, una vez aprobada por consenso, se convirtió en el artículo 25 ( Denuncia ) [534 ] . Cabe destacar, a ese respecto, que existe una omisión en los artículos 26 ( Notificaciones ) y 27 ( Registro ), que no mencionan la notificación de las denuncias a las Partes en los Convenios y a la Secretaría de las Naciones Unidas. Dado que esos artículos se aprobaron en la Comisión antes de que se propusiera la cláusula de denuncia, es muy posible que se trate de un error técnico.

Reservas

4902 A semejanza del Protocolo I, el Protocolo II no contiene disposiciones particulares acerca de eventuales reservas y, por lo tanto, queda sujeto a las normas del derecho de los tratados. Nos remitimos también, en este punto, al comentario del Protocolo I [535 ] .

S. J .

Protocolo II

Artículo 19 - Difusión

El presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 199; 3a parte, p. 47 (art. 37). Actas IV, p. 108. Actas VII, p. 158, CDDH/SR.53, párr. 62. Actas IX, pp. 241-243, CDDH/I/SR.58, párrs. 48-55; pp. 249-253, CDDH/I/SR.59, párrs. 29-44; pp. 295-306, CDDH/I/SR.62, párrs. 3-32; p. 318, CDDH/I/SR.64, párr. 16; p. 321, párr. 32; p. 494, CDDH/I/SR.76, párr. 43. Actas X, pp. 159-160, CDDH/I/323/Rev.1.

Otras referencias

CE 1971 , Informe , p. 120. CE 1972 , Textos , p. 44 (art. 39). CE 1972 , Comentarios , 2a parte, pp. 81-82 (art. 37). CE 1972 , Informe , vol. I, pp. 101-102, párrs. 2.319 y 2.326. Comentarios de los proyectos , pp. 174-175 (art. 37).

Comentario

4903 La difusión es una obligación jurídica estipulada en los Convenios [536 ] y que se reafirma y desarrolla en los Protocolos. Se basa en el compromiso que adquieren los Estados cuando ratifican los Convenios o se adhieren a ellos de respetarlos y hacerlos respetar “en todas las circunstancias”, lo que es igualmente válido para el artículo 3 común [537 ] .

4904 Sin embargo, se trata de la primera mención expresa de esa obligación en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales. Dado que el Protocolo II desarrolla y completa el artículo 3 común [538 ] , la difusión de ambos es indisociable.

4905 El proyecto del CICR [539 ] preveía medidas más detalladas, ya que distinguía entre la difusión que debía hacerse en tiempo de paz y en período de conflicto armado, así como en función de los destinatarios, militares o civiles. Tales indicaciones figuran en el artículo 83 del Protocolo I ( Difusión ). Sólo se conservó el co nciso texto del artículo que aquí se comenta y que se limita a enunciar la obligación de carácter general, sin puntualizar su contenido.

4906 La difusión ha de ser asimismo lo más amplia posible. La elección de los medios se deja al arbitrio de la Parte Contratante o de las partes en conflicto. Algunas delegaciones hicieron valer que un texto demasiado pormenorizado habría supuesto una fuente de dificultades para los Estados [540 ] , especialmente por lo que se refiere a la aplicación en período de conflicto armado.

4907 La difusión desempeña dos funciones importantes, que se destacan en la resolución 21 relativa a la misma, aprobada en la Conferencia Diplomática: por un lado, es un factor de aplicación del derecho y, por otro, un factor de paz.

4908 En el Protocolo II, no hay ningún mecanismo similar al de las Potencias protectoras o su sustituto, destinado a garantizar la aplicación [541 ] . Así pues, la difusión es, a fortiori , una medida esencial de aplicación [542 ] . En su proyecto, el CICR la incluía, además, entre las medidas de aplicación [543 ] .

4909 En tiempo de paz, la obligación recae, naturalmente, en la Parte Contratante. En caso de conflicto armado que responda a los criterios del artículo 1 del Protocolo ( Ámbito de aplicación material ), corresponderá tanto a las autoridades gubernamentales como a los responsables de la parte insurrecta adoptar todas las medidas necesarias para dar a conocer el contenido de la normativa a las personas responsables, militares o civiles, que estén bajo su autoridad.

4910 Un derecho que se desconoce no se aplica; ahora bien, su conocimiento no debe reservarse a la eventualidad de un conflicto, ya que, más allá de las normas jurídicas, se trata de inculcar principios morales apropiados para limitar la violencia y preservar la paz. Así pues, conviene poner de relieve el papel de la difusión, reconocido plenamente por las Naciones Unidas, como parte integrante de la educación destinada a preservar la paz mundial, favoreciendo “la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones”, en el sentido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [544 ] .

4911 En el plano de la realización práctica, puede parecer, a primera vista, delicado para un Estado dar a conocer normas aplicables en la hipótesis de un conflicto armado no internacional. Sin embargo, la esperanza de ampararse en el Protocolo II no puede alentar, de por sí, a una parte a iniciar un conflicto cuyos motivos profundos son de otra índole [545 ] .

4912 Pero, hay que recordar sobre todo que el espíritu y los principios del derecho humanitario son idénticos, cualquiera que sea la naturaleza del conflicto. La difusión a fondo es similar. En los programas de instrucción militar, por ejemplo, los reflejos que hay que inculcar al soldado, tales como el respeto y la salvaguardia del adversario que está fuera de combate, del herido o de la persona civil, son exactamente los mismos. En el aspecto docente, la enseñanza del derecho de los conflictos constituye, por impulso de las Naciones Unidas [546 ] , una prolongación de la de los derechos humanos, como sistema jurídico de protección de la persona humana en circunstancias particulares. Ambos cuerpos de derecho son ya objeto de una enseñanza integrada en algunos centros [547 ] .

4913 Por escueto que sea el artículo 19, su aprobación demuestra una evolución significativa. Da por supuesto que se reconoce la esencia puramente humanitaria de la reglamentación de los conflictos armados no internacionales y que la difusión de su conocimiento contribuye a actuar con un espíritu de paz, sin incitar en modo alguno a la rebelión [548 ] .

S. J.

Protocolo II

Artículo 20 - Firma

El presente Protocolo quedará abierto a la firma de las Partes en los Convenios seis meses después de la firma del Acta Final y seguirá abierto durante un período de doce meses.

4914 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 92 del Protocolo I, CP I , p. 1091.

Protocolo II

Artículo 21 - Ratificación

El presente Protocolo será ratificado lo antes posible. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Consejo Federal Suizo, depositario de los Convenios.

4915 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 93 del Protocolo I, CP I, p. 1095.

Protocolo II

Artículo 22 - Adhesión

El presente Protocolo quedará abierto a la adhesión de toda Parte en los Convenios no signataria de este Protocolo. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del depositario.

4916 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 94 del Protocolo I, CP I, p. 1099.

Protocolo II

Artículo 23 - Entrada en vigor

1. El presente Protocolo ent rará en vigor seis meses después de que se hayan depositado los instrumentos de ratificación o de adhesión.

2. Para cada Parte en los Convenios que lo ratifique o que a él se adhiera ulteriormente, el presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que dicha Parte haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

4917 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 95 del Protocolo I, CP I, p. 1103.

Protocolo II

Artículo 24 - Enmiendas

1. Toda Alta Parte Contratante podrá proponer una o varias enmiendas al presente Protocolo. El texto de cualquier enmienda propuesta se comunicará al depositario, el cual, tras celebrar consultas con todas las Altas Partes Contratantes y con el Comité Internacional de la Cruz Roja, decidirá si conviene convocar una conferencia para examinar la enmienda propuesta.

2. El depositario invitará a esa conferencia a las Altas Partes Contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo.

4918 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 97 del Protocolo I, CP I, p. 1117.

Protocolo II

Artículo 25 - Denuncia

1. En el caso de que una Alta Parte Contratante denuncie el presente Protocolo, la denuncia sólo surtirá efecto seis meses después de haberse recibido el instrumento de denuncia. No obstante, si al expirar los seis meses la Parte denunciante se halla en la situación prevista en el artículo 1, la denuncia no surtirá efecto antes del fin del conflicto armado. Las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con ese conflicto seguirán, no obstante, beneficiándose de las disposiciones del presente Protocolo hasta su liberación definitiva.

2. La denuncia se notificará por escrito al depositario. Este último la comunicará a todas las Altas Partes Contratantes.

Comentario

Generalidades

4919 El origen de esta disposición, que no figuraba en el proyecto del CICR, fue una propuesta del Grupo de Trabajo C de la Comisión I [549 ] . Tras ser aprobada por consenso, se insertó como artículo 25 [550 ] .

4920 Se trata de u na versión simplificada del artículo 99 del Protocolo I ( Denuncia ), adaptada al contexto particular de las situaciones de conflicto armado no internacional. Los Convenios contienen una cláusula de denuncia [551 ] , por lo cual se juzgó lógico que el Protocolo I, que los completa y desarrolla, incluyera también ese derecho [552 ] . En cambio, el proyecto del CICR no incluía ninguna cláusula de denuncia para el Protocolo II. Tal planteamiento se basaba en el hecho de que este instrumento sólo era aplicable en el territorio de la Alta Parte Contratante y no afectaba a las relaciones interestatales. El CICR consideraba que un Estado que se compromete a respetar las garantías humanitarias fundamentales con respecto a sus propios ciudadanos, en las circunstancias establecidas en el artículo 1 del Protocolo ( Ámbito de aplicación material ), no tendría motivo alguno para denunciar dicho texto.

4921 Fueron, en realidad, razones de simetría con el Protocolo I las que hicieron que se insertara esta disposición entre las cláusulas finales del Protocolo II. Cabe destacar que, hasta la fecha, nunca se han denunciado los Convenios, por lo que es de esperar que la facultad de dar ese paso siga siendo teórica.

Párrafo 1

4922 Reconoce el derecho a denunciar el Protocolo, aunque limita los efectos. Se trata de un derecho unilateral de la Alta Parte Contratante. La denuncia surte efecto seis meses después de la notificación escrita al depositario, estipulada en el párrafo 2. Este plazo es más breve que el año requerido en el caso de los Convenios y del Protocolo I. En las Actas no se menciona el motivo de esa diferencia. Sin duda hay que ver en ello el deseo del negociador de que los Estados conserven amplias prerrogativas en su ámbito interno.

4923 El efecto de la denuncia se suspenderá si la Parte Contratante se halla en una situación como la descrita en el artículo 1 del Protocolo ( Ámbito de aplicación material ) en el momento de notificar su denuncia o en los seis meses siguientes [553 ] . En tal caso, a pesar de la denuncia del Estado en cuestión, el Protocolo seguirá siendo aplicable hasta el “fin del conflicto armado”. Debe darse a esta expresión el mismo significado que al párrafo 2 del artículo 2 ( Ámbito de aplicación personal ), es decir, el fin de las hostilidades activas o momento en que cesan las operaciones militares de ambas partes.

4924 Además, las personas que sigan siendo objeto de una privación o de una restricción de libertad por un motivo relacionado con el conflicto están amparadas por el Protocolo hasta su liberación definitiva. Se trata de una medida idéntica a la prevista en el artículo 2 del Protocolo ( Ámbito de aplicación personal ).

4925 La privación o la restricción de libertad engloba a todas las personas cuya libertad está limitada de cualquier modo que sea [554 ] . Aunque no se puntualice en el texto, hay que incluir entre esas personas protegidas a aquellas cuya detención por un motivo relacionado con el conflicto haya comenzado al final de las hostilidades, y no sólo a las que se hubiera privado de libertad antes y que aún no hayan sido liberadas [555 ] .

4926 Las disposiciones del Protocolo que siguen amparando a esas personas son las del Título II ( Trato humano ), es decir, el artículo 4 ( Garantías fundamentales ), el artículo 5 ( Personas privadas de libertad ) y artículo 6 ( Diligencias penales ).

Párrafo 2

4927 La eventual denuncia debería realizarse, al igual que la ratificación y la adhesión, mediante una notificación escrita dirigida al depositario, quien informaría de ella a todas las Partes Contratantes.

4928 En los artículos 26 ( Notificaciones ) y 27 ( Registro ) no se estipula la notificación de las denuncias a las Partes en los Convenios y a la Secretaría de las Naciones Unidas [556 ] . Hay que considerar esta omisión como un error técnico, debido a que la cláusula de denuncia comentada se aprobó después de los artículos citados [557 ] .

4929 De presentarse el caso, habría lógicamente que paliar ese olvido y efectuar la notificación.

S. J.

Protocolo II

Artículo 26 - Notificaciones

El depositario informará a las Altas Partes Contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo, sobre:

las firmas del presente Protocolo y el depósito de los instrumentos de ratificación y de adhesión, de conformidad con los artículos 21 y 22;

la fecha en que el presente Protocolo entre en vigor, de conformidad con el artículo 23; y

las comunicaciones y declaraciones recibidas de conformidad con el artículo 24.

4930 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 (en particular, la “cláusula de denuncia”) y comentario del artículo 100 del Protocolo I, CP I, p. 1137.

Protocolo II

Artículo 27 - Registro

1. Una vez que haya entrado en vigor el presente Protocolo, el depositario lo transmitirá a la Secretaría de las Naciones Unidas con objeto de que proceda a su registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.

2. El depositario inform ará igualmente a la Secretaría de las Naciones Unidas de todas las ratificaciones y adhesiones que reciba en relación con el presente Protocolo.

4931 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 (en particular, la “cláusula de denuncia”) y comentario del artículo 101 del Protocolo I, CP I, p. 1141.

Protocolo II

Artículo 28 - Textos auténticos

El original del presente Protocolo, cuyos textos árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del depositario, el cual enviará copias certificadas conformes a todas las Partes en los Convenios.

4932 Cf. referencias e introducción al presente Título, supra , p. 291 y comentario del artículo 102 del Protocolo I, CP I, p. 1143.

Notas :

524 Actas IX, p. 368, CDDH/I/SR.67, párr. 8.

525 V. infra , pp. 296 y 309.

526 V. ONU, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, Documentos oficiales , primer y segundo período de sesiones, Nueva York, 1971. Esta obra contiene asimismo el “Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con sus comentarios”, aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en su decimoctavo período de sesiones. V. también Comentario de los proyectos , p. 177 y n. 20 (Título VIII).

527 Actas IX, p. 489, CDDH/I/SR.76, párr. 8; Actas X, pp. 209-212, CDDH/405/Rev. 1, párrs. 131-157.

528 Título V del proyecto (Medidas de aplicación), arts. 37-39.

529 Proyecto, art. 36 (Medidas de aplicación).

530 Ibíd ., art. 38 (Acuerdos especiales).

531 Ibíd., art. 39 (Colaboración para la observancia del presente Protocolo).

532 Art. 3 común, apdos. 2 y 3. V. también, a este respecto, la introducción al Título I y el art. 18, párr. 2, supra , pp. 79 y 286.

533 Actas IV, p. 116, CDDH/I/350/Rev.1.

534 V. comentario del art. 25, infra , p. 309.

535 Cf. introducción al Título IV, Protocolo I, CP I , p. 1085.

536 Arts. 47/48/127/144 de los Convenios.

537 Art. 1 común a los Convenios.

538 Art. 1, párr. 1, del Protocolo II y su comentario, supra , p.90.

539 Proyecto, art. 37.

540 Actas IX, pp. 249-250, CDDH/I/SR.59, párr. 30.

541 No obstante, cabe destacar que un organismo humanitario imparcial como el CICR puede favorecer la observancia del artículo 3 común (según lo dispuesto en su apdo. 2) y del Protocolo. V. la introducción al Título I.

542 V. Actas IX, pp. 249-250, CDDH/I/SR.59, párr. 30.

543 El Título “Medidas de aplicación” (arts. 37-39 del proyecto) no se aprobó finalmente como tal. V. al respecto la introducción al Título V, supra , p. 291.

544 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 26, párr. 2.

545 Actas IX, pp. 250-251, CHHH/I/SR.59, párr. 33.

546 Resoluciones 2852 (XXVI), 3032 (XXVII), 3500 (XXX) y 32/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

547 Por ejemplo, el Instituto Internacional de los Derechos Humanos (Estrasburgo) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José de Costa Rica).

548 V. también el comentario del art. 83 del Protocolo I, CP I , p. 983.

549 Actas IV, p. 116, CDDH/I/350/Rev.1 (art. 44 bis ).

550 Actas IX, p. 489, CDDH/I/SR.76, párr. 10.

551 Arts. 63/62/142/158 común a los Convenios.

552 Comentarios de los proyectos , pp. 112-113 (art. 87).

553 Una eventual den uncia de los Convenios queda asimismo suspendida si la Parte denunciante se halla en una situación prevista por los artículos 2 ó 3 comunes en el momento de la denuncia o en los 12 meses siguientes (art. 63/62/142/158 común a los Convenios)

554 V. art. 2, párr. 2, así como art. 5, párr. 3, y sus respectivos comentarios, supra , pp. 106 y 154.

555 V. el comentario del art. 2, párr. 2, supra , p. 106.

556 Contrariamente a los arts. 100 y 101 correspondientes del Protocolo I. Cf. CP I , pp. 1137 y 1141.

557 V. la introducción al presente Título, supra , pp. 291.

Comentario del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949

01-11-1998

Contenidos

Índice

Presentación

Abreviaturas

Prólogo a la primera edición en español

Nota editorial

Introducción general al comentario de los Protocolos adicionales I y II

Introducción general al comentario del Protocolo II

Preámbulo

Título I

Título II

Título III

Título IV

Título V

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