Las Altas Partes Contratantes,

Recordando que los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional,

Recordando, asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental,

Subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados,

Recordando que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública,

Convienen en lo siguiente:


Referencias documentales

Actas

Actas 1, 1a parte, p. 191; 3a parte, p. 33. Actas IV, p. 3. Actas VII, p. 178, CDDH/SR. 54, párr. 43. Actas IX, 378, CDDH/1/SR.67, párrs. 45-46; p. 379, párrs. 48-49; pp. 490-492, CDDH/1/SR.76, párrs. 16-35; p. 513, CDDH/1/SR.77, Anexo (Indonesia); pp. 516-517 (Omán); p. 521 (Camerún). Actas X, pp. 211-212, CDDH/405/Rev.1, párrs. 174-181; pp. 253-254, id., Anexo III (CDDH/1/350/Rev.1), párr. 37.

Otras referencias

CE 1971, Informe, p. 50, párr. 223. CE 1972. Textos, p. 33. CE 1972, Informe, vol. I, pp. 121-123, párrs. 2.522-2.541; vol. II, pp. 36-37, CE/COM II/13; p. 38 CE/COM II/19; p. 49, CE/COM II/69; p. 53, CE/COM II/83, CE/COM II/87. Comentarios de los proyectos, pp. 135/136.


Comentario


Generalidades


4419 En este preámbulo, muy breve, se enuncian algunas tomas de posición fundamentales que servirán de líneas directrices para interpretar las normas del Protocolo, harán comprender las razones que las han inspirado y ayudarán a proveer en los casos no previstos [63]. A diferencia de la Conferencia de 1949, que tuvo que renunciar a dotar los Convenios de un preámbulo por no haber hallado una fórmula que fuera aceptada [64] –y en contra de las opiniones negativas expresadas durante la Conferencia de Expertos Gubernamentales, que podían hacer presagiar dificultades [65]–, el proyecto del CICR se aprobó por consenso, sin introducir ninguna modificación en el texto propuesto [66].

“Las Altas Partes Contratantes”


4420 Las Altas Partes Contratantes son los Estados para los cuales el Protocolo II está en vigor en el sentido de su artículo 23 (Entrada en vigor), sea que lo hayan ratificado, sea que se hayan adherido a él, sea que hayan manifestado su voluntad de obligarse por él mediante una notificación de sucesión.

4421 Por “Alta Parte Contratante” debe entenderse “Parte” en el sentido de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es decir, “un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor” [67].

4422 Se trata de una expresión frecuentemente utilizada en los Convenios y los Protocolos. Se le atribuye el mismo sentido y el mismo alcance en esos diferentes textos [68].

4423 La reglamentación de los conflictos armados no internacionales, es decir, el artículo 3 común y el Protocolo II, se basa en la existencia de dos o varias partes que se enfrentan. Sin embargo, sólo el Gobierno legal –o en el poder– del Estado Parte en el artículo 3 común o en el Protocolo II es una “Alta Parte Contratante”. En efecto, incluso si la autoridad de facto que dirige la lucha contra el Gobierno ejerce los mismos derechos y tiene las mismas obligaciones humanitarias [69] en el marco de esos instrumentos, no es jurídicamente una Alta Parte Contratante. Reproduciendo el artículo 3 común en este punto [70], el proyecto del CICR se valía de “partes en conflicto” para designar las entidades en lucha [71]. Toda mención de las partes en conflicto se suprimió ulteriormente del texto por temor a verla interpretada como un reconocimiento de la parte insurrecta [72]. Puesto que las Actas de la Conferencia se refieren a las partes en conflicto con “p” minúscula [73], el comentario sigue el mismo procedimiento con el único fin de dar las explicaciones necesarias para la comprensión de los textos.


Considerando 1


4424 Reafirma todo el valor del artículo 3 común, “disposición madre”, situando así el Protocolo II en su prolongación.

4425 Los principios humanitarios contenidos en este artículo son reconocidos como el fundamento de la protección de la persona humana en los conflictos armados no internacionales. ¿Cuáles son esos principios?

4426 Se pueden resumir diciendo que se trata de garantías fundamentales de un trato humano (integridad física y mental) para todas las personas que no participan o que ya no participan en las hostilidades, así como del derecho a ser juzgado. El respeto de estos principios humanitarios implica, en particular, la salvaguardia de la población civil, el respeto del adversario fuera de combate, la asistencia a los heridos y a los enfermos y un trato humano a las personas privadas de libertad. El Protocolo II los reafirma o desarrolla a partir de esas bases, que permanecen invariables, y sus condiciones de aplicación están enunciadas en su artículo primero (Ámbito de aplicación material).


Considerando 2


4427 Establece el nexo entre el Protocolo II y los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. El origen de este considerando [74] es una propuesta de los expertos que se incluyó luego en el proyecto del CICR.

4428 Por “instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos” hay que entender los instrumentos aprobados por las Naciones Unidas, o sea, por una parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los pactos derivados de ella [75], en particular el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y por otra, los instrumentos concernientes a un aspecto específico de la protección de los derechos humanos, como la Convención sobre el Genocidio [76] o la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial [77], invocadas a menudo en las situaciones de conflicto armado no internacional, o también la reciente Convención contra la Tortura [78], por sólo citar algunas de las más importantes. Los instrumentos zonales de los derechos humanos entran igualmente en consideración [79]. Es la primera vez que una mención semejante figura explícitamente en un tratado de derecho humanitario.

4429 Los Convenios y sus Protocolos adicionales tienen la misma finalidad que los instrumentos internacionales de los derechos humanos, a saber, la protección de la persona humana. Se trata, no obstante, de sistemas jurídicos distintos, con sus fundamentos y mecanismos propios, siendo el derecho internacional humanitario aplicable en las situaciones de conflicto armado. Los derechos humanos permanecen aplicables en período de conflicto armado de una manera convergente [80]. Los tratados referentes a éstos permiten suspender el ejercicio de algunos de ellos “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación” [81], es decir, en caso de disturbios graves o de conflicto, y eso en la estricta medida que la situación exija. Sin embargo, las cláusulas previstas a este efecto no permiten suspender los derechos llamados fundamentales de la persona humana, que garantizan el respeto de su integridad física y mental.

4430 Este núcleo irreductible de los derechos humanos, también denominado “estándar mínimo”, corresponde al nivel de protección inferior al cual un individuo puede aspirar en todo tiempo. El Protocolo II contiene prácticamente todos los derechos irreductibles del Pacto de Derechos Civiles y Políticos [82], los cuales constituyen la protección fundamental que se menciona en el considerando aquí comentado. Esos derechos son prescripciones con valor universal, oponibles a los propios Estados a falta de toda obligación convencional o de todo compromiso expreso de parte de éstos. Puede admitirse que forman parte del jus cogens [83]. Esta opinión puede discutirse para algunos de ellos, pero no plantea ninguna duda por lo que respecta a la prohibición de la esclavitud y de la tortura, por ejemplo, y ello sin iniciar un debate sobre la existencia misma del jus cogens [84].


Considerando 3


4431 Señala la razón de ser del Protocolo, o sea, la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de los conflictos armados no internacionales [85].


Considerando 4


4432 Se inspira en la cláusula llamada de Martens, por el nombre de su autor, que figura en los preámbulos de los Convenios de 1899 y 1907 relativos a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.

4433 A falta de preámbulo, esta cláusula ya se había insertado en los artículos de los Convenios relativos a la denuncia [86]. El artículo primero (Principios generales y ámbito de aplicación), párrafo 2, del Protocolo I reproduce una fórmula similar [87]. El texto del considerando aquí comentado es más breve y tiene en cuenta la índole específica de los conflictos armados no internacionales.

4434 “En los casos no previstos por el derecho vigente”, sea que se evidencie una laguna, sea que las partes no se consideren obligadas por el artículo 3 común o no estén obligadas por el Protocolo II, no está sin embargo, todo autorizado. “La persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”: esta precisión impide una interpretación a contrario. En efecto, puesto que los principios de humanidad reflejan la conciencia pública, constituyen una referencia universal y tienen validez independientemente del Protocolo.

4435 Conviene resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en el artículo primero (Principios generales y ámbito de aplicación), párrafo 2, del Protocolo I, no se mencionan los usos establecidos. No hay que ver en esta omisión una negativa del negociador, ya que el CICR no incluyó esa indicación en su proyecto inicial. Parece que se consideró que la reglamentación de los conflictos armados no internacionales era demasiado reciente para que la práctica de los Estados estuviera suficientemente desarrollada en la materia. A nuestro juicio, esta prudente toma de posición hay que matizarla un poco. Aunque tradicionalmente sólo se reconoce la costumbre en las relaciones internacionales, no puede negarse completamente la existencia de normas consuetudinarias en los conflictos armados internos. Se podría citar, por ejemplo, el respeto y la protección de los heridos. Cualquiera que sea la clasificación del conflicto, interno o internacional, los códigos de conducta no son, en el fondo, diferentes [88]. Prueba de ello es el código de Lieber [89], que se elaboró para una guerra civil a partir de principios existentes del derecho de la guerra, y en el que los negociadores de 1899 y 1907 no vacilaron, a su vez, en inspirarse.

Notas:

63 V. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31, párr. 2.

64 Actas de la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949, tomo II, sección A, pp. 761-766; tomo III, Anexos, pp. 96-100, y Commentaire I, pp. 18-24.

65 CR 1972, Informe, vol. I, p. 121, párr. 2.535.

66 Actas VII, p. 178, CDDH/SR. 54, párr. 43.

67 Convención de Viena, art. 2 (Términos empleados), párr. 1, apdo. g.

68 V. el comentario más detallado del Preámbulo del Protocolo I, CP I, p. 25.

69 V. la introducción al Título I, Protocolo II, infra, p. 79.

70 Art. 3 común, apdo. 4.

71 V., en particular, el proyecto, art. 5.

72 Actas IV, p. 17, CDDH/427; Actas VII, p. 61, CDDH/SR. 49, párr. 11.

73 A propuesta de una delegación, v. Actas VIII, p. 230, CDDH/I/SR. 22, párrs. 62-64.

74 CE 1972, Informe, vol. I, pp. 127-128, párrs. 2.536-2.537 y 2.539.

75 Declaración aprobada por la ONU en 1948, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobados el 16 de diciembre de 1966 y que entraron en vigor el 3 de enero de 1976 y el 23 de marzo de 1976, respectivamente.

76 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948.

77 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada el 21 de diciembre de 1965.

78 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada el 10 de diciembre de 1984.

79 Convención Europea sobre la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aprobada el 4 de noviembre de 1950; Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada el 22 de noviembre de 1969; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 26 de junio de 1981; Carta Árabe de Derechos Humanos, en elaboración.

80 V. la Resolución 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

81 V. art. 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

82 V. Título II, Protocolo II, y su introducción, infra, p. 113.

83 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 53 – Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens) “[...] una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

84 Puede consultarse, en particular: E. Suy, “The Concept of jus cogens in Public Internal Law”, Carnegie Endowment for International Peace, 1967, “Convenance of International Law”, Lagossi, Grecia, 3-8 abril de 1966; K. Marek, “Contribution à l’étude du jus cogens en droit international”, Recueil d’études de droit international en hommage à P. Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 426; G. Perrin, “La nécessité et les dangers du jus cogens”, Etudes et essais en l’honneur de Jean Pictet, op. cit., p. 751.

85 V. introducción general al Protocolo II, supra, p. 51.

86 Arts. 63/62/142/158. V. Commentaire I, p. 464 (art. 63).

87 V. su comentario, CP I, p. 38.

88 V. F. Kalshoven, “Applicability of Customary International Law in Non International Armed Conflicts”, en A. Cassese (ed.), Current Problems of International Law, Milán, 1975, p. 268.

89 F. Lieber, op. cit.