Protocolo II

Artículo 4 - Garantías fundamentales

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:

a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;
b) los castigos colectivos;
c) la toma de rehenes;
d) los actos de terrorismo;
e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;
f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;
g) el pillaje;
h) las amenazas de realizar los actos citados.

3. Se proporcionará a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
a) recibirán educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;
d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;
e) se tomarán las medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.


Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 193; 3a parte, p. 35 (art. 6); p. 39 (art. 22); p. 42 (art. 32). Actas IV, pp. 18-21; p. 22 (protección del enemigo fuera de combate); pp. 38 y 61 (prohibición de represalias); p. 69 (cuartel); p. 70 (protección del adversario fuera de combate); pp. 103-105 (medidas en favor de los niños). Actas VII, pp. 88-92, CDDH/SR.50, párrs. 10-47; pp. 109-111, CDDH/SR.51, párrs. 4-16; pp. 121-126, íd., Anexo (art. 10 bis); p. 131, CDDH/SR.52, párr. 27; pp. 146-147, CDDH/SR.53, párrs. 17-22. Actas VIII, pp. 351-365, CDDH/I/SR. 32, párrs. 1-64; pp. 373-376, CDDH/I/SR.33, pp. 1-21; pp. 441- 444, CDDH/I/SR.39, párrs. 1-18; pp. 451-458, CDDH/SR.40, párrs. 4, 5, 8, 12, 14-24, 28-32; p. 474, CDDH/I/SR.41, párrs. 75-76. Actas IX, p. 321, CDDH/I/SR.63, párrs. 76-80; pp. 444-446, CDDH/I/SR.73, párrs. 8-37; p. 459. íd., Anexo (Indonesia); p. 461 (México); pp. 463-464 (República Árabe Siria); p. 468 (República Unida de Camerún); pp. 469-471 (Santa Sede, Yugoslavia). Actas X, pp. 105-107, 110-111, CDDH/I/287/Rev.1; p. 113, íd, Anexo; pp. 135-136, CDDH/234/Rev.1, párrs. 96-101; pp. 204-205, CDDH/405/Rev.1, párrs. 117-122, 125-130; pp. 232-239, íd, Anexo II, párrs. 31-37, 39-44 y adicionales al informe del Grupo de Trabajo B. Actas XIV, pp. 334-335, CDDH/III/SR.32, párrs. 19-26. Actas XV, pp. 61-70, CDDH/III/SR.45, párrs. 3-40; pp. 75-81, CDDH/III/SR.46, párrs. 1-29; p. 106. CDDH/III/SR.49, párr. 6; pp. 220-221, CDDH/III/SR.59, párrs. 26-27; p. 227, párr. 62; p. 397, CDDH/236/Rev.1, párr. 8; p. 414, párrs. 66-68; p. 435, Anexo I; pp. 487-489, CDDH/497/Rev.1, párrs. 70-74; p. 530, íd. (art. 32); p. 549, CDDH/III/391.

Otras referencias

CE/2, pp. 48-62; CE/3, pp. 37-40; CE/5, pp. 66-72; CE 1971, Informe, p. 52, párr. 237; pp. 66-69 (arts. 12-13); pp. 121-122, párrs. 573-577. CE 1972, Textos p. 34 (arts. 4-6). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 10-18 (arts. 4-6). CECR 1972, Informe, p. 52. CE 1972, Informe, vol. I, pp. 74-79, párrs. 2.107-2.156; vol. II, p. 35. CE/COM II/8, p. 36. CE/COM II/9; p. 37. CE/COM II/15; pp. 39-40, CE/COM II/21-22, CE/COM II/26, CE/COM II/30; p. 42, CE/COM II/41. Comentarios de los Proyectos, pp. 142, 158-159, 168-169 (art. 6).


Comentario

Generalidades

4515 El artículo 4, párrafos 1 y 2, reproduce lo esencial del artículo 3 común, en particular su apartado 1, punto 1, letras a, b, y c. Estas normas se han completado y reforzado mediante nuevas disposiciones inspiradas en los Convenios y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [173].

4516 La norma que prohíbe no dar cuartel se enuncia al final del párrafo 1. Esta disposición proviene del derecho de La Haya y se inspira en el artículo 23, apartado 1, letra d del Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907.

4517 El párrafo 3 trata específicamente de la protección de los niños y repite los principios que figuran ya en el IV Convenio, en particular en los artículos 17, 24 y 26.

4518 La diversidad del contenido de esta disposición se explica a la luz de una reseña histórica de la negociación. Las garantías fundamentales tal y como estaban previstas en el artículo 6 del proyecto del CICR, corresponden a los párrafos 1 y 2 del artículo actual, excepto la prohibición de no dar cuartel. Esta prohibición figuraba en el artículo 22 del proyecto, que proponía, además, algunas otras reglas de comportamiento en el combate [174]. Se trataba de una versión reducida del Título III, Sección I, del Protocolo I (Métodos y medios de guerra). Estos artículos, aceptados en Comisión, no se tomaron en cuenta durante los debates para aprobar el Protocolo en sesión plenaria, a excepción del cuartel, que la delegación de Pakistán había mantenido en su propuesta de Protocolo simplificado [175]. A falta de otra regla de comportamiento de los combatientes en el Protocolo, pareció lógico incluir la prohibición de no dar cuartel entre las garantías fundamentales, propuesta que no halló oposición.

4519 La protección de los niños figuraba igualmente en una disposición separada del proyecto (artículo 32). El artículo, como tal, no se incluyó cuando se aprobó el Protocolo, pero lo esencial de su contenido se insertó en el artículo 4 en forma del actual párrafo 3 [176].


Párrafo 1

Las dos primeras frases - El principio general de trato humano

4520 El ámbito de aplicación aquí definido vale no sólo para el artículo 4, sino también para todo el Título. Cubre, ratione personae, a todas las personas afectadas por el conflicto armado en el sentido del artículo 2 del Protocolo (Ámbito de aplicación personal), cuando no participen directamente o hayan dejado de participar en las hostilidades. Ratione temporis, los combatientes están protegidos desde el momento en que estén fuera de combate [177].

4521 El derecho al respeto del honor, de las convicciones y de las prácticas religiosas es un elemento del trato humano refrendado en este párrafo. La fórmula se ha tomado, apenas modificada, del artículo 27 del IV Convenio.

“El derecho al respeto de la persona debe tomarse en su sentido más amplio: cubre el conjunto de derechos de la personalidad, es decir, los derechos y las cualidades que están, como tales, indisolublemente ligados a la persona humana de acuerdo con su existencia, sus fuerzas físicas y psíquicas” [178].

4522 Conviene destacar que el artículo 27 del IV Convenio menciona las “convicciones y prácticas religiosas”, mientras que, en el artículo 4 del Protocolo II, se lee: “sus convicciones y sus prácticas religiosas”. Esta ligera modificación en la redacción no es fruto del azar y fue objeto de largos debates [179]. Su finalidad es hacer que el calificativo “religiosas” sólo se refiera a la palabra “prácticas”; las convicciones no son forzosamente religiosas e importa asegurarse igualmente del respeto de las convicciones filosóficas o políticas que no estén específicamente relacionadas con una religión; por eso pareció necesaria esta puntualización [180].

4523 La expresión “tratar con humanidad” tiene su origen en el Reglamento de La Haya [181], y se usó de nuevo en los Convenios de 1929 y 1949. La palabra “trato” se debe tomar en su sentido más general, como aplicada a todas las condiciones de la existencia de una persona [182].

4524 La expresión “sin ninguna distinción de carácter desfavorable” se explica a la luz del artículo 2 (Ámbito de aplicación personal), párrafo 1:

“sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”) [183.]

Tercera frase - La norma del cuartel

4525 Se trata de una de las reglas básicas de comportamiento de los combatientes, inspirada en el derecho de La Haya [184]. Tiene por objeto proteger al combatiente cuando cae en poder del adversario, prohibiendo quitarle la vida si se rinde o si es capturado, y decidir su exterminio [185]. El texto del proyecto era más explícito y rezaba como sigue: “Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello al adversario o conducir las hostilidades en función de tal decisión” [186]. El enunciado actual es más lacónico, pero no modifica la esencia de la norma, cuyo respeto es naturalmente fundamental; condiciona la aplicación de todas las normas de protección establecidas en el Protocolo, puesto que las garantías de un trato humano, la asistencia que debe prestarse a los heridos y a los enfermos, así como las garantías judiciales, serían letra muerta si la lucha se condujera en función de órdenes de exterminación.

4526 El emplazamiento de esta prohibición entre las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 4 reviste una importancia particular. Indica, en efecto, de manera indirecta, el momento a partir del cual el combatiente que ya no está en condiciones de luchar goza de la protección del Título II, papel este inicialmente impartido en el proyecto a la norma relativa a la salvaguardia del adversario fuera de combate [187]. La protección del adversario fuera de combate es, en cierto modo, la etapa ulterior de la presente norma del cuartel, en el sentido de que la prohibición de ordenar que no haya supervivientes se refiere a la concepción de las operaciones militares, antes incluso de que el enemigo esté fuera de combate [188].


Párrafo 2

Frase introductoria

4527 El principio general de trato humano enunciado en el párrafo anterior está ilustrado por una lista no limitativa de actos prohibidos. La expresión “sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden” significa que ninguna de estas prohibiciones específicas puede restringir el alcance del principio general.

4528 Las prohibiciones son explícitas y no admiten ninguna excepción; prevalecen “en todo tiempo y lugar”. Se trata de obligaciones absolutas [189].

4529 Por razones de orden jurídico y político [190], el Protocolo II no contiene ninguna disposición relativa a la prohibición de “represalias”.

4530 La lista de los actos prohibidos, más completa que la del artículo 3 común, y el carácter absoluto de esas prohibiciones, que valen en todo tiempo y lugar, no dejaban de facto ninguna posibilidad de ejercer “represalias” contra las personas protegidas. Tal era ya la interpretación que se daba en el comentario del artículo 3 común. A falta de una mención expresa de las “represalias”, el CICR consideró que su prohibición estaba implícita.

4531 Este razonamiento se fundaba tanto en el espíritu como en la letra del artículo 3:

“La prohibición de los actos señalados en las letras a) a d) es absoluta y permanente. No admite ninguna excepción ni excusa. Por consiguiente, está prohibida toda medida de represalia que implique alguno de esos actos, así como, en general, toda medida de represalia incompatible con el “trato humano” que exige incondicionalmente el primer apartado del número 1" [191].

El fortalecimiento de las garantías fundamentales de trato humano en el Protocolo II y, muy en particular, la inclusión de la prohibición de los castigos colectivos [192], confirma esta interpretación, sin volver a cuestionar el rechazo de los negociadores a introducir el concepto jurídico de las represalias en el contexto del conflicto armado no internacional.


Apartado a - Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas

4532 Este apartado retoma el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra a. El alcance de la prohibición se ha reforzado sensiblemente; “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física y mental” van más allá en la protección que la mera mención de la vida y de la integridad corporal, que figura en el artículo 3. La lista es naturalmente indicativa, como lo advierte la expresión “en particular”. El homicidio comprende no sólo los casos de asesinato, sino también los de omisión intencional que puedan ocasionar la muerte; la prohibición de la tortura cubre todas las formas de tortura física o mental.

4533 La práctica de la tortura, prohibida por el derecho internacional [193] y universalmente reprobada, es uno de los males que la comunidad internacional intenta “erradicar”. Por eso, la tortura es, desde hace muchos años, una de las preocupaciones de la Organización de las Naciones Unidas. La Asamblea General de esta organización ha aprobado varias resoluciones que, aunque carecen de valor jurídico obligatorio, tienen un importante peso moral; cabe citar, en particular, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 9 de diciembre de 1975 (resolución 3452 (XXX)). Finalmente, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General del 10 de diciembre de 1984 (resolución 39/46). La forma más difundida de tortura es la practicada por funcionarios públicos con el fin de obtener confesiones. Pero la tortura no es sólo condenable como institución judicial; el acto de tortura es reprensible en sí mismo, quienquiera que sea su autor, y no puede justificarse en ninguna circunstancia [194].

4534 La mención de penas corporales, que es nueva con relación al artículo 3 común [195], responde a los deseos de algunas delegaciones de que figuraran expresamente los castigos corporales en el texto [196].


Apartado b - Los castigos colectivos

4535 El proyecto del CICR preveía la prohibición de penas colectivas en su artículo 9, relativo a los principios del derecho penal, como corolario al principio de la responsabilidad penal individual [197]. Se inspiraba, en este punto, en el artículo 33 del IV Convenio. El CICR pensaba dar a esta prohibición la misma significación que al citado artículo 33, es decir, prohibir “las sanciones de todo orden, inflingidas a personas o grupos enteros de personas, con menosprecio de los más elementales principios de humanidad, y ello por actos que esas personas no han cometido” [198].

4536 En el Grupo de Trabajo de la Comisión, algunos delegados consideraron que esta prohibición no debería figurar en las disposiciones penales, puesto que, en este contexto, parecía referirse sólo a penas judiciales. La noción de castigos colectivos se debatió largamente. Debe entenderse en su acepción más amplia y concierne no sólo a las sanciones de orden judicial, sino también a las de todo orden (por ejemplo: confiscación de los bienes de una familia), como deseaba el CICR inicialmente [199]. La prohibición de los castigos colectivos se insertó, por consenso, en el artículo relativo a las garantías fundamentales. Esta decisión es importante, porque se basa en la voluntad de dar a esta norma el mayor alcance posible y de evitar todo riesgo de interpretación restrictiva [200]. En efecto, hacer figurar la prohibición de los castigos colectivos entre los actos prohibidos sin condiciones por el artículo 4 equivale, prácticamente, a prohibir las “represalias” contra las personas protegidas.


Apartado c - La toma de rehenes

4537 Este apartado reafirma una prohibición que figura ya en el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra b [201]. Recordemos que los rehenes son personas que se encuentran, de grado o por fuerza, en poder de una de las partes en conflicto o de uno de sus agentes y que responden con su libertad, su integridad corporal o su vida de la ejecución de órdenes dadas por las personas en cuyo poder están o de los actos hostiles cometidos contra ellas [202].


Apartado d - Los actos de terrorismo

4538 La prohibición de los actos de terrorismo se inspira en el artículo 33 del IV Convenio. El proyecto del CICR preveía la prohibición “de los actos de terrorismo en la forma de actos de violencia dirigidos contra ellas” (a saber, las personas protegidas) [203]. La fórmula aprobada finalmente, más simple y más general, amplía el alcance de la prohibición. En efecto, la prohibición de los actos de terrorismo, sin otra mención, cubre no sólo los actos dirigidos contra las personas, sino también los actos contra instalaciones (aéreas, por ejemplo) y que puedan provocar incidentalmente víctimas. Cabe destacar que los actos o las amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil constituyen una forma particular de terrorismo y son objeto de una prohibición específica en el artículo 13 (Protección de la población civil), párrafo 2.


Apartado e - Los atentados contra la dignidad personal

4539 Este apartado reafirma y completa el artículo 3 común, apartado 1, punto 1, letra c. El proyecto del CICR preveía un párrafo distinto relativo a la protección de las mujeres [204]. En el transcurso de los debates, pareció indispensable reforzar no sólo la protección de las mujeres, sino también la de los niños y adolescentes, que pueden igualmente ser víctimas de violación, de apremio a la prostitución y de atentados al pudor. Por eso, se completó el apartado e con la mención de dichos actos. Por otra parte, se aprobó, en un grupo de trabajo, un artículo específicamente dedicado a la protección de las mujeres y los niños [205].

4540 Durante la aprobación del Protocolo en sesión plenaria, se suprimió este artículo por consenso, porque su objeto está ya cubierto por el presente apartado e [206]. Agreguemos que este aspecto particular de la protección despertó un considerable interés en la Conferencia Diplomática.


Apartado f - La esclavitud y la trata de esclavos

4541 Este apartado recoge el contenido del artículo 8, párrafo 1, del Pacto. Es una garantía fundamental irreductible, reafirmada en el Protocolo. La prohibición de la esclavitud es, en la actualidad, universalmente aceptada, por lo cual la aprobación de este apartado no dio lugar a ningún debate. Cabe, sin embargo, preguntarse qué hay que entender por “la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas”. Esta expresión proviene de la Convención sobre la Esclavitud, primer instrumento universal en la materia, aprobada en 1926 (artículo 1). La Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, aprobada en 1956, completa y refuerza la prohibición. Están prohibidas algunas instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, tales como la servidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba, la compra de esposas y la explotación del trabajo de los niños [207]. Estas precisiones nos parecen útiles para percatarse del alcance de la prohibición de la esclavitud en todas sus formas.


Apartado g - El pillaje

4542 La prohibición del pillaje se inspira en el artículo 33, párrafo 2, del IV Convenio. Se refiere tanto al pillaje organizado como al pillaje resultante de actos individuales de indisciplina [208]. Está prohibido tanto ordenar como autorizar el pillaje. La prohibición tiene un alcance general y se aplica a todas las categorías de bienes, sean privados o estatales.


Apartado h - Las amenazas de realizar los actos mencionados

4543 Esta infracción completa la lista de actos prohibidos y aumenta su alcance. La amenaza ya puede constituir, en la práctica, un medio de presión temible y debilitar las otras prohibiciones. La utilización de amenazas sería, en general, un atentado contra el bienestar mental, en el sentido del apartado a.


Párrafo 3

Frase introductoria - Principio de la asistencia y de la protección debidas a los niños

4544 Los niños son particularmente vulnerables y requieren un trato privilegiado en relación con el resto de la población civil; por eso gozan de una protección jurídica específica [209].

4545 El principio general de protección, enunciado al inicio del párrafo, se ilustra mediante una lista de las obligaciones que implica (apartados de a a e). Como denota la expresión adverbial “en particular”, esta lista es indicativa y no prejuzga en nada otras medidas que pudieran tomarse.

4546 En el territorio que controlan las autoridades, sean legales o de facto, éstas tienen la obligación de preservar a los niños de las consecuencias de las hostilidades, prodigándoles la asistencia y los cuidados necesarios, evitándoles lesiones físicas o traumas mentales y garantizándoles un desarrollo todo lo normal que las circunstancias permitan [210].

4547 Ese deber se expresa mediante el empleo del futuro: “se proporcionarán a los niños”. En español, esta forma de futuro, como la del “shall” inglés, da la idea de obligación [211].

4548 La expresión “que necesiten” se escogió a propuesta de una delegación. Esta fórmula, muy flexible, significa que, para evaluar la asistencia requerida, deben tomarse en consideración todos los factores en función del caso [212].

4549 Intencionadamente, la Conferencia no dio una definición precisa del término “niño” [213]. El momento en que el ser humano deja de ser niño para convertirse en adulto no se valora universalmente de la misma manera. Según las culturas, puede variar entre la edad de quince y dieciocho años, más o menos. El inciso c fija en quince años el límite inferior para el reclutamiento en las fuerzas armadas. El texto menciona “los niños menores de quince años”, lo que da a entender que puede haber niños de más de quince años. Se escogió esta edad por realismo y porque ya se había tomado en consideración en los Convenios para estipular medidas privilegiadas para los niños [214].

4550 Sólo se trata, sin embargo, de un punto de referencia y no hay que ver en ello una definición [215]. La madurez biológica y psíquica es variable e importa no excluir la existencia de necesidades de asistencia a niños mayores de quince años.

4551 Cabe, por consiguiente, preguntarse si los niños de más de quince años, una vez reclutados por las fuerzas armadas, ya no son en absoluto considerados como tales. El problema apenas se plantea en términos concretos cuando participan en las hostilidades, sino más bien cuando están privados de libertad. Los detenidos más jóvenes pueden necesitar una atención especial (por ejemplo, una alimentación más abundante debido a su crecimiento). Es deseable, y ésta es la práctica en muchos países, tenerlos en locales separados [216]. El hecho de ser reclutados no constituye, pues, en sí mismo un criterio para privar automáticamente a un niño de una asistencia justificada por su poca edad. Por lo que se refiere a las diligencias judiciales, hay que recordar que, en virtud del artículo 6 (Diligencias penales), párrafo 4, del presente Protocolo, no se dictará pena de muerte por una infracción relacionada con el conflicto contra una persona de menos de dieciocho años.


Apartado a - Educación

4552 Este apartado no figuraba en el proyecto del CICR, que se limitaba al aspecto material de la protección [217], y es el fruto de una enmienda [218]. Responde a la preocupación de garantizar la continuidad de la educación con el fin de que los niños conserven su identidad cultural y un vínculo con su hogar. Esta norma tiene por objeto evitar el riesgo de que los niños a quienes el conflicto ha separado de sus familias queden desarraigados por la iniciación en una cultura, una religión o una moral que no correspondería a los deseos de sus padres, y que sean así, además, políticamente utilizados. La religión y la moral forman parte integrante de la educación, pero se ha considerado preferible puntualizar “incluida la educación religiosa o moral”, para que la palabra “educación” se comprenda en un sentido muy amplio y no se interprete restrictivamente [219].


Apartado b - Reunión de familias

4553 Este apartado se inspira en el artículo 26 del IV Convenio [220]. Las partes en conflicto deben hacer lo posible por restablecer los lazos familiares, es decir, no sólo permitir las búsquedas que emprendan los miembros de familias dispersas, sino facilitarlas incluso. El proyecto del CICR prescribía la identificación de los niños en la zona de conflicto cuando ello fuera posible y necesario, así como la creación de oficinas de información [221]. Estas medidas, que figuran en los Convenios [222], no se incluyen en el texto del Protocolo II por temor a que no pudieran aplicarse efectivamente; sin embargo, no por eso sirven menos de guía de “medidas oportunas”. Hay que señalar que la Agencia Central de Búsquedas (ACR) del CICR representa el organismo humanitario por excelencia especializado en materia de reunión de familias dispersas. En la práctica, se ha apelado mucho a sus servicios en las situaciones de conflictos internacionales o internos. En efecto, las delegaciones del CICR suelen tener una sección “Agencia”, cuyos delegados son secundados, si es necesario, por la Sociedad Nacional de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja. La labor de la Agencia consiste en mantener o restablecer los contactos familiares. Sus principales tareas son: la transmisión de mensajes familiares cuando los medios de comunicación están interrumpidos; la comunicación a las familias de informaciones sobre la suerte de sus miembros (dar a conocer el lugar de hospitalización y el estado de salud de los heridos y enfermos; comunicar el lugar de internamiento o detención de las personas privadas de libertad, así como su traslado o su liberación; notificar los fallecimientos), y registrar los datos de las personas civiles, en particular los niños, en caso de evacuación.

4554 La Agencia es un instrumento de acción en este ámbito. Según las circunstancias, pueden resultar útiles otras iniciativas, como la transmisión de mensajes familiares por radio. Lo más importante es que sea ampliamente reconocido el derecho de las familias a conocer la suerte que han corrido sus parientes, así como a reunirse, y que se faciliten sus gestiones.


Apartado c - El principio de no reclutamiento en las fuerzas armadas

4555 La prohibición de utilizar a niños en operaciones militares es un elemento fundamental de su protección. Esta práctica es desafortunadamente frecuente, y los niños están muy a menudo dispuestos a seguir a los adultos sin medir las consecuencias de sus actos.

4556 La fijación del límite de edad dio lugar a largos debates. Algunas delegaciones consideraban que la edad de quince años era demasiado baja y preferían los dieciocho años. La excesiva diversidad de legislaciones nacionales en la materia no les permitió alcanzar la unanimidad. Se optó finalmente por la edad de quince años, propuesta por realismo en el proyecto del CICR [223]. Para hacer esta propuesta, el CICR se basó en la edad límite estipulada en el IV Convenio para que los niños puedan beneficiarse de medidas privilegiadas [224].

4557 El principio de no reclutamiento comprende igualmente la prohibición de aceptar el alistamiento voluntario. No solamente los niños no pueden ser reclutados ni alistarse, sino que tampoco “se permitirá que participen en las hostilidades”, es decir, que tomen parte en operaciones militares tales como la obtención de informaciones, la transmisión de órdenes, el transporte de municiones y víveres o también los actos de sabotaje [225].


Apartado d - Mantenimiento de la protección en caso de no aplicación del apartado c

4558 Este apartado es el resultado de la negociación paralela de los proyectos de Protocolos en Comisión, lo cual dio lugar, en este caso particular, a un debilitamiento aparente del texto, que no debería tener, sin embargo, ninguna consecuencia práctica. En efecto, hay que resaltar que el apartado c, que le precede, contiene una obligación absoluta, mientras que la disposición correspondiente del Protocolo I, el artículo 77 (Protección de los niños), párrafo 2, es menos coactivo y reza así: “Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades”. La expresión “todas las medidas posibles” deja la puerta abierta a las excepciones, que justifican la previsión de que, si niños menores de quince años participaran, no obstante, en las hostilidades, continuarían gozando de la protección especial estipulada para los niños [226]. En cambio, en el Protocolo II, el texto está redactado de tal manera que no hay escapatoria: “los niños [...] no serán reclutados [...] y no se permitirá que participen en las hostilidades”.

4559 Conviene recordar que el objeto de esta disposición es garantizar a los niños una protección particular en medio de la confusión de una situación conflictiva. Por eso pareció útil precisar en este apartado que los niños seguirán gozando de derechos privilegiados en caso de que no se haya respetado el límite de edad de quince años establecido en el apartado c. Prever las consecuencias de una eventual violación del derecho tiene por objeto, en este caso, reforzar la protección.


Apartado e - Traslado temporal

4560 El traslado de los niños, tal y como se prevé en este apartado, debe tener un carácter excepcional y temporal. Cabe resaltar que no se ha incluido la hipótesis de evacuación a un país extranjero; el texto menciona “a una zona del país más segura” [227].

4561 El consentimiento de los padres o de las personas que tienen la guarda de los niños se requiere “siempre que sea posible”. Como hizo valer una delegación, no sería realista exigir obligatoriamente el consentimiento de los padres cuando éstos pueden haber desaparecido o no ser alcanzables [228].

4562 Cabe preguntarse qué ha de entenderse por “las personas que [...] tengan en primer lugar la guarda”. Parece que esta expresión cubre no sólo los casos en que se haya confiado jurídicamente la guarda del niño a un tutor (huérfanos o padres irresponsables, por ejemplo), sino también aquellos en que una persona se ocupe materialmente de un niño y tenga la responsabilidad de él, se trate de un miembro de su familia o no.

4563 En virtud de la costumbre también, puede confiarse un niño a una persona. Por eso se completó la mención de la ley con la de la costumbre en materia de responsabilidad de la guarda de niños. La costumbre se menciona en el texto obedeciendo a una propuesta del grupo de trabajo que debatió el proyecto. En efecto, en ciertos países, la estructura familiar está reglamentada no sólo por la ley, sino sobre todo por la costumbre, hecho que es necesario tener en cuenta [229].

Protocolo II

Artículo 5 - Personas privadas de libertad

1. Además de las disposiciones del artículo 4, se respetarán, como mínimo, en lo que se refiere a las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado, ya estén internadas o detenidas, las siguientes disposiciones:

a) los heridos y enfermos serán tratados de conformidad con el artículo 7;

b) las personas a las que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima y los peligros del conflicto armado;

c) serán autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;

d) podrán practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes;

e) en caso de que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y garantías análogas a aquellas de que disfrute la población civil local.

2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se refiere el párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:

a) salvo cuando los hombres y las mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres;

b) dichas personas serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas postales, si bien su número podrá ser limitado por la autoridad competente si lo considera necesario;

c) los lugares de internamiento y de detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el párrafo 1 serán evacuadas cuando los lugares de internamiento o detención queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en condiciones suficientes de seguridad;

d) dichas personas serán objeto de exámenes médicos;

e) no se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna acción u omisión injustificadas. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.

3. Las personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo 1 pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea, por motivos relacionados con el conflicto armado, serán tratadas humanamente conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y en los párrafos 1 a), c) y d) y 2 b) del presente artículo.

4. Si se decide liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo decidan deberán tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de tales personas.


Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 194; 3a parte, pp. 35-36 (art. 8). Actas IV, pp. 23-30. Actas VII, p.93, CDDH/SR.50, párrs. 48-54. Actas VIII, p. 227, CDDH/I/SR.22, párr. 46; pp. 365-371, CDDH/I/SR.32, párrs. 65-90; pp. 373-376, CDDH/I/SR.33, párrs. 4-21; pp. 444-449, CDDH/I/SR.39, párrs. 18-64; pp. 451-460, CDDH/I/SR.40, párrs. 1-39; p. 475, CDDH/ISR.41, párrs. 78-81. Actas X, pp. 53-57, CDDH/219/Rev.1, párrs. 159-175; pp. 108-110, CDDH/I/287/Rev.1.

Otras referencias

CE/5, pp. 61-65. CE 1971, Informe, p. 54, párrs. 266-274; p. 67 (arts. 19-21). CE 1972, Textos, pp. 38-39 (art. 25-26). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 48-75 (art. 25-26). CE 1972, Informe, vol. I, pp. 79-85, párrs. 2.157-2.197, Comentarios de los proyectos, pp. 143-145 (art. 8). XXII Confer. Inter. CR., Informe, p. 28. párr. 79.

Comentario

Título del artículo

4564 La expresión “personas privadas de libertad” se ha escogido de preferencia a términos más específicos, como prisioneros o detenidos, para poner de manifiesto la amplitud del ámbito de aplicación del artículo, que cubre todos los detenidos y personas cuya libertad ha sido restringida por motivos relacionados con el conflicto, sin otorgarles un estatuto particular. Esta elección no es, sin embargo, muy oportuna, ni en francés –“personnes privées de liberté”– ni en español, si se compara con la versión inglesa, mucho más explícita: “persons whose liberty has been restricted”.


Generalidades

4565 Este artículo tiene por objeto garantizar condiciones de detención decorosas a las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con el conflicto. Las obligaciones que prescribe son medidas concretas que deben garantizarles un trato humano en la situación particular en que se hallan. Esta disposición completa así el artículo 4 (Garantías fundamentales)230. Conviene señalar que el artículo 4 (Garantías fundamentales) contiene prohibiciones, mientras que el artículo 5 prescribe obligaciones activas, con excepción del párrafo 2, apartado e, que considera la omisión injustificada. El texto corresponde, en gran parte, al proyecto del CICR [231], que se elaboró sobre la base de los principios contenidos en los Convenios III y IV en materia de condiciones de detención de los prisioneros de guerra y de los internados civiles [232]. Los dos primeros párrafos de este artículo son de alcance distinto; el párrafo 1 enuncia obligaciones absolutas, mientras que el párrafo 2 establece normas que deben ponerse en práctica en la medida de lo posible. Tratar de conciliar el realismo y el ideal humanitario, teniendo en cuenta los contextos culturales de los diversos países de la comunidad internacional, resultó una ardua tarea, que dio lugar a largos debates cuando se procedió a clasificar las obligaciones. La diversidad de opiniones y la complejidad del problema se ponen mejor de manifiesto si se recuerda que, en una enmienda, se llegó a determinar tres categorías: las obligaciones mínimas, las obligaciones que las partes en conflicto debieran respetar “a reserva de medidas temporales y excepcionales” y las medidas que éstas deberían tomar “en la medida de sus posibilidades” [233]. La fórmula finalmente escogida se limita a distinguir las obligaciones incondicionales y las que tienen en cuenta los medios disponibles.

4566 Los párrafos 3 y 4 son el resultado de propuestas sometidas directamente al grupo de trabajo de la Comisión I, encargado de estudiar el proyecto del artículo antes de haber introducido ninguna enmienda [234]. El párrafo 3 llena una laguna jurídica al conceder ciertas garantías de protección a las personas que no están internadas o detenidas, estrictamente hablando, pero cuya libertad ha sido restringida de un modo u otro. Por último, el párrafo 4 toma en consideración las condiciones de seguridad en las que se efectúan las liberaciones.


Párrafo 1

4567 A las garantías establecidas por el artículo 4 (Garantías fundamentales), que valen para todas las personas que están bajo el control de una de las partes en conflicto, se agregan, para las personas privadas de libertad, las garantías del artículo 5. Sin embargo, sólo el párrafo 1 contiene, a semejanza del artículo 4 (Garantías fundamentales), obligaciones absolutas [235]. Este conjunto de normas (artículo 4 –Garantías fundamentales, y artículo 5, párrafo 1) expresa las exigencias mínimas de las que debe beneficiarse toda persona privada de libertad por un motivo relacionado con el conflicto, o sea, tanto los combatientes caídos en poder de la parte adversa como los civiles [236].

4568 La expresión “personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado” se ha tomado del artículo 2 (Ámbito de aplicación personal), párrafo 2, del Protocolo [237]. Conviene recordar aquí su gran alcance, ya que cubre tanto a las personas encausadas penalmente como a las privadas de libertad por razones de seguridad sin ser objeto de diligencias penales [238]. Sin embargo, la privación de libertad debe estar relacionada con la situación de conflicto; por consiguiente, esta disposición no está dirigida a los detenidos de derecho común.

4569 El artículo 5 se aplica desde el momento en que una persona es privada de su libertad hasta que la recobre, incluso si, entre tanto, han terminado las hostilidades [239].

4570 El Protocolo II, al igual que el artículo 3 común, no confiere un estatuto particular a los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados caídos en manos del adversario, los cuales no son jurídicamente prisioneros de guerra que gocen de una protección específica. Por ello revisten gran importancia las normas enunciadas en este artículo, ya que establecen garantías mínimas.

4571 El párrafo 1 se refiere a personas privadas de libertad, ya estén internadas o detenidas. De las personas cuya libertad sólo está restringida se ocupa el párrafo 3.


Apartado a

4572 Se recuerda aquí el principio de la protección y de la asistencia que deben prodigarse a los heridos y a los enfermos. El artículo 7 (Protección y asistencia) cubre de hecho a todos los heridos y los enfermos, incluidos los que estén privados de libertad, pero era importante que esta garantía fundamental del trato debido figurara entre las normas relativas a las condiciones de detención [240].


Apartado b

4573 Este apartado tiene por objeto garantizar a las personas privadas de libertad un mínimo vital: alimentación, agua potable, higiene y abrigo. Se inspira en los artículos 22, 26 y 27 del III Convenio, así como en los artículos 85, 89 y 90 del IV Convenio. El detenedor es responsable de los detenidos o internados y les debe proporcionar medios de subsistencia. Este principio es ampliamente reconocido, pero la dificultad proviene del hecho de que, en las situaciones de conflicto armado interno, la población local suele vivir en condiciones difíciles. No habría sido realista adoptar normas demasiado impositivas que resultaran inaplicables: “las personas a que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos [...]”. La obligación del detenedor sigue siendo absoluta, pero su contenido varía en función de las condiciones de existencia en la región. En efecto, el país puede ser tan vasto que imperen en él condiciones totalmente diferentes según los lugares. La forma de subsistencia de la población civil constituye un barómetro para evaluar la cantidad de víveres y agua potable que deben recibir las personas privadas de libertad [241].

4574 Si los alimentos y la bebida parecen primordiales, la higiene, la salubridad y la protección contra los rigores del clima son también factores importantes para la supervivencia de un ser humano, razón por la cual el detenedor debe también preocuparse de ellos. La carencia de agua, desagües defectuosos o la humedad pueden ocasionar enfermedades y epidemias. Una aireación insuficiente y la falta de sol o de luz, en general, pueden también hacer que un lugar sea insalubre y afectar a la salud. Otros elementos, como la falta de desinfección antiparasitaria, pueden ser determinantes en materia de higiene y salubridad. No se trata de hacer una lista exhaustiva, sino de dar algunos ejemplos de los factores que deben tenerse en cuenta para garantizar la higiene y la salubridad de los lugares de detención. La protección contra los rigores del clima hace pensar en la ropa de abrigo, pero también el sol y todas las inclemencias pueden poner en peligro la vida del hombre si no se tienen medios para resguardarse (inundaciones, arena, por ejemplo).

4575 Las personas privadas de libertad deben ser protegidas “contra los peligros del conflicto armado”. Además, el párrafo 2, apartado c, del presente artículo 5 dispone que los lugares de internamiento y detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate y que, en caso de peligro, podrá efectuarse una evacuación. La obligación enunciada en el párrafo 1 es absoluta, mientras que las medidas estipuladas en el párrafo 2 no son obligatorias, sino según las posibilidades. ¿Cómo dar una interpretación práctica a este matiz?

4576 El párrafo 1 establece la obligación general. Puede resultar objetivamente imposible llevar los prisioneros a lugares situados fuera de la zona de combate o evacuarlos, pero la obligación de protección subsiste, en el sentido de que está prohibido poner conscientemente en peligro a los detenidos. En caso de bombardeos, por ejemplo, los prisioneros deben poder guarecerse en refugios, lo mismo que sus detenedores, y no permanecer encerrados en un sitio donde corran un riesgo mucho mayor.


Apartado c

4577 Este apartado establece el derecho a recibir socorros, ya sean individuales o colectivos. La expresión “socorros individuales o colectivos” se tomó de los Convenios (artículo 72, del III Convenio y artículo 108 del IV Convenio): “el socorro individual o nominativo consiste en el envío de un paquete determinado por un donante cualquiera a un prisionero designado con su nombre”; “el socorro colectivo consiste en el envío ya sea de paquetes normalizados anónimos o de mercancías a granel” [242]. Esta fórmula general deja abiertas todas las posibilidades de acciones de socorro. La autorización de recibir socorros no disminuye en nada la obligación, estipulada en el apartado precedente, de suministrar a los detenidos víveres, agua potable, etc. Además, los detenidos deberán poder beneficiarse de las acciones de socorro en favor de la población civil, como las previstas en el artículo 18 (Sociedades de socorro y acciones de socorro), párrafo 2 [243].


Apartado d

4578 Este apartado garantiza el ejercicio de dos derechos estrechamente ligados: practicar su religión y recibir asistencia espiritual. Estos dos derechos se derivan del principio del respeto a las convicciones y prácticas religiosas, refrendado por el artículo 4 (Garantías fundamentales) [244]. La libertad de practicar su religión se afirma claramente y no requiere ninguna interpretación; en cambio, el derecho a recibir asistencia espiritual se enuncia como sigue: “cuando así lo soliciten y proceda, [podrán] recibir la asistencia espiritual [...]”. La formulación “cuando así proceda” se ha tomado del texto original inglés y se ha mantenido, con su poca elegancia, por razones de correspondencia de lenguas. La asistencia espiritual deberá prestarse, siempre que sea posible, teniendo en cuenta las circunstancias (desarrollo de las hostilidades y disponibilidad de personal religioso adecuado, por ejemplo). Este texto es el resultado de una avenencia. Algunas delegaciones consideraban, en efecto, que prestar asistencia espiritual no debía constituir una obligación absoluta y deseaban hacer mención de ello en el párrafo 2, mientras que otras hicieron valer la asistencia espiritual como un corolario del derecho a practicar su religión, inseparable de ese mismo derecho [245]. La inclusión de la expresión “cuando así proceda” permitió conciliar estos dos puntos de vista: la asistencia espiritual es ciertamente considerada como un aspecto inalienable de la libertad de practicar su religión, pero esta formulación menos imperativa tiene en cuenta las dificultades, o incluso la imposibilidad en ciertos casos, de encontrar una asistencia religiosa adecuada. Se matiza la obligación, pero contiene, al menos, un elemento de apreciación objetiva de la situación y no debe interpretarse de manera que se restrinjan arbitrariamente las posibilidades de recibir una asistencia religiosa. La expresión “personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes” se tomó, a propuesta de una delegación, del artículo 15 del Protocolo I (Protección del personal sanitario y religioso civil), párrafo 5 [246].

Apartado e

4579 Este apartado tiene por objeto impedir que las personas privadas de libertad trabajen en condiciones inaceptables. El proyecto del CICR no contenía ninguna referencia a las condiciones de trabajo. Esta mención se introdujo por una enmienda [247]. Los detenidos o internados no trabajan obligatoriamente; a veces, las condiciones no se prestan a ello. Esta norma se refiere a los casos en los que trabajan. El trabajo contribuye a menudo a mejorar las condiciones de vida, en el plano material y psicológico, pero no debe ser fuente de malos tratos. Por esta razón se establece que las personas privadas de libertad deberán beneficiarse de condiciones de trabajo y de garantías similares a las de la población civil local. Así, está prohibido obligar a los detenidos a trabajos insalubres, humillantes o peligrosos, habida cuenta de las condiciones en las que trabaja la población.


Párrafo 2

Frase introductoria

4580 Algunas medidas apropiadas para mejorar las condiciones de vida en detención no se pueden aplicar siempre por falta de posibilidades materiales, pero deben respetarse dentro de los medios disponibles. Este es el objeto del párrafo 2, al enunciar, a guisa de ejemplos, algunas normas que, aunque no son imperativas más que en la medida de las posibilidades, no son por ello menos importantes. Conviene recordar las dificultades que afrontaron las delegaciones durante las negociaciones para determinar, por un lado, las normas obligatorias mínimas contenidas en el párrafo precedente y, por otro, las disposiciones que las partes han de respetar “en la medida de sus posibilidades”.

4581 El párrafo 2 puede considerarse como una especie de guía, que se podrá, por otra parte, desarrollar en función de las circunstancias y de la buena voluntad de los responsables. Estas pocas normas son ilustrativas y no deberían interpretarse de manera restrictiva y rígida.

4582 Por “responsables del internamiento o de la detención” hay que entender las personas que tienen, de facto, la responsabilidad de los campos, de las prisiones o de todo otro lugar de detención, independientemente de la noción de autoridad legal reconocida.

Apartado a

4583 Salvo en los casos en que las familias estén agrupadas, las mujeres se alojarán en lugares separados de los destinados a los hombres y bajo la vigilancia inmediata de mujeres. En el proyecto del CICR, este principio, que se inspira en el artículo 82 del IV Convenio, figuraba entre las normas obligatorias del párrafo 1. Esta medida de protección especial para las mujeres es un elemento esencial del respeto de la prohibición de “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”, expuestos en el artículo 4 (Garantías fundamentales), párrafo 2, apartado e; se impone por sí misma porque el artículo 4 (Garantías fundamentales), párrafo 2, forma parte del cuerpo de obligaciones absolutas.

4584 Cuando no sea posible disponer de lugares separados, habría, en cualquier caso, que prever locales para dormir e instalaciones sanitarias separados.


Apartado b

4585 Este apartado establece el derecho a la correspondencia y prevé la autorización de enviar y recibir tarjetas postales y cartas, cuyo número podrá limitar, sin embargo, la autoridad competente si lo estima necesario. Permitir el intercambio de noticias entre las personas privadas de libertad y su familia es un elemento fundamental de su salud psíquica; es también una forma de preparación al retorno de la paz, porque es un medio de limitar el número de familias separadas definitivamente por los acontecimientos, por no poder localizar a sus miembros. Ahora bien, en una situación de conflicto, los servicios postales están, la mayoría de las veces, paralizados y el envío del correo puede plantear problemas difíciles de resolver. La censura puede ser considerada necesaria, pero requiere personal. Cabe señalar que las autoridades competentes podrán apelar a la Agencia Central de Búsquedas (ACB), como está previsto en los Convenios [248]; su experiencia y neutralidad permiten resolver algunas de las dificultades de orden práctico. El impreso para 25 palabras de carácter estrictamente familiar que utiliza la ACB ha demostrado ser de gran utilidad en los conflictos armados no internacionales de los últimos treinta años. La correspondencia es un derecho; por eso, si a veces puede resultar necesaria la limitación del número de tarjetas postales y de cartas, ésta no debe utilizarse como medida disciplinaria o medio de presión.

Apartado c

4586 Los lugares de internamiento y de detención no deberán situarse en las proximidades de la zona de combate. Está estipulado evacuarlos si quedaran muy expuestos, con tal de que la evacuación pueda realizarse en condiciones suficientes de seguridad. Esta disposición se inspira en los artículos 23 y 83 del III y IV Convenios [249], respectivamente. Las personas privadas de libertad no participan en las hostilidades y deben, por consiguiente, gozar de protección contra los peligros resultantes del conflicto. Situar los lugares de internamiento cerca de zonas de combate haría esta protección totalmente ilusoria. Por lo que se refiere a la evacuación “en condiciones suficientes de seguridad”, hay que reconocer que la noción de seguridad, en ese contexto, es relativa y difícil de delimitar. La evacuación no debe, en todo caso, presentar un peligro mayor del que se correría permaneciendo en el lugar. El criterio es, naturalmente, el interés de las personas privadas de libertad. Si se toma como referencia el principio general de que los prisioneros deben ser tan bien tratados como los que los detienen, la evacuación no debería efectuarse en condiciones peores que las de los desplazamientos de las fuerzas armadas o de la población civil.


Apartado d

4587 En este apartado se estipulan exámenes médicos para las personas privadas de libertad. Esta disposición no estaba en el proyecto del CICR y se incorporó basándose en una enmienda [250]. Su finalidad es garantizar, de manera general, una buena asistencia médica en los lugares de internamiento o de detención; por una parte, con el fin de que nadie permanezca desvalido y sin recibir cuidados, por otra, para detectar a tiempo las enfermedades contagiosas, en interés de todos, tanto detenidos como guardianes.


Apartado e

4588 Este apartado tiene por objeto preservar la salud y la integridad física y mental de las personas privadas de libertad. La regla general va acompañada de algunos principios que rigen, en especial, la asistencia médica que se les presta, a fin de evitar todo tratamiento o intervención médica abusivos [251]. El texto reproduce el artículo 11 (Protección de la persona), párrafo 1, del Protocolo I, minuciosamente elaborado en la Comisión II de la Conferencia. La interpretación de esas dos disposiciones de orden puramente humanitario es idéntica y podemos, por consiguiente, remitirnos igualmente al comentario relativo a ellas del Protocolo I [252].


Primera frase

4589 Esta norma completa la obligación absoluta contenida en el artículo 4 (Garantías fundamentales), párrafo 2, apartado a, que prohíbe “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas” [253]. La protección estipulada aquí es más completa; comprende no sólo la salud, sino también la integridad física y la mental, las cuales van a menudo aparejadas, aunque no necesariamente. Así, extraer un órgano o amputar un miembro no sólo “pone en peligro”, sino que afecta a la integridad de una persona, sin que su estado de salud se resienta forzosamente por ello.

4590 “Poner en peligro” cubre el estado previo al atentado: la salud mental de una persona puede correr peligro si se la pone en una situación de aislamiento tal que quepa esperar que le cause trastornos psicológicos. El hecho de aislarla puede poner en peligro su salud, sin que se sepa si ésta resultará efectivamente afectada.

4591 “Ninguna acción u omisión injustificada”: la justificación radica en el interés de la persona concernida, en su bienestar, la mejoría de su salud o el alivio de sus sufrimientos. El término “injustificadas” se sopesó mucho tiempo, puesto que algunos delegados deseaban su supresión. Este calificativo se conservó finalmente porque puede ocurrir que una acción o una omisión estén justificadas en medicina, pero pongan en peligro la salud o la integridad del paciente, como sería el caso de una operación quirúrgica durante la cual la anestesia fuera mal soportada. La acción estaría justificada, pero no mejoraría el estado de salud.

4592 Por “omisión” hay que entender no sólo las omisiones voluntarias, sino también las negligencias culpables.


Segunda frase

4593 El objetivo buscado es el de prohibir los experimentos médicos. Por “intervención médica” se entiende “todo acto que tenga por objeto influir en el estado de salud de la persona que se somete a él” [254]. La razón para proceder así debe basarse, médica y deontológicamente, en el punto de vista del beneficio del paciente. La referencia a las normas médicas generalmente reconocidas, es decir, la deontología, es el fundamento de la valoración, a la que se agrega el criterio de la no discriminación. Una persona enferma privada de libertad debe ser cuidada de la misma manera que un enfermo en libertad aquejado de los mismos males, es decir, debe recibir un tratamiento similar.

4594 No se menciona, en esta disposición, el consentimiento del paciente. Incluso con ese consentimiento no puede autorizarse ninguna acción no motivada médicamente. Cabe, no obstante, hacer referencia a las excepciones previstas en el artículo 11, párrafo 3, del Protocolo I, a saber:

“las donaciones de sangre para transfusiones o de piel para injertos, a condición de que se hagan voluntariamente y sin coacción o presión alguna, y únicamente para fines terapéuticos, en condiciones que correspondan a las normas médicas generalmente reconocidas y a los controles realizados en beneficio tanto del donante como del receptor”.

Esas excepciones deben valer, por analogía, para las situaciones de conflicto armado no internacional, aunque no figuren en el texto. Corresponden al espíritu, aunque no a la letra. Los negociadores del Protocolo II deseaban un instrumento sencillo, que no tuviera normas demasiado detalladas, por temor a que fueran inaplicables por falta de medios disponibles, pero la perspectiva humanitaria sigue siendo, naturalmente, la misma.


Párrafo 3

4595 Las personas que no son ni internadas ni detenidas, en el sentido del párrafo 1, pero cuya libertad está de alguna manera restringida por motivos relacionados con el conflicto, se benefician de las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 4 (Garantías fundamentales), así como de las disposiciones del artículo 5 que no conciernen a las condiciones materiales de la detención; a saber, los párrafos 1, apartados a, c, d, y 2, apartado b, que cubren, recordémoslo: la asistencia a los heridos y a los enfermos, el derecho a recibir socorros individuales o colectivos, el derecho a practicar su religión o a recibir, en caso dado, asistencia espiritual, y el derecho a recibir y enviar correo. Esta disposición tiene por finalidad garantizar condiciones decorosas de vida a las personas confinadas a residencia forzosa o que viven, de cualquier otro modo, en libertad vigilada. La autorización a recibir o enviar correspondencia, por ejemplo, tiene importancia cuando una persona está confinada a vivir en una provincia alejada de su domicilio habitual.


Párrafo 4

4596 En este párrafo se estipula que, si se decide liberar a personas privadas de libertad, quienes tomen esta decisión deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de esas personas liberadas. Esta norma fue objeto de controversias y fue necesario escoger entre dos variantes propuestas por el subgrupo de trabajo [255]. En efecto, hay que distinguir dos elementos: la decisión de liberar, por una parte, y las condiciones de seguridad, por otra. Para unos, había que conceder una importancia primordial al elemento decisión, mientras que otros preconizaban que ninguna liberación fuera posible sin condiciones de seguridad para ello, es decir, que había que dar prioridad al elemento seguridad. El texto aprobado tiene en cuenta los dos aspectos del problema, que son, de hecho, interdependientes. La liberación no debería tener lugar si resulta imposible tomar medidas para garantizar la seguridad de las personas concernidas. No se indica por cuánto tiempo hay que prever esta seguridad. Parece que puede considerarse que sea hasta que las personas liberadas hayan alcanzado una zona donde ya no sean consideradas como enemigos, o hasta que hayan regresado a su hogar, según las circunstancias.

Protocolo II

Artículo 6 - Diligencias penales

1. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado.

2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular:

a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;

b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual;

c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;

d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;

f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.

3. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.

4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.

5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.


Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 195; 3a parte, p. 36 (arts. 9-10). Actas IV, pp. 31-37. Actas VII, pp. 94-107, CDDH/SR.50, párrs. 56-102; p. 101, íd, Anexo (Afganistán, Arabia Saudí); p. 102 (España, Indonesia); pp. 104-106 (Kenia, Nigeria, República Unida de Camerún, Santa Sede); p. 107 (Zaire). Actas VIII, pp. 376-386, CDDH/I/SR.33, párrs. 22-71; pp. 387-396, CDDH/I/SR.34; p. 475, CDDH/I/SR.41, párr. 81. Actas IX, pp. 316-321,CDDH/I/SR.63, párrs. 40-75, párr. 326, CDDH/I/SR.64, párrs. 19-20; p. 329, párr. 31, pp. 330-331, párrs. 39-46; p. 333, párr. 54; p. 334, párr. 59, p. 336, párr. 73; p. 337, párr. 79; p. 338, párrs. 82, 85; pp. 340-341, párrs. 92-100; p. 342, párr. 105. Actas X, pp. 57-58, CDDH/219/Rev.1, párrs. 176-178; p. 110, CDDH/I/287/Rev.1; p. 125, CDDH/234/Rev.1, párrs. 49-52; pp. 132-135, párrs. 84-95; pp. 145-152, CDDH/I/317/Rev.2 y CDDH/I/GT/88.

Otras referencias

CE/5, pp. 56-66. CE 1971, Informe, pp. 53-54, párrs. 253-265; p. 67 (arts. 14-18). CE 1972, Textos, p. 39 (arts. 27-28). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 56-60 (arts. 27-28). CE 1972, Informe, vol. I, pp. 85-89, párrs. 2.198-2.235; vol. II, p. 39, CE/COM II/24; p. 40, CE/COM II/31; p. 42, CE/COM II/39; p. 43, CE/COM II/45; p. 44, CE/COM II/48-50; p. 45, CE/COM II/52-54, CE/COM II/56; p. 51, CE/COM II/78. Comentarios de los proyectos, pp. 145-148 (arts. 9-10). XXII Conf. Int. CR, Informe, p. 28, párr. 80 (arts. 9-10).


Comentario

Generalidades

4597 Todo el Título II (Trato humano) tiene por objeto garantizar el respeto de los derechos elementales de la persona humana en los conflictos armados no internacionales. Las garantías judiciales desempeñan un papel especialmente importante, puesto que todo ser humano tiene derecho, cualesquiera que sean las circunstancias, a un proceso reglamentario y justo [256]; las garantías definidas por el presente artículo se refieren a las dos etapas del procedimiento, que son: la instrucción y el juicio [257]. Al igual que el artículo 3 común, el Protocolo II deja intacto el derecho de las autoridades constituidas a encausar, juzgar y condenar a las personas –militares o civiles– que hayan cometido una infracción relacionada con el conflicto armado; sin embargo, una situación semejante acarrea a menudo la suspensión de las garantías constitucionales, la promulgación de leyes especiales y la constitución de jurisdicciones de excepción. El artículo 6 sienta algunos principios de carácter universal que toda entidad organizada responsable debe y puede respetar [258]. Completa y desarrolla el artículo 3 común, apartado 1, número 1, d, que proscribe “las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. Era necesario puntualizar esta norma, muy general, para reforzar la prohibición de la justicia sumaria y las condenas sin juicio, que ya contiene. El artículo 6 reitera los principios que figuran en los Convenios III y IV [259] y se inspira en gran medida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [260], en particular en el artículo 15, que no puede ser suspendido, aun en caso de peligro público excepcional que amenace la existencia de la nación. El Protocolo I, artículo 75 (Garantías fundamentales) contiene disposiciones del mismo tenor.


Reseña histórica

4598 El proyecto del CICR preveía inicialmente dos artículos: Principios de derecho penal y Diligencias penales [261]. Durante el examen preliminar de estos artículos, se presentaron muchas enmiendas y se hizo una propuesta de fusionar esas dos disposiciones en un artículo único [262]. Esta propuesta, que se aceptó como base de trabajo, dio lugar al actual artículo 6.


Análisis del artículo

Párrafo 1 - Ámbito de aplicación

4599 Este párrafo puntualiza el ámbito de aplicación del artículo, limitándolo a las infracciones cometidas en relación con el conflicto armado; se trata de infracciones penales, y no de infracciones o procedimientos administrativos o disciplinarios. Ratione personae, el artículo 6 tiene un alcance general y se aplica tanto a las personas civiles como a los combatientes caídos en poder de la parte adversa que podrían ser objeto de diligencias penales.


Párrafo 2 - El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial

Frase introductoria

4600 El texto reproduce el artículo 3 común, primer apartado, párrafo 1, número 1, letra d, con una ligera modificación. La expresión “tribunal legítimamente constituido” ha sido reemplazada por “tribunal que ofrezca garantías esenciales de independencia e imparcialidad”. En efecto, algunos expertos pusieron de relieve que era poco probable que un tribunal pueda estar “legítimamente constituido”, en el sentido de la ley nacional, por la parte insurrecta. Teniendo en cuenta estas observaciones, el CICR propuso una fórmula equivalente, tomada del artículo 84 del III Convenio [263], que fue aceptada sin dificultad.

4601 Se reafirma aquí el principio de que todo individuo acusado de haber cometido una infracción en relación con el conflicto armado tiene derecho a un proceso reglamentario. Ese derecho sólo es efectivo si la sentencia la dicta un “tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad”. Los apartados a y f dan la lista de esas garantías esenciales; como indica la expresión “en particular” que la precede, esta lista es indicativa, sólo enumera las garantías universalmente reconocidas.


Apartado a - Los derechos de información y de defensa

4602 El proyecto del CICR preveía simplemente “un procedimiento que garantice al acusado los derechos y medios necesario para la defensa” [264]. Esta fórmula se puntualizó y desarrolló según la propuesta de una delegación que dio lugar al texto actual [265]. Las normas enunciadas aquí son muy claras y no plantean dificultades de interpretación: el acusado debe tener conocimiento, lo más rápidamente posible, de los cargos de que le acusan, así como de sus derechos, y tener la posibilidad de ejercerlos y de asegurarse los medios de su defensa “en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste”, es decir, en todas las etapas del procedimiento. El derecho a ser oído, a usar, en caso necesario, los servicios de un intérprete, el derecho a ser defendido por un abogado, a presentar pruebas y a que sean interrogados los testigos de descargo, constituyen los derechos y medios de defensa esenciales [266].


Apartado b - El principio de la responsabilidad individual

4603 Este apartado establece el principio fundamental de la responsabilidad individual. Consiguientemente, ninguna colectividad puede ser tenida como penalmente responsable de actos cometidos por uno o varios de sus miembros. Este principio figura en todas las legislaciones internas. Estaba ya refrendado por el artículo 33 del IV Convenio, que dispone, de manera más elegante, que: “no se castigará a ninguna persona protegida por infracciones que no haya cometido” [267]. Se modificó la redacción para satisfacer las exigencias de la correspondencia de los textos en las diferentes lenguas y, en este caso particular, de la terminología inglesa (“individual penal responsibility”). El artículo 75, párrafo 4, apartado b, del Protocolo I enuncia el mismo principio.


Apartado c - El principio de la no retroactividad

4604 Este apartado ratifica el principio de la no retroactividad de la ley penal [268] en dos aspectos: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. El proyecto del CICR se inspiraba en los artículos 99 del III Convenio, 67 del IV Convenio y 15, párrafo 1, del Pacto [269]. El texto actual, más completo, reproduce el artículo 15, párrafo 1, del Pacto. La propuesta de adoptar esta fórmula se hizo en una enmienda que sirvió de base de trabajo [270]. Fue objeto de un largo debate, seguido, en Comisión, de una aprobación ampliamente mayoritaria [271]. Se conservó la redacción del Pacto, a pesar de algunas dificultades de interpretación debidas al contexto particular del conflicto armado no internacional. La causa de ello fue el deseo de establecer en el Protocolo II garantías fundamentales de protección de la persona equivalentes a las que otorga el Pacto en las disposiciones que no pueden ser suspendidas en caso de peligro público que amenace la existencia de la nación [272], entre las cuales figura el artículo 15. En efecto, la utilidad de mencionar el principio de la no retroactividad no ha sido jamás impugnada, pero la primera frase del apartado, en particular la expresión “según el derecho nacional o internacional” [273] no pareció muy clara a todos.

4605 La posible coexistencia de la legislación nacional del Estado con una legislación “insurgente” hace compleja la noción de derecho nacional en ese contexto.

4606 La Conferencia se alineó con el Pacto [274] sin que se diera ninguna verdadera explicación del sentido que debe atribuirse a la expresión “derecho nacional”. El interés del acusado y la buena fe demandan interpretarla a la luz de la propuesta inicial del CICR, a saber, que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones contrarias a un deber de obrar que no constituyan una infracción en el momento en que tengan lugar.

4607 La mención del derecho internacional tiene principalmente por objeto abarcar los crímenes contra la humanidad. No puede cometerse impunemente una violación del derecho internacional basándose en el hecho de que ese acto o esa omisión no estaba prohibido por el derecho nacional cuando se cometió. Algunas delegaciones propusieron reemplazar la parte de la frase “según el derecho interno” por “según el derecho aplicable”, o por “según el derecho nacional o internacional aplicable” [275], pero finalmente la mayoría juzgó preferible atenerse a la redacción del Pacto [276], para no arriesgarse a quedarse a la zaga.


Apartado d - El principio de la presunción de inocencia

4608 Este apartado ratifica el principio de la presunción de inocencia, contenido implícitamente en el artículo 67 del IV Convenio, que toma como referencia “los principios generales del derecho”. Figura igualmente en el artículo 14, párrafo 2, del Pacto, así como en el artículo 75 (Garantías fundamentales), párrafo 4, apartado d, del Protocolo I.


Apartado e - El derecho a hallarse presente en el proceso

4609 Este apartado retoma el principio contenido en el artículo 14, párrafo 2, apartado d, del Pacto. Es el fruto de una propuesta presentada en el Grupo de Trabajo, que rezaba como sigue: “el proceso de una persona acusada de una infracción no podrá tener lugar en su ausencia” [277]. Esta propuesta no se tuvo en cuenta en esa forma porque algunas delegaciones hicieron valer la posibilidad de condena por contumacia. El derecho a ser juzgado en su presencia aquí establecido debe entenderse como un derecho que el acusado es libre de ejercer o no.


Apartado f - El derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable

4610 Este apartado reproduce el artículo 14, párrafo 3, apartado g, del Pacto. Su inserción se debe a una propuesta del Grupo de Trabajo [278].

Párrafo 3 - El derecho a conocer las vías de recurso y los plazos para utilizarlas

4611 No pareció realista, en el estado actual de las legislaciones internas, establecer el principio de que toda persona tendrá el derecho de recurrir contra la sentencia pronunciada en su contra, es decir, de garantizar la existencia de ese derecho, como se preveía en el proyecto del CICR [279]. Sin embargo, es evidente que, si existen vías de recurso, no sólo toda persona tendrá la garantía de ser informada de su existencia y de los plazos para utilizarlas, como dispone expresamente el texto, sino que, además, no se podrá denegar a nadie el derecho a recurrir a ellas [280].

4612 La expresión “derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo” se explica a la luz de la correspondencia de las lenguas; se ha traducido del inglés “judicial and other remedies”. En español la expresión “y de otro tipo” está de más, porque los términos “derechos a interponer recurso” cubren todas las vías posibles. No obstante, la palabra “judicial” no se consideró suficiente en inglés para incluir todas las formas de recurso existentes en los diversos sistemas jurídicos.


Párrafo 4 - La prohibición de dictar pena de muerte contra personas menores de 18 años y de ejecutarla en el caso de mujeres encintas y de madres de niños de corta edad

4613 Las autoridades conservan el derecho de dictar la pena de muerte, de conformidad con la legislación nacional, con una excepción: los adolescentes que tenían menos de 18 años de edad cuando cometieron la infracción. La pena puede dictarse, pero no se ejecutará, en el caso de mujeres encintas o madres de niños de poca edad. No hubiera sido posible, según los expertos consultados, establecer una prohibición general de la pena de muerte que no hubiera tenido en cuenta todos los sistemas penales en vigor [281]. El CICR hubiera deseado, sin embargo, que las penas no se ejecutaran antes del fin de las hostilidades [282]. Esta propuesta, insertada en el proyecto, se fundaba en la experiencia, que ha demostrado que las ejecuciones acarrean una escalada de violencia por ambas partes. Además, terminadas las hostilidades, las pasiones se apaciguan y hay posibilidades de amnistía. Desafortunadamente, esta propuesta, a pesar de que era modesta, no consiguió el consenso. La limitación establecida en ese párrafo fue, en cambio, muy fácilmente aceptada en principio; se inspira en el artículo 68, apartado 4, del IV Convenio [283] y en el artículo 6, párrafo 5, del Pacto. Los debates versaron esencialmente sobre dos puntos: la fijación de la edad límite y la extensión a las madres de niños de corta edad de la norma que ampara a las mujeres encintas.

4614 La edad límite de 18 años se adoptó por el deseo de armonización con los Convenios y el Pacto, en los que figura esa edad. La propuesta relativa a las madres de niños de corta edad la hizo una delegación [284]. La noción “de niños de corta edad” se ha quedado jurídicamente vaga. Por esta razón, se solicitó que se votara esta mención, que se aprobó por 37 votos contra 2, con 9 abstenciones [285]. La idea va, en todo caso, más lejos que “los recién nacidos” en el sentido del artículo 8 (Terminología), apartado a, del Protocolo I. Corresponderá a las autoridades responsables evaluar de buena fe lo que hay que entender por “niños de corta edad” [286].

4615 Los resultados de la votación permiten pensar que la noción será interpretada en sentido muy lato y que se evitará dictar la pena de muerte en esos casos particulares.

4616 Por lo demás, el artículo 76 (Protección de las mujeres), párrafo 3, del Protocolo I, que es del mismo tenor, contiene una exhortación a no dictar la pena de muerte contra mujeres encintas y madres de niños de corta edad, exhortación que debía tenerse en cuenta aquí.


Párrafo 5 - La amnistía

4617 La amnistía es competencia de las autoridades. Se trata de un acto del poder legislativo que borra un hecho punible, detiene las diligencias y anula las condenas [287]. Jurídicamente, se hace una distinción entre amnistía y gracia, que concede el jefe del Estado y suprime la ejecución de la pena, pero deja subsistir los efectos de la condena. En este párrafo sólo se considera la amnistía, lo cual no significa que se haya querido excluir la gracia. El proyecto aprobado en Comisión establecía, por una parte, que todo condenado tendría el derecho a pedir la gracia o la conmutación de la pena y, por la otra, que la amnistía, la gracia o la conmutación de la pena de muerte podría concederse en todos los casos [288]. Este apartado no se incluyó finalmente por razones de simplificación del texto. Algunas delegaciones consideraron que esta mención era inútil, puesto que todas las legislaciones nacionales prevén la gracia [289].

4618 El objeto de este apartado es alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.