Droit international humanitaire coutumier : questions & réponses

        1. Qu’est-ce que le droit international coutumier ? /a>    
    2. Pourquoi l’étude sur le droit international humanitaire coutumier a-t-elle été réalisée ?    
    3. Que vient ajouter le droit international humanitaire coutumier au droit conventionnel existant ?    
        4.      Quelle est la valeur ajoutée de l'étude sur le droit international humanitaire coutumier pour les victimes ?        
        5. Pourquoi le droit international coutumier a-t-il un caractère contraignant ?        
        6. Qui est lié par le droit international humanitaire coutumier ?        
        7. Une règle violée de façon répétée peut-elle encore être considérée comme faisant partie du droit coutumier ?        
        8. Comment le respect du droit international coutumier est-il assuré ?        
        9. Comment l’étude est-t-elle structurée ?        
        10. Comment l’évaluation de la pratique a-t-elle été menée ?        
        11. Qui seront les utilisateurs de l’étude ?        
    12. Comment le CICR prévoit-il d’utiliser cette étude ?      

L’institution a mené à bien cette mission avec le plus grand sérieux, consacrant huit années à un travail de recherche et de consultations d’experts qui ont abouti à cette publication. Cet ouvrage – fruit de la recherche la plus fouillée et la plus minutieuse du genre jamais réalisée – a pour objet d’offrir un aperçu aussi précis que possible du droit coutumier tel qu’il se présente aujourd’hui. L’étude ne constitue pas pour autant une somme définitive sur la question; d’une part, elle n’est pas exhaustive et d’autre part, la formation du droit coutumier est un processus permanent. Elle représente néanmoins un outil précieux pour toute personne qui s’intéresse au droit humanitaire.

Ce texte n'a qu'une valeur indicative. Pour une analyse plus détaillée de l'étude et de ses implications, voir l' article de Jean-Marie Henckaerts dans la Revue internationale.  

     

  1. Qu’est-ce que le droit international coutumier ?  

Le droit international a sa source dans le droit des traités (ou « droit conventionnel »), mais aussi dans le droit international coutumier. Les traités tels que les quatre Conventions de Genève de 1949 sont des conventions écrites dans lesquelles les États arrêtent formellement certaines règles. Ces traités ne sont contraignants que pour les États qui ont explicitement consenti à être liés par eux, généralement en les ratifiant.

Le droit international coutumier, en revanche, découle d’« une pratique générale, acceptée comme étant le droit ». On trouve cette pratique dans des comptes rendus officiels d’opérations militaires, mais aussi dans toute une gamme d’autres documents officiels : manuels militaires, législation nationale et jurisprudence. On désigne souvent l’exigence que cette pratique soit « acceptée comme étant le droit » par l’expression latine opinio juris . C’est le critère qui permet de distinguer entre les pratiques fondées sur le droit et les pratiques qui découlent, par exemple, de décisions politiques.

 
     

  2. Pourquoi l’étude sur le droit international humanitaire coutumier a-t-elle été réalisée ?  

Les règles de droit international coutumier sont non écrites, et seule une étude de la pratique des États permet d’en déterminer l’existence. C ’est la raison pour laquelle la XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, tenue en décembre 1995, a demandé au CICR de réaliser une étude visant à identifier les règles existantes relevant du droit international humanitaire coutumier, et à en faciliter ainsi l’application.

     

L’étude ne crée donc pas de nouvelles règles de droit international humanitaire, mais s’attache à dresser un tableau aussi fidèle que possible des règles du droit international humanitaire coutumier qui existent aujourd’hui.

 
     

  3. Que vient ajouter le droit international humanitaire coutumier au droit conventionnel existant ?  

Les quatre Conventions de Genève de 1949 ont été ratifiées par la quasi-totalité des États de la planète, mais d’autres traités de droit international humanitaire n’ont pas cette portée universelle : tel est le cas, par exemple, des Protocoles additionnels de 1977 aux Conventions de Genève. Or, l’étude montre qu’un certain nombre de règles et de principes contenus dans ces traités existent également en droit coutumier. Tel est le cas, entre autres, de nombreuses règles régissant la conduite des hostilités et le traitement des personnes qui ne participent pas – ou ne participent plus – directement aux hostilités. Dès lors qu’ils font partie du droit international coutumier, ces règles et principes lient tous les États, qu’ils aient ou non adhéré aux traités pertinents .

En outre, bien que la plupart des conflits armés contemporains soient non internationaux, le droit conventionnel couvrant ce type de conflits reste assez limité (il s’agit principalement de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et du Protocole additionnel II). Or, l’étude montre qu’il existe un nombre important de règles coutumières de droit international humanitaire qui définissent de manière bien plus détaillée que le droit conventionnel les obligations des parties à un conflit armé non international : c’est notamment le cas des règles relatives à la conduite des hostilités. Par exemple, alors que le droit conventionnel applicable dans les conflits armés non internationaux n’interdit pas expressément les attaques menées contre des biens civils, une telle interdiction a pris corps en droit international coutumier.

L’étude montre également qu’un grand nombre de règles coutumières de droit international humanitaire sont applicables à la fois aux conflits armés internationaux et aux conflits armés non internationaux. En conséquence, pour l’application de ces règles, la qualification du conflit comme international ou non international ne joue aucun rôle, ces règles s’appliquant à tout type de conflit.

Enfin, le droit international humanitaire coutumier peut également être utile dans le cas d’une guerre de coalition. Les conflits armés contemporains impliquent souvent une coalition d’États : lorsque les États qui composent une telle coalition ne sont pas tenus par les mêmes obligations conventionnelles (n’ayant pas ratifié les mêmes traités), le droit international humanitaire coutumier établit des règles communes à tous les membres de la coalition ; il est donc possible d’utiliser ces règles en tant que normes minimales lors de l’élaboration de règles d’engagement communes ou de l’adoption de politiques de « ciblage ». Ceci dit, ces règles coutumières n'affaiblissent en rien les obligations conventionnelles qui incombent individuellement aux membres d’une telle coalition.

 
     

  4. Quelle est la valeur ajoutée de l'étude sur le droit international humanitaire coutumier pour les victimes ?  

Le droit international humanitaire coutumier comble certaines lacunes dans la protection offerte par le droit conventionnel aux victimes des conflits armés. Ces lacunes sont dues soit au niveau insuffisant de ratification des traités pertinents, soit à l’absence, dans le droit conventionnel, de règles détaillées relatives aux conflits armés non internationaux. Le droit coutumier offre un avantage : il n’est pas nécessaire, pour un État, d’accepter formellement une règle pour être lié par elle, dans la mesure où la pratique générale des États sur laquelle la règle se fonde est « fréquente, représentative et pratiquement uniforme », et acceptée comme étant le droit.

En mettant en évidence les règles coutumières de droit international humanitaire, l’étude contribue à faire connaître les règles applicables ; de plus, le fait que ces règles soient connues de ceux qui sont tenus de les appliquer renforce le respect du droit. L’effet combiné de la connaissance du droit et de l’existence de sanctions possibles – en particulier celles qui sont imposées par des tribunaux nationaux et internationaux – permet au droit international humanitaire d’assurer la protection des personnes touchées par un conflit armé.

 
     

  5. Pourquoi le droit international coutumier a-t-il un caractère contraignant ?  

Les États reconnaissent que tant les traités que le droit international coutumier sont des sources du droit international et possèdent donc, en tant que tels, un caractère contraignant (voir, par exemple, à ce propos, le Statut de la Cour internationale de Justice).

Le fait que le droit international coutumier soit appliqué par les cours et tribunaux nationaux et internationaux constitue une illustration de son caractère contraignant.

 
     

  6. Qui est lié par le droit international humanitaire coutumier ?  

De manière générale, le droit international a pour objet de régir les relations interétatiques; de ce fait, il est contraignant pour tous les États. Il en va de même pour le droit international humanitaire, qu’il soit conventionnel ou coutumier, puisque les règles qu’il édicte s’appliquent aux conflits armés opposant des États.

Le droit international humanitaire présente toutefois une particular ité : certaines de ses règles concernent les conflits armés survenant entre un État et un groupe d’opposition armé ou entre de tels groupes. Les règles qui régissent ces conflits sont applicables à toutes les parties, État ou groupe d’opposition armé. L’analyse de la pratique des États montre que de nombreuses règles du droit international humanitaire coutumier applicables dans les conflits armés non internationaux lient aussi bien les États que les groupes d’opposition armés.

 
     

  7. Une règle violée de façon répétée peut-elle encore être considérée comme faisant partie du droit coutumier ?  

Toutes les normes juridiques, internes ou internationales, peuvent être violées. Cela ne signifie pas pour autant qu’elles sont obsolètes. Quand une règle de droit international humanitaire coutumier est violée mais que, cette violation est largement condamnée par les autres États, ou niée par l’État concernée, une telle pratique tend à renforcer l’existence de la règle plutôt qu’à l’affaiblir. Par exemple, bien que des attaques contre des civils aient effectivement lieu, elles sont en général critiquées, et la partie accusée d’avoir commis de telles attaques peut soit, par exemple, nier les faits, soit prétendre que les attaques n’étaient pas délibérées. De telles attitudes – condamnation, d’une part, et justification, d’autre part – reconnaissent implicitement l’interdiction des attaques contre les civils.

L’attention dont ces violations font fréquemment l’objet de la part d e la communauté internationale ne devrait toutefois pas masquer les innombrables cas de respect du droit qui continuent à sous-tendre l’existence des règles du droit international humanitaire coutumier.

 
     

  8. Comment le respect du droit international coutumier est-il assuré ?  

Le droit des traités et le droit international coutumier étant, l’un et l’autre, des sources du même corpus juridique, il n’y a, en principe, aucune différence dans leur mise en œuvre.

C’est aux commandants militaires qu’il incombe au premier chef de veiller à ce que leurs troupes respectent le droit. En cas de violation, le respect du droit international humanitaire peut être assuré par des moyens diplomatiques, y compris à travers des organisations internationales (les mesures adoptées par le Conseil de sécurité des Nations Unies constituant l’une des voies possibles). Un autre moyen de faire respecter le droit réside dans son application par les cours et tribunaux nationaux et internationaux (par exemple en traduisant en justice une personne responsable d’une violation).

 
     

  9. Comment l’étude est-t-elle structurée ?  

Les recherches ont porté sur la pratique des États telle qu’elle apparaît dans des sources non seulement nationales mais aussi internationales. Les 161 règles recensées ont été regroupées en six grandes parties:

• Le principe de la distinction

• Les personnes et les biens au bénéfice d’une protection spécifique

• Les méthodes de guerre spécifiques

• Les armes

• Le traitement des personnes civiles et des personnes hors de combat

• La mise en œuvre.

L’étude est publiée en deux volumes :

  Volume I – Les règles. Le premier volume présente une analyse complète des règles coutumières du droit international humanitaire applicables dans les conflits armés internationaux et non internationaux. Sur les 161 règles répertoriées, 159 s’appliquent dans les conflits armés internationaux et 148 dans les conflits armés non internationaux.

Chaque règle est assortie d’un commentaire qui explique pourquoi elle a été considérée comme coutumière. La plupart des commentaires proposent en outre une interprétation de la règle, une définition des mots clés qu’elle contient et des exemples de son application. Il convient toutefois de bien noter que seules les règles proprement dites – composées en caractères gras – sont à considérer comme du droit coutumier, à l’exclusion des autres éléments figurant dans les commentaires.

  Volume II – La pratique. Le second volume contient, pour chaque aspect du droit international humanitaire, un résumé des dispositions pertinentes du droit conventionnel et de la pratique étatique, figurant notamment dans des rapports sur le comportement des parties à un conflit armé, dans des manuels militaires, dans la législation nationale, dans la jurisprudence nationale et dans des déclarations officielles, ainsi que dans la pratique des organisations internationales, des conférences internationales et des organismes internationaux judiciaires et quasi-judiciaires.

Les deux volumes représentent au total plus de 5 000 pages. La coordination de la publication a été assurée par M. Jean-Marie Henckaerts, de la Division juridique du CICR, et par Mme Louise Doswald-Beck, de l’Institut des Hautes Études internationales et du Centre universitaire de droit international humanitaire, à Genève. L’étude est en vente auprès de l’éditeur, Cambridge University Press.

 
     

  10. Comment l’évaluation de la pratique a-t-elle été menée ?  

Trois types de travaux de recherche ont été conduits :

Des experts travaillant à titre individuel ou au sein d’une équipe ont étudié la pratique des États dans près de 50 pays représentant tous les continents (Afrique (9), Asie (15), Europe (11), Amériques (11) et Australasie (1). Ces pays ont été sélectionnés par le Comité directeur de l’étude, composé de 12 éminents professeurs de droit international, en fonction de deux critères : la représentativité géographique et l’expérience récente de différents typ es de conflit armé. L’étude a également porté sur les manuels militaires, la législation nationale, la jurisprudence nationale et les déclarations officielles d’autres États, non encore couverts par un expert désigné à cet effet. 

En outre, six équipes d’experts ont examiné les sources internationales de pratique, en particulier en ce qui concerne les questions traitées dans les parties de l’étude énumérées ci-dessus.

Les travaux de recherche ont été complétés par une analyse des archives du CICR portant sur quelque 40 conflits armés qui ont eu lieu récemment dans différentes régions du monde. Dans l’ensemble, cette sélection visait à inclure des pays non encore couverts par les recherches sur la pratique étatique.

Les travaux ont été menés de manière aussi complète que possible, mais, de par sa nature même, l’étude ne peut prétendre à l’exhaustivité : elle a principalement porté sur la pratique des 30 dernières années, afin de donner une représentation correcte du droit international humanitaire coutumier contemporain. La pratique plus ancienne a aussi été prise en considération lorsqu’elle était pertinente.

Tant les résultats des recherches que les projets successifs de l’étude ont été soumis au Comité directeur et examinés par un groupe d’experts universitaires et gouvernementaux, qui ont été invités à formuler des commentaires à titre personnel.

 
     

  11. Qui seront les utilisateurs de l’étude ?  

L’étude peut être utilisée par toute personne qui s’intéresse au droit international humanitaire, en particulier dans les universités, les organisations non gouvernementales et les organisations internationales. Elle sera toutefois particulièrement utile aux instances judiciaires et gouvernementales qui traitent de situations de conflit armé, dans leurs activités courantes.

L’étude pourrait d’autre part aider les cours et tribunaux internationaux, dans la mesure où ces juridictions ont souvent à examiner la pratique étatique afin de déterminer s’il existe une règle de droit international humanitaire coutumier applicable aux cas spécifiques dont ils sont saisis.

L’étude peut également être utile aux gouvernements, en fournissant des repères pour traiter de questions en rapport avec le droit international humanitaire.

Enfin, les juristes des armées pourront utiliser l’étude comme outil de référence au moment de rédiger des manuels militaires ou des règles d’engagement. L’étude peut en outre être utilisée pour analyser la licéité de certaines actions militaires spécifiques.

 
     

  12. Comment le CICR prévoit-il d’utiliser cette étude ?  

Le CICR utilisera l’étude dans le cadre de son action visant à apporter protection et assistance aux victimes des conflits armés, partout dans le monde. Le cas échéant, il rappellera aux belligérants leurs obligations coutumières de respecter les personnes ne participa nt pas, ou plus, directement aux hostilités.

Afin de faire mieux connaître les règles coutumières du droit international humanitaire, le CICR utilisera l’étude dans le cadre des efforts qu’il déploie régulièrement pour familiariser divers publics – États, forces armées, groupes d’opposition armés et société civile – avec le droit international humanitaire. La première étape consistera, pour le CICR, en collaboration avec des institutions partenaires, à organiser à travers le monde entier une série de manifestations destinées aux juristes et aux représentants des États pour marquer le lancement de la publication.