Comentario del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949

4337 Aparte del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, denominado a menudo, con razón, “Convenio en miniatura”, el Protocolo II constituye el primer verdadero instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales. ¿Por qué hubo que esperar hasta 1977 para que se aprobara? En esta introducción pretendemos recordar brevemente, por un lado, la naturaleza de ese tipo especial de conflictos y reseñar, por otro, las grandes líneas de la evolución del derecho que ha conducido a la elaboración de esta reglamen-tación, todavía modesta.

La noción de conflicto armado sin carácter internacional

4338 A falta de una definición general de conflicto armado no internacional, que puede revestir formas muy variadas, hay que intentar delimitar las situaciones de este tipo en función de los elementos objetivos que las caracterizan.

4339 En primer lugar, el conflicto armado no internacional se distingue del conflicto armado internacional por la naturaleza jurídica de los sujetos que se enfrentan: las partes en conflicto no son Estados soberanos [1], sino el Gobierno de un solo Estado que lucha contra uno o varios grupos armados dentro de los límites de su territorio [2].

4340 Por lo tanto, cabe preguntarse si todas las formas de oposición violenta a un Gobierno, desde un simple motín local hasta un enfrentamiento generalizado que presente todas las características de una guerra, pueden considerarse conflictos armados sin carácter internacional.

4341 La expresión “conflicto armado” da una importante indicación a ese respecto, ya que establece un criterio material: la existencia de hostilidades abiertas entre fuerzas armadas dotadas de cierta organización. Por eso, los disturbios interiores y las tensiones internas [3], caracterizados por actos aislados o esporádicos de violencia, no constituyen conflictos armados en sentido jurídico, ni aun cuando el Gobierno haya tenido que recurrir a las fuerzas policiales, o incluso a un destacamento armado, para restablecer el orden. Fijados así estos límites, el conflicto armado no internacional aparece como una situación en la que hay hostilidades evidentes entre fuerzas armadas o grupos armados organizados dentro del territorio de un Estado [4]. Los insurrectos que luchan contra el orden establecido intentan derrocar al Gobierno que está en el poder o alcanzar una secesión para constituir un nuevo Estado.

Situación jurídica antes de 1949

4342 La reglamentación de los conflictos armados no internacionales ha quedado, en gran medida, fuera del derecho positivo. Según la doctrina clásica, los Estados eran las únicas entidades soberanas consideradas como sujetos del derecho de gentes; por eso, el derecho de la guerra, concebido para regular las relaciones internacionales, no era aplicable en los conflictos internos.

4343 Emmer de Vattel fue un precursor en la materia. En efecto, planteó por primera vez la cuestión de “si el soberano debe observar las leyes ordinarias de la guerra para con los súbditos rebeldes que han tomado abiertamente las armas contra él” [5] , y procuró dar una respuesta positiva. Sin embargo, hasta el siglo XIX no tuvieron lugar los primeros intentos para hacer que el derecho de la guerra fuera aplicable a las relaciones entre el Gobierno establecido de un Estado y los insurrectos con los que se enfrentaba. Para ello, los insurrectos fueron equiparados a beligerantes, es decir, a una parte en una guerra interestatal, por medio de una institución jurídica: el reconocimiento de beligerancia.

El reconocimiento de beligerancia

4344 Puede presentarse bajo dos formas:

1. El reconocimiento de beligerancia que emana del Gobierno legal del Estado

4345 Se trata de un acto jurídico unilateral, de carácter discrecional, que puede adoptar una forma expresa [6] o tácita. El reconocimiento tácito de beligerancia, que engloba la mayoría de los casos, se deduce de medidas o de una actitud del Gobierno ante una situación conflictiva interna (por ejemplo, un bloqueo).

Ese acto da origen a una nueva situación jurídica. La relación entre el Gobierno establecido y los insurrectos responde al estado de guerra que hace aplicable entre ellos todo el derecho de los conflictos armados. El reconocimiento es una manifestación de la competencia que tiene el Estado, que sigue encarnando la soberanía nacional, para hacer la guerra [7]. Se limita a conferir a los insurrectos cierta personalidad jurídica, como sujetos de derechos y obligaciones, dentro de los límites del derecho de la guerra.

2. El reconocimiento de beligerancia que emana de un tercer Estado

4346 Un tercer Estado también puede verse inducido a reconocer una situación de beligerancia. Este reconocimiento, que no puede ser tácito, sólo tiene consecuencias jurídicas en las relaciones entre dicho Estado y las partes en el conflicto armado no internacional. Prohíbe al Estado autor del reconocimiento ayudar de manera unilateral tanto al Gobierno como al bando insurrecto [8]. ¿No constituye tal declaración una injerencia en los asuntos internos del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto? Así sería si un tercer Estado reconociera una situación de beligerancia sin que ésta existiera objetivamente. Fue la búsqueda de criterios objetivos lo que condujo a elaborar la noción jurídica de la guerra civil clásica; deben, pues, reunirse determinados elementos de hecho para que los terceros Estados puedan reconocer la beligerancia sin cometer una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado.

La noción de guerra civil clásica

4347 El Instituto de Derecho Internacional examinó detenidamente esta cuestión y elaboró por fin, en 1900, un Reglamento sobre la guerra civil en cuyo artículo 8 se enuncian tres condiciones que permiten determinar si hay realmente guerra civil y, por lo tanto, la posibilidad de que un tercer Estado reconozca la beligerancia de los insurrectos. Este artículo reza como sigue:

“Las terceras Potencias no pueden reconocer a la parte sublevada la condición de beligerante:

1) si no ha conquistado una existencia territorial propia por la posesión de una parte determinada del territorio nacional;

2) si no reúne las características de un Gobierno regular que ejerce efectivamente, sobre dicha parte del territorio, los derechos evidentes de la soberanía;

3) si la lucha no la libran, en su nombre, tropas organizadas sometidas a la disciplina militar y que se ajustan a las leyes y costumbres de la guerra” [9].

4348 Todos los trabajos del Instituto tienen valor doctrinal. Además, según el propio artículo, los terceros Estados no están obligados a reconocer la beligerancia en el caso hipotético de que se cumplieran las condiciones antes enumeradas. Estos últimos conservan la entera libertad de pronunciarse al respecto e incluso de retractarse posteriormente si lo consideraran oportuno [10].

4349 La institución del reconocimiento de beligerancia ha resultado sumamente difícil de aplicar en la práctica y ha dado lugar a numerosas controversias, que no analizaremos aquí [11]. No obstante, esta breve reseña histórica nos ha parecido necesaria, por un lado, porque el reconocimiento de beligerancia ha constituido una primera etapa en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales y, por otro, porque se la invoca a menudo, equivocadamente, como una consecuencia de la aplicación del artículo 3 común y del Protocolo II. Además, también se confunden con frecuencia los efectos jurídicos del reconocimiento que emana del Gobierno establecido y los del reconocimiento por parte de terceros Estados.

Papel de la Cruz Roja - Reseña de las resoluciones

4350 Ya mucho antes de 1949, el Movimiento de la Cruz Roja en su conjunto, y el CICR en particular, se preocuparon de la suerte que corren las víctimas de los conflictos armados no internacionales. En 1912, con motivo de la IX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Washington), tuvo lugar un primer intento de puntualizar su papel en las guerras civiles, aunque sin éxito.

4351 No fue sino en 1921 cuando la X Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Ginebra) aprobó una primera resolución relativa a la guerra civil [12]. En ella se establecía el derecho de todas las víctimas de guerras civiles y de disturbios sociales o revolucionarios a ser socorridas de conformidad con los principios generales de la Cruz Roja, y se asignaba al CICR el cometido de intervenir, a título subsidiario, en materia de socorro. Esta resolución marca una etapa importante, ya que refleja una concienciación de las necesidades humanitarias que ocasionan las situaciones conflictivas internas. Es interesante observar que cubre tanto las guerras civiles como los disturbios interiores. Sirvió, en particular, como base para la acción del CICR en la Guerra Civil Española. Este conflicto tuvo, por lo demás, una repercusión decisiva en el desarrollo de la reglamentación de los conflictos armados no internacionales.

4352 En 1938, la XVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Londres) completó la resolución de 1921 sobre la guerra civil con una nueva resolución [13] relativa al papel y actividad de la Cruz Roja en tiempo de guerra civil; por primera vez se previó la aplicación si no de los Convenios, al menos de sus principios.

4353 A impulsos de esta resolución, el CICR estudió, a partir de 1945, la inclusión de disposiciones relativas a los conflictos armados no internacionales en los Convenios en preparación.

El conflicto armado no internacional y la Carta de las Naciones Unidas

4354 La Carta de las Naciones Unidas tiene como principal objetivo velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por eso, el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza están expresamente condenados en las relaciones internacionales entre Estados Miembros (artículo 2, párrafo 4). Con todo, los Estados siguen siendo soberanos dentro de los límites de su territorio y, dicho de otro modo, no se prohíbe la guerra civil como tal.

4355 Por otro lado, en ese mismo artículo, cuyo primer párrafo refrenda el principio de la igualdad soberana de los Estados Miembros, se estipula lo siguiente en el párrafo 7:

“Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta [...]”.

4356 Así pues, un Estado puede recurrir a la fuerza para restablecer el orden público en su propio territorio sin ser condenado por la Organización de las Naciones Unidas. El principio de respeto de la soberanía nacional de los Estados Miembros y de no injerencia en sus asuntos internos lleva, sin embargo, aparejada una excepción en los casos en que la paz y la seguridad internacionales estén amenazadas. En efecto, si la acción armada que un Estado emprende en su territorio pone en peligro la paz internacional, ya no se trata de un asunto exclusivamente interno. Por ese motivo, ese mismo artículo 2, párrafo 7, puntualiza in fine que el reconocimiento de la jurisdicción interna “no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el capítulo VII”.

4357 Las guerras denominadas “de liberación nacional” son una excepción a ese respecto. Consideradas inicialmente conflictos armados internos, se les ha ido reconociendo progresivamente un carácter internacional. La Carta se basa en el principio del derecho a la libre determinación de los pueblos (artículo 1, párrafo 2). De acuerdo con ese principio, la ONU ha tenido que adoptar una posición de apoyo a los pueblos que luchan en el ejercicio de su derecho de autodeterminación. Esa postura, confirmada en numerosas ocasiones mediante resoluciones y declaraciones [14], está hoy universalmente reconocida.

4358 Los últimos desarrollos del derecho internacional humanitario han seguido esa evolución, por lo cual los conflictos armados en los que los pueblos luchan en el ejercicio de su derecho a disponer de sí mismos han sido incluidos entre los conflictos armados internacionales [15].

Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra

4359 El artículo 3 común constituye la piedra angular del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Se trata del primer logro de este derecho todavía en gestación (el lector puede consultar el Commentaire des Conventions) [16.] El Protocolo II completa y desarrolla el artículo 3 sin modificar sus condiciones de aplicación [17] y, en ese sentido, ambos instrumentos son indisociables [18]. Dado que en el Comentario del Protocolo se hacen numerosas referencias al artículo 3 común, nos ha parecido útil incluirlo en esta introducción general. Reza así:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.

Reseña histórica del Protocolo II

Motivos del desarrollo del derecho aplicable en los conflictos armados no internacionales

4360 Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los conflictos armados –cuyo número es lamentablemente muy elevado– son de índole no internacional. Esos conflictos fratricidas han ocasionado grandes sufrimientos y numerosas víctimas.

4361 Aunque en el artículo 3 común se enuncian los principios fundamentales de protección, su aplicación en la práctica ha tropezado con dificultades, por lo que esta sucinta reglamentación no ha permitido siempre afrontar de manera adecuada las necesidades humanitarias urgentes.

4362 Se ha dicho a veces –sin razón– que ese artículo no se ha aplicado nunca. En realidad, se ha aplicado frecuentemente, aunque fuera con retraso, cuando las hostilidades entre las partes en conflicto habían alcanzado un cierto nivel de equilibrio. En efecto, a pesar de que el artículo 3 se basa en el principio de una aplicación automática en cuanto una situación se presenta objetivamente como un conflicto armado, la Alta Parte Contratante concernida tiene un amplio poder de apreciación, del que se ha abusado a veces.

4363 El artículo 3 se limita a enunciar normas mínimas fundamen-tales; su conciso texto establece los principios sin desarrollarlos, lo cual ha dado lugar, en ocasiones, a interpretaciones restrictivas. Así sucede, en particular, con el alcance de las garantías judiciales (apartado 1, punto 1, letra d), que no se especifica. La precaria situación de los combatientes insurrectos requiere que se puntualicen y se refuercen, en beneficio suyo, esas garantías, sobre todo en lo referente al procedimiento judicial. En efecto, el combatiente insurrecto no goza de inmunidad por haber tomado las armas, como ocurre con un miembro de las fuerzas armadas en un conflicto interestatal; al contrario, puede ser castigado por haber violado el derecho nacional.

4364 La obligación de recoger y asistir a los heridos y los enfermos también es muy general: el texto del artículo 3 no indica nada acerca de la protección que debe otorgarse a los médicos y a los demás miembros del personal sanitario, así como a los establecimientos y medios de transporte sanitarios. Tampoco se especifica la protección del emblema. En 1957, la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Nueva Delhi) expresó el deseo, en una resolución relativa a la atención médica [19], de que se completase el artículo 3 en este punto y se hiciese un llamamiento apremiante a los Gobiernos a fin de que tomasen todas las medidas necesarias para garantizar una asistencia eficaz a los heridos y que no pongan dificultades a los médicos en el cumplimiento de su misión.

4365 Era, pues, necesario reafirmar y puntualizar las normas del artículo 3. Además, esa disposición tiene lagunas, ya que, si bien enuncia el principio de la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, no contiene, en cambio, normas sobre la conducción de las hostilidades destinadas a proteger a la población civil como tal. Ahora bien, la población civil está especialmente expuesta en esos conflictos. A menudo es incluso la principal víctima, sobre todo debido a que puede servir de refugio a los insurrectos [20].

4366 El artículo 3 tampoco dice nada acerca de otro punto importante: las acciones de socorro. La experiencia ha evidenciado a menudo las grandes dificultades que plantea la realización de las acciones de socorro, y cabe preguntarse si no habría que especificar las modalidades de tales acciones para garantizar su libre paso.

4367 Preocupada por la necesidad de velar, en todo lo posible, por la eficacia de las acciones de socorro, la mencionada XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprobó, en 1957, una resolución en la que se establecían algunos principios fundamen-tales [21].

4368 Las consideraciones precedentes demuestran que la necesidad de desarrollar normas relativas a las situaciones de conflicto armado no internacional no surgió de un día para otro. Más de veinte años de práctica habían puesto paulatinamente de manifiesto, junto con aspectos positivos de los logros de 1949, sus imperfecciones y lagunas.

Los trabajos preparatorios

4369 Estos trabajos se escalonaron a lo largo de casi diez años.

4370 En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Viena) hizo constar que la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales era insuficiente y aprobó dos resoluciones que son las primicias del desarrollo de la reglamen-tación en esta materia [22].

4371 En 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, reunida en Teherán bajo los auspicios de las Naciones Unidas, marcó un cambio importante al establecer la relación entre los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Con la aprobación de una resolución relativa al “Respeto de los derechos humanos en los conflictos armados” [23], en la que se alentaba la elaboración de nuevas normas, la Conferencia situó el derecho internacional humanitario en la prolongación de los derechos humanos y entre las preocupaciones de las Naciones Unidas. Posteriormente, el derecho internacional de los derechos humanos, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se utilizaría como referencia para puntualizar las garantías fundamentales de trato a la persona humana en el Protocolo II [24].

4372 En 1969, el CICR invitó, a título privado, a un grupo de expertos para que estudiase el desarrollo del derecho humanitario en el ámbito de los conflictos armados no internacionales; sus conclusiones servirían de base para elaborar una primera documentación destinada a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Estambul, 1969) [25]. Esa Conferencia rogó al CICR que prestara una atención especial al problema y reconoció ampliamente la necesidad de completar y precisar el artículo 3 común [26]. Se abordó por primera vez la cuestión de la protección específica de los combatientes de la oposición armada y se consignó, en una resolución, la propuesta de otorgarles, bajo ciertas condiciones, un trato similar al de los prisioneros de guerra [27].

4373 En 1970, el CICR procedió a nuevas consultas de expertos [28] a fin de elaborar, basándose en las opiniones recogidas, propuestas concretas para presentarlas a la Conferencia de Expertos Gubernamentales que tendría lugar el año siguiente [29].

4374 En 1971, se celebró la primera reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales. El CICR no sometió a los expertos un verdadero proyecto, sino un inventario de los problemas más importantes que era imprescindible resolver para un eventual desarrollo del derecho [30].

4375 Mencionaremos aquí los principales resultados de esa consulta, que muestra la evolución de las ideas y las controversias surgidas en esta cuestión de los conflictos armados no interna-cionales.

4376 Sobre el principio mismo del desarrollo del artículo 3 común se llegó a un acuerdo casi unánime. Los debates demostraron que este desarrollo podía plantearse de diversas maneras y se expusieron diferentes enfoques, tales como:

– un enfoque global del desarrollo del derecho humanitario, que ya no hiciera la distinción entre conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales y que se plasmase en un instrumento internacional único. Esta idea reposa en una concepción puramente humanitaria, a saber, que las víctimas de todas las situaciones de conflicto armado, independientemente de su naturaleza, padecen los mismos sufrimientos y deben ser socorridas de igual modo [31];

– la preparación de acuerdos tipo (en el sentido del artículo 3 común) en los que se especificara la aplicación total o parcial de los Convenios de 1949, que las partes en conflicto podrían poner en vigor, según el caso, en las situaciones de conflicto armado no internacional de gran intensidad [32];

– un desarrollo del derecho partiendo de una definición clara de los conflictos armados no internacionales, elaborada según criterios objetivos.

4377 Este último punto obtuvo la aprobación de la mayoría de los expertos, quienes preconizaron, por un lado, una reglamentación separada del conflicto armado no internacional y, por otro, la elaboración de una definición. Con el fin de reducir el poder de apreciación discrecional de los Estados, el CICR no propuso una definición exhaustiva, sino una fórmula flexible, ilustrada con ejemplos de situaciones que implicaran la aplicación del derecho [33]. Se consideró, en general, que esa propuesta constituía una buena base de trabajo.

4378 En esa fase, no hubo acuerdo, salvo en un punto que consiguió el respaldo de la mayoría: descartar las situaciones de disturbios interiores, que se consideraban cubiertas por los instrumentos relativos a los derechos humanos.

4379 Por último, varios expertos señalaron que las guerras de liberación debían considerarse conflictos internacionales sobre la base, principalmente, del principio de autodeterminación, refrendado por la Carta de las Naciones Unidas, mientras que otros opinaban, por el contrario, que sólo la existencia de elementos objetivos podía caracterizar una situación, y no los motivos de la lucha.

4380 Aún se ignoraba, en 1971, qué forma exacta revestiría el deseado desarrollo del derecho; por eso no se excluyó la posibilidad de completar el artículo 3 con capítulos adicionales (por ejemplo: heridos y enfermos), si no se lograba elaborar un instrumento completo.

4381 Cabe destacar que la delegación de Canadá presentó un primer proyecto de Protocolo durante esa consulta [34]. Las propuestas que contenía este proyecto proporcionaron una valiosa base, en especial por lo referente al ámbito de aplicación personal, concebido para todas las personas –combatientes o no– afectadas por el conflicto armado y que se encontrasen en el territorio de la Parte Contratante, evitando así otorgar un estatuto a la parte insurgente. Esta solución se adoptó, en el fondo, en el texto final.

4382 El segundo elemento del proyecto que merece destacarse es la propuesta de estipular un trato idéntico para todas las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto, intentando siempre evitar la concesión de un estatuto al adversario armado hecho prisionero. Esa solución prevaleció.

4383 En 1972, se celebró la segunda reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales. El CICR elaboró un proyecto de Protocolo adicional al artículo 3 común, para someterlo a la Conferencia, teniendo en cuenta las diferentes opiniones manifestadas en 1971. El año 1972 se caracterizó por un cambio, que comentamos a continuación, en la concepción del Protocolo II.

Las grandes líneas del proyecto de 1972 [35]

Ámbito de aplicación material

4384 El proyecto se mantenía en la línea del artículo 3 común, es decir, el Protocolo se aplicaría a todas las situaciones de conflicto armado no internacional en el sentido del artículo 3. La propuesta del CICR [36] era, pues, del mismo tenor que la que había presentado en 1971.

Ámbito de aplicación personal

4385 El CICR se inspiró en gran medida en el proyecto que presentó Canadá en la Conferencia de Expertos de 1971 [37].

Propuesta relativa a los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados en poder de la parte adversa

4386 Con el fin de garantizar que esas personas reciban un trato humano en caso de captura, el CICR presentó una propuesta con dos objetivos [38]:

a) Conceder a los miembros de las fuerzas armadas regulares o de grupos armados insurrectos que cumplan lo estipulado en el artículo 4, letra A, párrafo 2, del III Convenio y que hayan sido capturados por la parte adversa, un trato similar al establecido en dicho Convenio para los prisioneros de guerra [39]. Hay que destacar que ese trato se limitaría al tiempo de cautiverio, sin conferir necesariamente inmunidad por el hecho de haber tomado las armas.
Hacer que ya no fueran punibles con la pena capital, por el mero hecho de haber participado en las hostilidades o de haber pertenecido a las fuerzas armadas, quienes cumpliesen las condiciones del artículo 4 del III Convenio o se hubieran distinguido, al menos, de la población civil y hubieran respetado las normas del Protocolo en sus operaciones.

b) Garantizar a quienes no reuniesen esas condiciones y, en general, a todas las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con el conflicto armado, unas condiciones decentes de cautiverio.
Protección de la población civil [40]

4387 En 1971, se pensaba todavía en la posibilidad de elaborar un único Protocolo relativo a la protección de la población civil en todos los conflictos. Como la mayoría de los expertos se pronunció en favor del mantenimiento de la distinción entre conflicto armado internacional y conflicto armado no internacional, debido a las características propias de cada situación, el CICR renunció a la idea de un Protocolo único acerca de ese tema e introdujo en el proyecto de Protocolo II, a semejanza del proyecto de Protocolo I, un título relativo a la protección de la población civil; se propuso una definición de población civil, acompañada del principio general de protección y de normas sobre la conducción de las hostilidades. Por último, se tuvo en cuenta el respeto y la salvaguardia de los bienes indispensables para la supervivencia.

Los socorros [41]

4388 El proyecto establecía los principios de abastecimiento de la población, incluso en caso de bloqueo, y el de la acción del CICR y de las Sociedades Nacionales de otros países en su favor.

Casos especiales [42]

4389 El CICR propuso asimismo un reglamento anexo al Protocolo para las situaciones particulares que, a su modo de ver, justificaban la aplicación de todo el derecho de Ginebra, en beneficio de las víctimas [43] (conflictos de gran intensidad; ayuda exterior de otro Estado).

Los trabajos de los expertos [44]

4390 Sin menoscabar la importancia de otros asuntos, debe resaltarse que el ámbito de aplicación y el problema del trato a los combatientes capturados revestían un especial interés para los expertos.

4391 Por lo que concierne al ámbito de aplicación, se desprenden dos grandes tendencias de trece propuestas diferentes [45]:

– prever un ámbito de aplicación cuidadosamente definido y una reglamentación sustancial y detallada;
– optar por una definición amplia y limitarse a normas generales.

4392 Se propusieron criterios objetivos o subjetivos (territorio, duración e intensidad) y algunos expertos defendieron que incumbía al Gobierno decidir sobre la aplicabilidad [46]. Se desestimó, sin embargo, esta propuesta porque la mayoría de los expertos pensaba que el Estado no debería disponer de un poder de apreciación directo sobre la calificación de una situación de conflicto, y se prefirió el principio de aplicación automática del Protocolo cuando exista objetivamente tal situación.

4393 Los expertos deseaban fijar los umbrales superior e inferior del conflicto. Con respecto al umbral superior, se confirmaron las divergencias de opinión sobre las guerras de liberación que se habían insinuado en 1971. Unos tendían a considerar las guerras de liberación como conflictos armados internacionales, basándose en la práctica de las Naciones Unidas, y otros rechazaban la idea de tener en cuenta el objeto de la lucha para calificar un conflicto. En cuanto al umbral inferior, diversos expertos se pronunciaron en favor de la exclusión explícita de los disturbios interiores.

4394 Esos debates, muy animados, revelaron una tendencia hacia una definición más bien restrictiva del conflicto armado no internacional, que corría el riesgo de no mantenerse enteramente en la línea del artículo 3 común. Para que el alcance del artículo 3 no corriese el peligro de quedar limitado por la aceptación de una definición demasiado restringida, una delegación propuso una definición separada, a fin de que el Protocolo se convirtiese en un todo en sí mismo [47]; de ese modo, el artículo 3 conservaría, gracias a la autonomía de ambos instrumentos, su propia existencia. Esta propuesta era importante, ya que hasta entonces, siempre se había previsto el ámbito de aplicación del futuro instrumento en función del artículo 3 común, es decir, un Protocolo aplicable en todas las situaciones cubiertas por el artículo 3.

4395 En cuanto al trato a las personas participantes en las hostilidades y capturadas por la parte adversa, así como a las diligencias penales de que pudieran ser objeto, las propuestas del CICR no fueron siempre bien acogidas debido a que otorgaban garantías más amplias a quienes hubieran respetado las disposiciones del Protocolo [48]. Diversos expertos se mostraron partidarios de una protección específica de los combatientes capturados en conflictos armados de cierta intensidad; su posición quedaba así vinculada a la definición del conflicto (enunciado del artículo 1 del proyecto). Con tal motivo se planteó el caso particular del combatiente en una guerra de liberación, lo que dio lugar a las mismas posturas que para la definición del ámbito de aplicación.

4396 Por último, algunos deseaban aumentar, por analogía con el artículo 4 del III Convenio, las categorías de personas que tienen derecho al trato de prisionero de guerra en caso de captura, con condiciones más flexibles, a semejanza de las previstas en el proyecto de Protocolo I (combatientes de la guerrilla) [49].

4397 De manera general, no parecía factible instituir un estatuto jurídico de combatiente para las personas que hayan participado en las hostilidades y hayan sido capturadas en conflictos armados no internacionales. Tal estatuto sería, efectivamente, incompatible con el respeto del principio de soberanía de los Estados, por un lado, y con las legislaciones nacionales que condenan el delito de rebelión, por otro. En cambio, se pudo observar entre los expertos una corriente favorable a conceder a los insurrectos capturados, no un trato sui generis, pero sí un trato conforme a las exigencias del derecho humanitario, idéntico para todas las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto, ya que esa solución permitía evitar una referencia al artículo 4 del III Convenio o al Protocolo I. Esa idea ya la habían expuesto los expertos de Canadá en 1971 [50].

4398 Las divergencias de opinión relacionadas con la amplitud real de las garantías que debían otorgarse a las personas capturadas también se pusieron de manifiesto a propósito de las diligencias penales, en especial de la pena de muerte [51].

4399 La propuesta del CICR de que los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados que hayan respetado el derecho de los conflictos armados ya no sean punibles con esa pena por el mero hecho de haber participado en las hostilidades suscitó un animado debate. Esta propuesta, aunque modesta, sólo eran válida para ese caso particular y no prejuzgaba en nada el enjuiciamiento de los delitos penales. Sin embargo, la supresión de la pena de muerte es difícil de conciliar, para los expertos, con los imperativos de la seguridad nacional; algunos de ellos consideraban, por eso, que sería mejor situarse en el plano del procedimiento y de la suspensión de la condena.

4400 Los expertos estadounidenses presentaron una propuesta en ese sentido en la que se preconizaba que [52]:

a) se concediesen garantías fundamentales de procedimiento;
b) se reconociese el derecho a apelar y a recurrir cualquier sentencia;
c) se difiriese, hasta el cese de las hostilidades, la ejecución de toda pena de muerte pronunciada contra un miembro de las fuerzas armadas o de grupos armados condenado por el mero hecho de su participación;
d) se procurase obtener, llegado ese momento, una amnistía general.

4401

La Conferencia Diplomática

El proyecto de 1973

4402 Este proyecto, base de los trabajos de la Conferencia Diplomática, lo elaboró el CICR, que tuvo muy en cuenta las opiniones que expresaron los expertos en 1972; de ahí que se diferencie sensiblemente del anterior.

4403 Consta de 49 disposiciones, repartidas en ocho títulos, y tiene cuatro grandes características:

– una estructura semejante a la del proyecto de Protocolo I, debido a la conexión de las materias;
– normas redactadas de forma más simple y sucinta, a fin de adaptarlas al contexto particular del conflicto armado no internacional;
– una coexistencia autónoma del artículo 3 común. Se trata de un cambio fundamental con respecto al proyecto de 1972. El CICR se adhirió a la opinión expresada por numerosos expertos de que el artículo 3 común y el Protocolo II coexistieran de manera autónoma, puesto que vincular el Protocolo al artículo 3 común habría dado como resultado una restricción del ámbito de aplicación de este último. Ahora bien, convenía que no se modificara el alcance del artículo 3 común, ya que confiere garantías fundamentales a las víctimas de todos los conflictos armados no internacionales [55]. Según esta concepción, el proyecto de Protocolo II ya no era sólo adicional al artículo 3 común, sino a los Convenios de Ginebra. El artículo 3, que tiene un amplio ámbito de aplicación, seguiría aplicándose en todos los conflictos armados no internacionales, mientras que el Protocolo II se aplicaría a las situaciones especificadas en la definición prevista en su primer artículo;
– el proyecto no enumeraba categorías de personas con derecho a un trato particular, sino que establecía un determinado número de garantías fundamentales en beneficio de todas las personas en poder de las partes en conflicto.

4404 Estas pocas características esenciales se limitan a “situar” el proyecto, a cuyo texto remitimos al lector [56].

Las negociaciones en la Conferencia Diplomática

4405 La organización de la Conferencia y las reglas de procedimiento se evocan en la introducción general [57]. No obstante, conviene mencionar aquí una decisión que tuvo, en este marco, importantes consecuencias para las tareas relacionadas con el Protocolo II.

4406 Los dos proyectos de Protocolo sometidos a la Conferencia respondían a la misma concepción; es más, la estrecha relación de las materias hizo que la Conferencia, a propuesta de su presidente, examinara ambos proyectos paralelamente.

4407 La elección de este procedimiento tuvo la ventaja de evitar el riesgo de que se tratase el Protocolo II como un “pariente pobre”. Cabía temer, en efecto, que el estudio del Protocolo II quedase relegado a un segundo plano o que se aplazase a última hora. En cambio, el examen simultáneo de ambos proyectos presentaba el inconveniente de acarrear cierta pesadez del texto con respecto al proyecto inicial. Efectivamente, una tendencia que podría calificarse de “maximalista”, propia de los delegados que deseaban un Protocolo de contenido similar para las dos categorías de conflictos, internacionales y no internacionales, dio lugar en ocasiones a la aprobación de normas más detalladas de lo que eran inicialmente.

4408 El primer período de sesiones no permitió realmente entrar en materia sobre el Protocolo II (con excepción de la Comisión III), pero se repartió el trabajo entre las distintas Comisiones, cada una de las cuales recibió un determinado número de artículos para su estudio. Además, este primer período de sesiones marcó un hito importante, ya que, mediante la aprobación del primer artículo del proyecto de Protocolo I, se excluyeron las denominadas “guerras de liberación”, incluidas desde entonces en los conflictos internacionales.

4409 Las negociaciones relativas al Protocolo II no comenzaron verdaderamente hasta el segundo período de sesiones de la Conferencia. El procedimiento de examen paralelo de ambos proyectos se prosiguió hasta el final de los trabajos.

4410 Cuando las Comisiones terminaron sus tareas, unas dos semanas antes de que finalizara la Conferencia, el proyecto de Protocolo II resultante de ella era más completo y detallado que el proyecto del CICR. De analogía en analogía con el proyecto de Protocolo I, se habían añadido algunas disposiciones, tales como la protección de los bienes culturales y de los lugares de culto o la protección general de los bienes civiles. Finalmente, otros artículos que figuraban en el proyecto inicial con una formulación muy simplificada habían sido trasladados del proyecto de Protocolo I al proyecto de Protocolo II, de manera que el enunciado ya no se ceñía únicamente a la norma básica, sino que abarcaba sus modalidades de aplicación.

4411 El proyecto elaborado por las Comisiones era más completo como consecuencia del examen paralelo de ambos instrumentos, así como de la vinculación de las materias, pero también se explica por el ámbito de aplicación, definido muy claramente en el primer artículo del proyecto, que debería haber permitido la aprobación de una reglamentación más pormenorizada.

4412 Unos días antes de que comenzaran las sesiones plenarias finales, parecía que el proyecto preparado por las Comisiones no sería aceptable para todos y que, de todos modos, no se aprobaría por consenso. Varias delegaciones se mostraron reacias y expresaron de nuevo los temores que habían manifestado inicialmente. Esos temores eran de dos tipos: por un lado, opinaban que el proyecto no ofrecía garantías suficientes acerca del respeto de la soberanía nacional y de la no injerencia en los asuntos internos y, por otro, algunas normas parecían demasiado detalladas para ser realistas y se pudieran verdaderamente aplicar en el contexto particular de los conflictos armados internos.

4413 Tras haber procedido a consultas oficiosas, el jefe de la delegación de Pakistán tomó la iniciativa de establecer un proyecto de Protocolo II simplificado que podría responder a las preocupaciones expresadas [58].

4414 ¿Cuál era el contenido de ese proyecto? Reducido a la mitad (24 artículos en lugar de 48), mantenía la estructura del proyecto inicial y el enunciado de los artículos conservados no presentaba ningún cambio redaccional. La nueva propuesta no requería otra negociación de fórmulas elaboradas lentamente en las Comisiones, ya que consistía en recortes en los textos del proyecto para eliminar todo obstáculo a su aprobación.

4415 Así pues, se suprimieron todos los elementos que se consideraba que implicaban una mínima posibilidad de interpretación en el sentido de un reconocimiento de la parte insurrecta. Tal fue el caso de la disposición que establecía la igualdad de derechos y deberes de las partes en conflicto, que, según algunos, hubiera podido dar lugar a un principio de reconocimiento. Esa extrema prudencia condujo asimismo a eliminar de todo el proyecto la expresión “partes en conflicto” [59].

4416 Se conservaron las disposiciones estrictamente humanitarias con un enunciado simplificado: por ejemplo, la protección de los niños, que era objeto de una disposición muy minuciosa y que parecía poco realista, se mantuvo como principio y se incluyó en el artículo relativo a las garantías fundamentales. Por último, todas las disposiciones relacionadas con la conducción de las hostilidades, salvo la prohibición de no dar cuartel, desaparecieron del proyecto, que conservó no obstante el principio general de la protección de la población civil, así como de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Hay que destacar que este tipo de reglamentación simplificada ya lo había preconizado la delegación de Canadá en el segundo período de sesiones, aunque sin que tomara la forma de enmienda [60]. Ese proyecto canadiense influyó, en cierta medida, en el delegado de Pakistán. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, la propuesta del Protocolo simplificado tomó el artículo primero del proyecto tal y como fue aprobado por la Comisión; con un amplio margen de aplicación y disposiciones muy simplificadas, la propuesta dejó el artículo 3 común intacto.

4417 Durante los días siguientes, tuvieron lugar numerosas negociaciones oficiosas, así como reuniones de los grupos geográficos. En un tiempo récord, unos cuatro días, se decidió la suerte del Protocolo II por medio de un acuerdo que no satisfacía naturalmente a todo el mundo, pero que permitía una aprobación por consenso.

4418 La Conferencia tenía que reglamentar aún un punto importante de procedimiento: cómo considerar el nuevo proyecto en relación con el elaborado por las Comisiones. El presidente de la Conferencia propuso que se considerase la versión simplificada del texto aprobado en la Comisión como una enmienda a este último [61], propuesta que se aceptó. Así pues, se conservó el proyecto de la Comisión como base de trabajo, mientras que el proyecto simplificado se presentó a título de enmienda a los distintos artículos. La sesión plenaria se dedicó básicamente a los acuerdos previos. El Protocolo II, tal como se aprobó, corresponde a la propuesta de Pakistán completada en algunos puntos. Efectivamente, tras una votación, se conservaron, no obstante, algunas disposiciones que se suprimían en el proyecto pakistaní. Cabe citar, a ese respecto, la protección de los bienes necesarios para la supervivencia de la población civil, la protección de los bienes culturales y los lugares de culto, así como una disposición, muy resumida, sobre el socorro. Tras examinar cada artículo en sesión plenaria, se aprobó el Protocolo II globalmente por consenso [62] el día 8 de junio de 1977. Varias delegaciones experimentaron cierta decepción, ya que el resultado era inferior al esperado, sobre todo a causa del alto umbral de aplicación del instrumento. No se puede hacer caso omiso de ese descontento, pero hay que reconocer, no obstante, que el Protocolo II constituye una normativa mínima elaborada y aceptada por toda la comunidad internacional. Aunque no fue posible alcanzar los objetivos deseados, el consenso, cualquiera que sea el valor intrínseco que se le atribuya, tuvo, en este caso concreto, un peso moral innegable.

Notas:

1 Hay que mencionar la excepción de los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o los regímenes racistas, que se consideran conflictos armados internacionales. V. art. 1, párr. 4, Protocolo I y art. 1, párr. 1, Protocolo II, así como los respectivos comentarios: Commentarie du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (en adelante CP I), CICR, Ginebra, 1986, p. 41, e infra, p. 85.

2 Puede existir también una situación de conflicto armado en la que facciones armadas luchen entre ellas, sin que intervengan las fuerzas armadas del Gobierno establecido. V. comentario del art. 1, infra, pp. 92-93.

3 V. comentario del art. 1, párr. 2, infra, p. 96.

4 V. a ese respecto CE/5, pp. 37-38.

5 E. de Vattel, Le droit des gens ou principes du droit naturel, Neuchâtel, 1758, edición Carnegie, 1916, libro III, capítulo XVIII, p. 238.

6 V. J. Siotis, Le droit de la guerre et les conflits armés d’un caractère non international, París, 1958. Según este autor, los únicos ejemplos de reconocimiento explícito que cabe citar se produjeron:
a) con motivo de la Guerra de Secesión en los Estados Unidos, en la que se tomó una decisión del Congreso (pp. 78-80);
b) en la guerra de independencia de las colonias norteamericanas, en la que el Parlamento británico aprobó una ley que regulaba el comercio con las colonias sublevadas (p. 56);
c) durante la guerra de independencia de Colombia, en la que Simón Bolívar y el general español Murillo firmaron un tratado para regularizar la guerra (p. 68).

7 Cabe consultar, acerca de ese tema, Ch. Zorgbibe, La guerre civile, París, 1958, pp. 45-51.

8 Ese acto equivale a una declaración de neutralidad, que establece, para el tercer Estado, las mismas obligaciones que si fuera un Estado neutral en un conflicto internacional.

9 Annuaire IDI, años 1897-1904, p. 639.

10 V. Ch. Zorgbibe, op. cit., pp. 71-97.

11 J. Siotis, op. cit., pp. 116-117, desarrolla las razones de esas controversias.

12 Resolución XIV de la X Conf. Inter. “Guerra Civil”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 13a edición, Ginebra, marzo de 1994, pp. 811-812.

13 Resolución XIV de la XVI Conf. Inter. “Misión y acción de la Cruz Roja en caso de guerra civil”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, op. cit., pp. 812-813.

14 La resolución 1514 (XV) y la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (2625 XXV) son las más importantes.

15 V. el comentario de los arts. 1, párr. 4 y 96, párr. 3, Protocolo I, CP I, p. 41 y p. 1112, en el que se desarrolla esta cuestión de manera detallada. Se menciona en esta introducción con el único fin de reseñar las grandes líneas del proceso de reglamentación de los conflictos armados no internacionales.

16 Commentaire I, II, III, IV, pp. 39-65, 31-39, 33-49 y 30-49, respectivamente.

17 V. el comentario del art. 1, párr. 1, Protocolo II, infra, p. 90.

18 Las características del artículo 3 común y del Protocolo II se recuerdan en la introducción al título I, Protocolo II, infra, p. 79.

19 Resolución XVII, “Atención médica”.

20 Consciente de esta importante carencia, el CICR había previsto, en su Proyecto de Reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra, su aplicación a todos los conflictos armados, internacionales e internos (art. 2, letra b). V. también la introducción al Título IV, Protocolo II, infra, p. 229.

21 Resolución XIX, “Socorro en caso de disturbios internos”.

22 Resolución XXVIII, “Protección de la población civil contra los peligros de la guerra sin discriminación”; resolución XXXI, “Protección de las víctimas de conflictos no internacionales”, Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, op. cit., pp. 798-799 y 799-800.

23 Seguida, aquel mismo año, por la resolución 2444 (XXIII), con igual título, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. V. también introducción general al Comentario de los Protocolos.

24 V. el comentario del Preámbulo y de la introducción al Título II, infra, p. 72 y p. 113.

25 V. la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, 1969, “Reafirmación y desarrollo de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados” (doc. D.S. 4), p. 101 y ss., y “Protección a las víctimas de conflictos armados no internacionales” (doc. D.S. 5).

26 Resolución XVII, “Protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales”.

27 Resolución XVIII, “Estatuto de los combatientes en los conflictos armados no internacionales”: “Los combatientes y miembros de los movimientos de resistencia implicados en los conflictos armados no internacionales y que se ajusten a las disposiciones del artículo 4 del III Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, deben ser protegidos, en caso de captura, contra toda medida inhumana o brutal, y deben recibir un trato similar al que prevé el mencionado Convenio para los prisioneros de guerra”.

28 CICR, Informe preliminar sobre las consultas de expertos relativas a los conflictos armados no internacionales y la guerrilla, Ginebra, 1970 (D 1153).

29 CE/5, 1971.

30 CE 1971, Informe, pp. 39-64, párrs. 93-356 y Anexos.

31 Ibíd., pp. 69-70, CE/COM II/1. La delegación de Noruega, autora de la propuesta, defendió esta posición a lo largo de toda la Conferencia Diplomática.

32 Ibíd., CE/COM II/5.

33 CE/5, p. 44.

34 CE 1971, Informe, p. 65, CE/Plen./2 bis.

35 CE 1972, Textos, pp. 35-45.

36 Ibíd., p. 35.

37 V. infra, p.104. CE 1971, Informe, p. 65, CE/Plen./2 bis.

38 CE 1972, Textos, pp. 40-42 (capítulos VI y VII); CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 50-64.

39 Esta propuesta toma la de la resolución XVIII de la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, citada supra, p. 54 y n. 27.

40 CE 1972, Textos, pp. 38-39 (capítulo IV); CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 32-46.

41 CE 1972, Textos, pp. 42-43 (capítulo VIII); CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 65-76.

42 CE 1972, Textos, p. 46.

43 Ibíd.

44 CE 1972, Informe, vol. I, pp. 65-105, párrs. 2.1-2.350.

45 Ibíd., pp. 74-77, párrs. 2.71-2.106.

46 Ibíd., vol. II, p. 34, CE/COM II/14.

47 Ibíd., p. 32, CE/COM II/1 (Estados Unidos).

48 CE 1972, Textos, pp. 40-42 (arts. 25, 26, 28).

49 Ibíd., p. 15 (proyecto de Protocolo I, art. 38).

50 CE 1971, Informe, pp. 67, CE/Plen./2 bis, art. 19.

51 CE 1972, Informe, vol. I, p. 89-93, párrs. 2.209-2.235.

52 Ibíd., vol. II, p. 40, CE/COM II/49.

53 Ibíd., vol. I, pp. 77-78, párrs. 2.107-2.113; pp. 93-97, párrs. 2.236-2.278.

54 V. el comentario del art. 14, infra, p. 248.

55 Actas VIII, pp. 210-211, CDDH/I/SR.22, párr. 16.

56 Se reproduce el proyecto en Actas I, 3a parte, pp. 35-49.

57 V. Introducción general al Comentario del Protocolo I.

58 Ese proyecto se sometió a la Conferencia con la referencia CDDH/427. Aparece en Actas IV como enmienda de cada artículo del Protocolo II.

59 V. el comentario del Preámbulo, infra, p. 72.

60 Proyecto (signatura CDDH/212) que figura en Actas IV a propósito de diversos artículos.

61 Actas VII, pp. 64-65, CDDH/SR.49, párrs. 26-36.

62 Ibíd., p. 219, CDDH/SR. 6, párr. 62.

Introducción general al comentario de los Protocolos adicionales I y II

Preámbulo