别碰我的云:网络战、国际人道法与平民保护(二)

2016-04-14

国际人道法在网络行动中的可适用性

      ——构成非国际性武装冲突的网络行动

上一节,我们探讨了可以构成国际性武装冲突的网络行动,那么,另一种可以设想的局面是非政府的有组织武装团体对政府基础设施发动大规模、持续网络行动:此类行动能否构成非国际性武装冲突呢?

就网络领域的非国际性武装冲突而言,主要的问题是如何区分犯罪行为与武装冲突。常常可以听到或看到黑客团体或其他组织(包括诸如"匿名者"或"维基解密"之类的团体)的行动被称为"战争"。当然,这种说法不一定指法律意义上的非国际性武装冲突。不过还是有必要阐明在将某一局势定性为非国际性武装冲突时应考虑的各项因素。

因为没有条约定义,前南斯拉夫国际刑事法庭根据国家实践和学说归纳出的非国际性武装冲突的定义是:"只要......在政府当局和有组织武装团体之间或一国境内的此类团体之间发生了长期的武装暴力"就表明存在非国际性武装冲突。"长期"的要求随着时间的推移已被纳入另一项要求,即暴力必须达到某种强度。因此,决定是否存在非国际性武装冲突的标准有两个:武装对抗必须达到最低限度的强度,而且冲突各参与方必须显示出最低限度的组织化。[1]

有组织的武装团体

在国际人道法上能够成为冲突一方的有组织武装团体必须具备一定程度的组织,虽然这种团体不需要达到国家武装部队的组织程度,但必须具备某种程度的等级制度和纪律,并有能力履行国际人道法规定的基本义务。

黑客或其它类似团体引发的问题是:完全在网上组织起来的团体能否构成国际人道法意义上的武装团体。如迈克尔·施米特(Michael Schmitt)所言:

虚拟组织的成员也许素未谋面,甚至不知道对方的真实身份。但这类团体却能够针对政府(或有组织武装团体)采取协调一致的行动,听从虚拟领导层的指挥,并且高度组织化。例如:团体的一组人可能负责查明目标系统的漏洞,第二组人负责开发针对这些漏洞的恶意软件,第三组人负责具体行动,第四组人则负责维护应对反击的网络防御系统。

然而,有组织武装团体必须具备某种形式的负责任的指挥系统并具备履行国际人道法的能力,这两项要求似乎使虚拟的有组织团体不可能被认定为有组织武装团体,因为在这样的团体内很难建立有效的惩戒制度来确保遵守国际人道法。换句话说,黑客团体或仅通过虚拟的沟通方式联系在一起的团体不大可能具备成为冲突一方所要求的组织或指挥(和纪律)架构。

强度

发生在现行的非国际性武装冲突背景下并与之相关的网络行动受到国际人道法的约束。引发的问题是,如果并未采用除网络手段之外的其它方式,单靠网络行动能达到非国际性武装冲突所要求的强度吗?

这还是要从与动能行动的比较说起。网络行动完全有可能产生与动能行动同样的严重后果,例如:用来打开水坝的闸门或造成飞机或火车相撞。在这类情况下,如果这种暴力行为不是零星的,就可能满足构成非国际性武装冲突的条件。

小结

对发生在现行国际性或非国际性武装冲突框架内的、与动能行动并行的网络行动适用国际人道法也许不存在争议。但在并未采取动能行动的情况下,国际人道法适用于"纯粹的"网络战在理论上是可能的,但在今后的实践中是否会出现多个这样的例子仍有待观察。

鉴于各国在承认武装冲突局势——特别是非国际性武装冲突——方面不情不愿的态度,各国可能倾向于回避武装冲突的说法。原因不仅仅是由于很多计算机网络攻击可能是匿名的,以及责任归属的现实问题,还由于在大多数情况下并未出现计算机网络攻击造成实际破坏的极端情况,其影响不过是对基础设施的低层次的"不见血"的操控罢了。在这种情况下,国家对这类情形也许会从执法和刑法的角度加以处置,而不会认为应由适用于武装冲突的法律框架对其加以规范。

[1] 非国际性武装冲突有两种类型。《日内瓦公约》之共同第3条涵盖了所有的非国际性武装冲突;此外,《第二附加议定书》的规定适用于"在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权,从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其它有组织的武装集团之间的"非国际性武装冲突(《第二附加议定书》第1条第1款)。

作者简介:

科尔杜拉·德勒格(Cordula Droege),于2005年加入红十字国际委员会。曾任红十字国际委员会以色列及被占领土地区代表处法律顾问,现任红十字国际委员会法律部行动法律处处长。加入红十字国际委员会前,她曾任职于日内瓦国际法学家委员会、美洲人权法院以及普朗克比较公法和国际法研究所。

译者简介:

尹文娟,北京大学法学学士,曾任职红十字国际委员会东亚地区代表处法律部。