Comentario del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949

Título I - Alcance del presente Protocolo

Artículo 1 - Ámbito de aplicación material

Artículo 2 - Ámbito de aplicación personal

4436 El Título I, fundamento del Protocolo, determina las condiciones en las cuales se aplica (artículo 1 –Ámbito de aplicación material) y define los beneficiarios y los destinatarios de las normas que contiene (artículo 2 –Ámbito de aplicación personal). Como el Protocolo es el resultado de conciliar las exigencias humanitarias y la seguridad del Estado, los negociadores juzgaron, además, necesario insertar en él una cláusula de salvaguardia de la inviolabilidad de la soberanía nacional de los Estados (artículo 3 –No intervención).

4437 El contenido y el alcance de cada artículo se analizarán en su respectivo comentario. Antes, nos parece útil poner de relieve la estructura del Título I, que revela la similitud de concepción del Protocolo II y del artículo 3 común. En efecto, para hacerse cargo del alcance de este Protocolo, es importante tener siempre presente el hecho de que este instrumento completa y desarrolla al artículo 3 común; es su prolongación y tiene la misma estructura [90]. Sus características comunes resultan, explícita o implícitamente, del Título I. Pueden resumirse como sigue:

1. El Protocolo II y el artículo 3 común se aplican automáticamente tan pronto como una situación se presente de facto como un conflicto armado

4438

Ámbito de aplicación material

2. La aplicación del Protocolo II y del artículo 3 común no confiere ninguna forma de reconocimiento internacional a la parte insurgente

4439 El artículo 3 común establece expresamente que la aplicación de las disposiciones que contiene no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto. El proyecto del CICR preveía una reafirmación de esta cláusula [95]. Al suprimirse toda mención de las partes en conflicto, este artículo no se justificaba más y, por consiguiente, no se incluyó. Según algunas delegaciones, la mera mención de partes en conflicto en el texto del Protocolo habría podido dar una apariencia de reconocimiento de la parte insurrecta [96].

4440 Como el artículo 3 común, el Protocolo II tiene una finalidad exclusivamente humanitaria y pretende asegurar a los individuos unas garantías fundamentales en todas las circunstancias. Su puesta en práctica no constituye, pues, un reconocimiento, ni siquiera implícito, de beligerancia [97] y no modifica la índole jurídica de las relaciones existentes entre las partes que se enfrentan. Es interesante destacar a este respecto que, hasta el día de hoy, ni el artículo 3 común ni el Protocolo II han sido utilizados con este fin.

3. Ni el Protocolo II ni el artículo 3 común otorgan un estatuto particular a los miembros de fuerzas armadas o de grupos armados capturados por el adversario.

4441 A semejanza del artículo 3 común, el Protocolo II no establece ninguna categoría particular de personas protegidas y no crea estatutos jurídicos distintos. El miembro de las fuerzas armadas en poder de la parte adversa y el civil privado de libertad por un motivo relacionado con el conflicto se benefician de la misma protección jurídica (artículo 4: Garantías fundamentales, artículo 5: Personas privadas de libertad, artículo 6: Diligencias penales). La ley nacional permanece en vigor, es decir, que subsiste el derecho de las autoridades a perseguir y condenar eventualmente a las personas reconocidas culpables de infracciones en relación con el conflicto. El Protocolo no impide, en particular, llevar ante los tribunales a un miembro de un grupo armado insurrecto por el hecho de haber empuñado las armas. No le reconoce ni la condición de combatiente ni el estatuto de prisionero de guerra [98].

4. El Protocolo II y el artículo 3 común se basan en el principio de la igualdad de las partes en conflicto.

4442 La supresión en el texto de la mención partes en conflicto tiene una incidencia puramente redaccional y no modifica la estructura del instrumento en el plano jurídico. Todas las normas se fundan en la hipótesis de que existen dos o varias partes que se enfrentan. Ellas confieren, tanto al Gobierno en el poder como a la parte insurrecta, los mismos derechos y las mismas obligaciones de índole estrictamente humanitaria.

4443 El proyecto del CICR trataba de precisar este punto en un artículo que rezaba así: “Los derechos y los deberes que emanen del presente Protocolo valen de manera igual para todas las partes en conflicto” [99]. La Conferencia renunció a incluirlo en la fase final de aprobación del Protocolo [100].

4444 Se plantea a menudo la cuestión de saber cómo la parte insurrecta puede estar obligada por un tratado en el que no es Alta Parte Contratante [101]. Por eso es conveniente recordar aquí qué explicación se dio en 1949: el compromiso contraído por el Estado vale no solamente para el Gobierno, sino también para las autoridades constituidas y los particulares que se encuentren en el territorio nacional, a los cuales se les imponen así ciertas obligaciones. La extensión de los derechos y deberes de los particulares es, pues, idéntica a la de los derechos y deberes del Estado. Aunque esta afirmación haya sido a veces puesta en duda por la doctrina, la validez de la obligación impuesta a los insurrectos no ha sido impugnada [102].

5. El ofrecimiento de servicios de un organismo humanitario imparcial, como el CICR, no puede ser considerado como una injerencia en el conflicto ni en los asuntos internos del Estado.

4445 El artículo 3 común refrendó el derecho de iniciativa del CICR en las situaciones de conflicto armado no internacional [103]. Incluso aunque faltara una reafirmación expresa, sigue siendo un derecho adquirido, puesto que el Protocolo II es adicional [104]. Las partes en conflicto conservan toda la libertad de rehusar o de aceptar dicha oferta de servicios, pero ésta no podrá ser considerada, en sí misma, como un acto hostil o una injerencia; el Protocolo prevé, de todos modos, la posibilidad de apelar a un organismo humanitario al mencionar, en particular, la posibilidad de organizar acciones de socorro internacionales [105].

Protocolo II

Artículo 1 - Ámbito de aplicación material

1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p.192; 3a parte, p. 33 (art. 1). Actas IV, pp. 6-10. Actas VII, pp. 66-75, CDDH/SR.49, párrs. 37-83, pp. 76-86, id, Anexo (RFA, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, Ghana, India, Kenia, Filipinas, Camerún, Tanzania); pp. 102-103, CDDH/SR.50, Anexo (Italia). Actas VIII, pp. 217-231, CDDH/SR/I/SR.22; pp. 233-246, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-65; pp. 249-258, CDDH/I SR.24, párrs. 1-40; pp. 311-321; CDDH/I/SR.29, párrs. 1-43; pp. 469-471, CDDH/I/SR.41, párrs. 41-53. Actas X, pp. 39-41, CDDH/219/Rev.1, párrs. 87-92; pp. 95-96, CDDH/I/238/Rev.1.

Otras referencias

CE/5, pp. 13-16; pp. 35-48. CECR 1971, Informe, pp. 46-48. CE 1971, Informe, pp. 39-50; p. 65 (art. 1); pp. 70-72, CE/COM II/46, CE/COM II/8. CE 1972, Textos p. 33 (art. 1). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 2-6; CECR 1972, Informe, pp. 51-52 (art. 1) CE 1972, Informe, vol. I, p. 64, párr. 2.9; pp. 69-74, párrs. 2.45-2.106; vol. II, pp. 34-35, CE/COM/II/1-7; p. 37, CE/COM/II/13-14, CE/COM II/16-17; p. 38 CE/COM II/18-19. Comentarios de los proyectos, pp. 137-138 (art. 1). XXII Conf. Inter. de la CR, Informe, pp. 26-27, párrs. 77-78. S. Junod “Additional Protocol II. History and Scope”, 33 American University Law Review, 1983, p. 29.

Comentario

Generalidades

4446 Como su título indica, el artículo 1 define el ámbito de aplicación material del Protocolo, es decir, determina las situaciones en las que éste se aplica. Esta disposición constituye la piedra angular del instrumento. Fue el resultado de una delicada avenencia, largamente negociada, a la que estuvo ligada la suerte de todo el Protocolo hasta el momento de su aprobación definitiva, en sesión plenaria de la Conferencia [106].

4447 La concepción del artículo parece, a primera vista, compleja. En efecto, el Protocolo sólo se aplica a conflictos de cierta intensidad y no tiene exactamente el mismo alcance que el artículo 3 común, que vale en todas las situaciones de conflicto armado no internacional. Esta gradación en el aparato jurídico aplicable se explica más fácilmente a la luz de una breve rememoración histórica.

4448 El artículo 3 común no contiene una definición de conflicto armado [107]. Esta falta de precisión ha dado lugar a interpretaciones muy diversas y, en la práctica, se ha negado a menudo su aplicabilidad. Para mejorar la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales, pareció necesario no sólo desarrollar las normas, sino también buscar criterios más objetivos para determinar sus casos de aplicación y reducir la parte de apreciación dejada a cada Gobierno.

4449 Inicialmente se tomaron en consideración dos eventualidades: establecer un procedimiento de comprobación objetiva de la existencia de un conflicto armado o puntualizar la noción de conflicto armado no internacional, es decir, seleccionar algunos elementos materiales concretos, ante los cuales las autoridades concernidas ya no podrían negar la existencia de un conflicto.

4450 Desde la Conferencia de Expertos Gubernamentales, el procedimiento de comprobación pareció demasiado difícil de realizar [108]. Quedaba, pues, la segunda solución: elaborar una definición, siendo perfectamente conscientes de los riesgos de tal empresa. Por falta de definición no se ha reconocido, a menudo, la aplicabilidad del artículo 3 común, pero, con una definición demasiado rígida o restrictiva, el Protocolo correría el riesgo de no aplicarse tampoco. Los trabajos de la Conferencia de Expertos Gubernamentales mostraron la multiplicidad de las opiniones y de las posibles opciones. Se redactaron seis variantes, a partir de trece propuestas. La primera se basaba en la hipótesis de que debería aplicarse un solo Protocolo, sin distinción, a todos los conflictos armados. Las otras cinco, que sólo eran válidas para los conflictos armados no internacionales, iban desde la definición más amplia, que cubría todas las situaciones, incluidos los conflictos de poca intensidad, hasta la definición más restringida, que sólo comprendía los conflictos de gran intensidad con las características materiales de una guerra [109]. El CICR, teniendo en cuenta las opiniones expresadas, trató de proponer en su proyecto una fórmula que especificara las características de los conflictos armados no internacionales, manteniéndola lo bastante general y flexible para que pudiera aplicarse a todas esas situaciones [110].

4451 El proyecto trataba de responder a tres preocupaciones:

1) delimitar los umbrales superior e inferior de las situaciones de conflicto armado no internacional;
2) proporcionar elementos de definición;
3) preservar lo conseguido con el artículo 3 común.

4452 El umbral superior se delimitaba haciendo la distinción respecto de los conflictos armados en el sentido del artículo 2 común a los Convenios. Se optó por esta fórmula, actualizada por la referencia a los conflictos cubiertos por el artículo 1 del Protocolo I (Principios generales y ámbito de aplicación).

4453 La exclusión de las situaciones de disturbios interiores y de tensiones internas del ámbito de aplicación del Protocolo le fijaba el umbral inferior. Se adoptó igualmente esta propuesta, que respondía a los deseos de la mayoría de expertos consultados previamente y que figura en el párrafo 2 del texto actual. El CICR propuso una definición amplia, fundada en criterios materiales: la existencia de un enfrentamiento colectivo “entre fuerzas armadas o grupos armados” dotados de un mando responsable, es decir, con un mínimo de organización. Como explicó el representante del CICR al presentar el proyecto del artículo en la Comisión, la idea era “precisar las características del conflicto armado no internacional por medio de criterios objetivos, de modo que el Protocolo se aplique en cuanto cumplan concretamente esos criterios, sin que esta aplicación esté subordinada a otras consideraciones” [111.] Se aprobó la concepción de la propuesta, pero resultó, en cambio, muy difícil lograr un consenso sobre los criterios que se debían seleccionar para la definición. Aparte de las enmiendas, se presentaron muchas propuestas en el grupo y el subgrupo de trabajo. Fue necesario, en efecto, crear un subgrupo de trabajo, el cual tuvo que celebrar seis reuniones para llegar a un acuerdo [112]. Los tres criterios finalmente adoptados –a saber, por lo que respecta a los insurrectos: un mando responsable, el control de una parte del territorio que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y la capacidad de aplicar el Protocolo– restringen la aplicabilidad del Protocolo a conflictos de cierta intensidad y no permiten cubrir todos los casos de conflicto armado no internacional como hace el artículo 3 común.

4454 En fin, el proyecto del CICR pretendía preservar lo conseguido con el artículo 3 común, estableciendo que no se modificaran sus condiciones de aplicación. Reservar las condiciones de aplicación del artículo 3 común separándolo de la definición propuesta equivalía a concebir el Protocolo como un todo en sí mismo, adicional a los cuatro Convenios y aplicable a todos los conflictos armados que respondieran a esa definición y no estuvieran cubiertos por el artículo 2 común. La separación del Protocolo y del artículo 3 trataba de evitar que, al establecerse una reglamentación precisa, se debilitase el alcance del artículo 3 mismo. El artículo 3 común conservaba así su propia existencia.

4455 El artículo 1 del Protocolo, tal y como se aprobó, toma ampliamente en cuenta esta propuesta, que figura explícitamente en el párrafo 1.

Párrafo 1

4456 El párrafo 1 establece, por una parte, el nexo entre el Protocolo y el artículo 3 común y, por otra, hace la distinción entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales por medio de una referencia negativa al artículo 1 del Protocolo I (Principios generales y ámbito de aplicación). Por último, se enuncian en él los criterios materiales que determinan las situaciones en las que es aplicable el Protocolo.

1. La relación con el artículo 3 común

4457 Formalmente el Protocolo es adicional a los cuatro Convenios. Con el fin de reforzar y de ampliar la protección que se otorga a las víctimas de los conflictos armados no internacionales –razón de ser del Protocolo II– éste desarrolla y completa las sucintas disposiciones contenidas en el artículo 3 común “sin modificar sus actuales condiciones de aplicación”. Esta mención explícita constituye una de las bases de la avenencia que permitió la aprobación del artículo 1. En efecto, la Conferencia optó por la solución de adaptar el alcance de la protección al grado de intensidad del conflicto. Así, en las situaciones en que se cumplen las condiciones de aplicación del Protocolo, se aplicarán simultáneamente el Protocolo y el artículo 3 común, ya que el ámbito de aplicación del Protocolo está comprendido en el, más amplio, del artículo 3 común. En cambio, en un conflicto de poca intensidad en el que la lucha no presente las características requeridas por el Protocolo, se aplicará solamente el artículo 3 común [113].

En efecto, el artículo 3 común conserva una existencia autónoma, es decir, que su aplicabilidad no está restringida ni condicionada por el ámbito de aplicación material del Protocolo. Esta fórmula, jurídicamente algo compleja, tiene la ventaja de proporcionar una garantía contra toda regresión de la protección conferida, desde hace mucho tiempo, por el artículo 3 común.

2. La distinción entre conflictos internacionales y no internacionales.

4458 Teniendo en cuenta la relación establecida con el artículo 3 común, el Protocolo se aplica a todos los conflictos armados que no están cubiertos por el artículo 1 del Protocolo I (Principios generales y ámbito de aplicación). Esta definición por exclusión de las situaciones enmarcadas en el Protocolo I establece la distinción entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales. Los sujetos de derecho que se enfrentan difieren según la categoría del conflicto. En un conflicto armado no internacional se enfrentan partes cuyo estatuto jurídico es fundamentalmente desigual. Los insurrectos, es decir, la mayoría de las veces una parte de la población, luchan contra el Gobierno establecido, que actúa en el ejercicio del poder público originario [114]. Esta distinción define el umbral superior de la aplicabilidad del Protocolo.

3. Los criterios objetivos

4459 El presente párrafo enuncia algunos criterios objetivos para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo. La aplicación no debe depender de la apreciación de las partes. El Protocolo entra automáticamente en vigor tan pronto como se cumplan las condiciones materiales, tal y como las define el artículo. Este sistema, que tiene por objeto no hacer depender la protección de las víctimas de los conflictos armados de una decisión arbitraria de las autoridades concernidas, es uno de los fundamentos del derecho internacional humanitario y ya tiene vigencia en los artículos 2 y 3 comunes a los Convenios de 1949.

3.1. Las partes que se enfrentan

4460 El Protocolo se aplica, por una parte, en una situación en la que las fuerzas armadas gubernamentales se enfrentan con fuerzas armadas disidentes, es decir, en la hipótesis de que una parte del ejército gubernamental se subleve; por otra parte, se aplica cuando las fuerzas armadas gubernamentales luchan contra insurrectos que forman grupos armados organizados, que es el caso más frecuente. Este criterio ilustra la índole colectiva del enfrentamiento, que no puede ser el hecho de individuos aislados sin coordinación.

4461 En su proyecto, el CICR había previsto la aplicabilidad del Protocolo en caso de que varias facciones se enfrentaran sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales, si el Gobierno establecido hubiera desaparecido, por ejemplo, o fuera demasiado débil para intervenir [115]. Esta hipótesis pareció una “cuestión bizantina”, puramente teórica, y no se tomó en consideración, incluso cuando el CICR ya se había visto confrontado con este tipo de situaciones. Así pues, la definición no las cubre, desafortunadamente, y sólo les será aplicable el artículo 3 común. Naturalmente, siempre existe la posibilidad de poner en vigor el Protocolo mediante acuerdos especiales, como está previsto en el propio artículo 3 común [116].

4462 Hay que entender la expresión “fuerzas armadas” de la Alta Parte Contratante en su acepción más amplia. En efecto, se la ha escogido de preferencia a otras propuestas –como fuerzas armadas regulares, por ejemplo– con el fin de cubrir todas las fuerzas armadas, también aquellas que ciertas legislaciones nacionales no incluirían en la noción de ejército (Guardia Nacional, Carabineros, fuerzas de Policía y cualquier otro organismo similar) [117].

3.2. El mando responsable

4463 La existencia de un mando responsable implica una cierta organización de los grupos armados insurrectos o de las fuerzas armadas disidentes, pero ello no significa forzosamente la implantación de un sistema de organización militar jerárquico similar al de las fuerzas armadas regulares. Se trata de una organización suficiente para concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y concertadas y, por otra, para imponer una disciplina en nombre de una autoridad de hecho.

3.3. El control de una parte del territorio

4464 En el artículo se estipula que los grupos armados de la oposición ejerzan, sobre una parte del territorio de la Alta Parte Contratante, “un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

4465 Estos diferentes criterios están estrechamente ligados. El control se traduce en el dominio de una parte del territorio, lo cual requiere una organización de los grupos armados insurrectos [118]. No se especifica la porción del territorio. En efecto, la Conferencia no tomó en consideración varias propuestas que pretendían puntualizar que se trataba “de una parte no despreciable” [119] o de una “parte importante del territorio” [120].

4466 Es la palabra “tal” la que da la clave de la interpretación. El control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas [121] y aplicar el Protocolo, es decir, cuidar a los heridos y los enfermos, por ejemplo, o recluir a los prisioneros y tratarlos debidamente, como se dispone en los artículos 4 (Garantías fundamentales) y 5 (Personas privadas de libertad).

4467 En muchos conflictos se observa una gran movilidad en el teatro de las hostilidades, pudiendo ocurrir que el control territorial cambie rápidamente de manos. El dominio tiene a veces un carácter relativo, por ejemplo, cuando los centros urbanos permanecen en poder gubernamental, mientras que las zonas rurales escapan a su autoridad. En la práctica, si los grupos armados insurrectos están organizados según las exigencias del Protocolo, la parte de territorio que pueden pretender dominar será la que escape al control de las fuerzas armadas gubernamentales. Se necesitará, no obstante, cierta estabilidad en el control de una porción del territorio, aunque sea modesta, para que estén en condiciones de aplicar efectivamente las normas del Protocolo.

3.4. El carácter sostenido y concertado de las operaciones militares

4468 De hecho, son las operaciones militares sostenidas y concertadas las que aseguran el dominio efectivo del territorio. ¿Qué se debe entender por ello?

4469 Etimológicamente, “sostenidas” procede del latín sustinere, derivado –lo mismo que el término “continues”, que se utiliza en la versión francesa– de tenere, mantener asida una cosa, sustentar [122]. En este contexto, “sostenido” debe entenderse como lo contrario de “esporádico”. “Concertar” significa “pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio” [123]. Se trata, pues, de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos armados organizados. Los criterios de duración e intensidad [124] no se tuvieron en cuenta como tales en la definición, porque habrían introducido un elemento subjetivo. La puesta en vigor de las normas de protección del Protocolo no debe, en efecto, depender de la apreciación subjetiva de las partes. El criterio del carácter sostenido y concertado de las operaciones militares, dando por sobrentendido el elemento de duración e intensidad, responde, en cambio, a una comprobación objetiva de la situación. Al principio de un conflicto, las operaciones militares tienen raramente ese carácter; será pues, probablemente, el artículo 3 común el único aplicable en la primera fase de las hostilidades.

3.5. La capacidad de aplicar el Protocolo

4470 El criterio fundamental que justifica los otros elementos de la definición es que los insurrectos, que deben estar dirigidos por un mando responsable y controlar una parte del territorio, estén en condiciones de aplicar el Protocolo. El umbral de aplicación parece así bastante elevado. Sin embargo, aparte de que refleja la voluntad de la Conferencia Diplomática, hay que reconocerle cierto realismo. Las condiciones enunciadas en este párrafo 1, analizadas más arriba, corresponden a situaciones de hecho, en las que cabe razonablemente esperar que las partes apliquen las normas que ha desarrollado el Protocolo, puesto que poseen la infraestructura mínima indispensable.

Párrafo 2

4471 El presente párrafo excluye explícitamente del ámbito de aplicación del Protocolo las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, que no son considerados conflictos armados [125].

4472 Conviene destacar que los criterios enunciados en el párrafo 1 parecieron suficientes en sí mismos para excluir los disturbios interiores y, a fortiori, las tensiones internas.

4473 Este párrafo, tomado del proyecto del CICR [126], tenía su lógica en esta propuesta inicial. Su objeto era delimitar el umbral inferior de la noción de conflicto armado desde el punto de vista de un ámbito de aplicación idéntico para el artículo 3 común y el Protocolo [127]. Como no fue cuestionado, se mantuvo y aprobó sin largos debates [128].

4474 No se dan verdaderamente definiciones. La noción de disturbios interiores y de tensiones internas puede ilustrarse mediante una lista no restrictiva de ejemplos de esas situaciones: los motines, como manifestaciones que no tienen un propósito inicial concertado; los actos aislados y esporádicos de violencia, por oposición a las operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados; los otros actos análogos, que abarcan, en particular, las detenciones masivas de personas a causa de sus actos o de sus opiniones [129].

4475 El CICR, puesto que dispone de un derecho de iniciativa reconocido para ofrecer sus servicios con el fin de asistir y de proteger a las víctimas de esas situaciones [130], se ha preocupado, de hace mucho tiempo, de tratar de definirlas para guiar su acción. Elaboradas primero para uso interno, las definiciones se sometieron, en particular, a un grupo de expertos gubernamentales en 1970 [131]. Sobre la base de sus observaciones, el CICR hizo, en la primera reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales de 1971, la siguiente descripción de los disturbios interiores [132]:

“Se trata de situaciones en las que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto armado sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización de actos de violencia. Estos últimos pueden tener formas variables, que van desde generación espontánea de actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a cuantiosas fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias”.

4476 En cuanto a las tensiones internas [133], puede decirse que se trata, en particular, de situaciones de tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) o también de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores. Esas situaciones presentan alguna de las siguientes características, si no todas a la vez:

– detenciones masivas;
– un elevado número de detenidos “políticos” [134];
– probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención;
– suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por la promulgación de un estado de excepción, sea por una situación de hecho;
– denuncias de desaparición de personas.

4477 En resumen, como se ha dicho, hay disturbios interiores cuando el Estado utiliza la fuerza armada para mantener el orden, sin que haya conflicto armado; hay tensiones internas cuando el empleo de la fuerza es una medida preventiva para mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios interiores.

4478 Estas definiciones no figuran en un convenio, pero forman parte de la doctrina del CICR (supra, p. 97 y nota 132). Concebidas para el uso práctico, aportan algunas aclaraciones sobre estos términos, que figuran por primera vez en un tratado de derecho internacional.

4479 Los disturbios interiores y las tensiones internas no están incluidas, hasta la fecha, en el ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario. El CICR ha desarrollado en tales casos actividades ad hoc [135]. Ello no significa, sin embargo, que no exista protección jurídica internacional aplicable a este tipo de situaciones, cubiertas por los instrumentos universales y zonales de los derechos humanos [136], lo cual no nos incumbe abordar en el marco de este comentario.

Protocolo II

Artículo 2 - Ámbito de aplicación personal

1. El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1.

2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esta privación o restricción de libertad.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 192; 3a parte, pp. 33-34 (art. 2). Actas IV, pp. 11-15. Actas VII, p. 87, CDDH/SR.50, párr. 1. Actas VIII, pp. 227-231, CDDH/I/SR.22, párrs. 43-68; pp. 233-246, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-65; pp. 249-257, CDDH/I/SR.24, párrs. 1-35; pp. 321-322, CDDH/I/SR.29, párrs. 44-46; p. 471,CDDH/I/SR.41, párrs. 54-56. Actas X, pp. 41-42, CDDH/219/Rev.1, párrs. 93-98; pp. 97-98, CDDH/238/Rev.1. Actas XI, p. 271, CDDH/II/SR.26, párr. 40.

Otras referencias

CE 1971, Informe, pp. 42-50, párrs. 129-218; p.65 (art. 1, párr. 2); p. 68, CE 1972, Textos, pp. 33-34 (art. 2-3). CE 1972, Comentarios, 2a parte, pp. 6-8. CE 1972, Informe, vol. I, pp. 123-125, párrs. 2.542-2.557; vol. II, p. 49, CE/COM/II/68; p. 53, CE/COM/II/88. Comentarios de los proyectos, pp. 138-139 (art. 2).

Comentario

Generalidades

4480 Esta disposición define el ámbito de aplicación personal de las normas del Protocolo, indicando cuáles son sus beneficiarios y destinatarios y cuál es su aplicabilidad en el espacio y en el tiempo. El párrafo 1 afirma el principio de la no discriminación en la aplicación del Protocolo “a todas las personas afectadas por un conflicto armado”. El sentido que debe darse a esta expresión se indicará en el comentario del párrafo 1.

4481 El párrafo 2 puntualiza ratione temporis la protección jurídica de las personas privadas de libertad, que seguirán gozando de las garantías fundamentales de trato y de las garantías judiciales después del cese de las hostilidades, sea que estén ya detenidas, sea que hayan sido arrestadas al terminar el conflicto. Esta prescripción trata de evitar los riesgos de arbitrariedad del vencedor.

Párrafo 1

Principio de no discriminación

4482 El párrafo 1 establece, en primer lugar, la igualdad de trato de las personas protegidas por lo que respecta a la aplicación de las normas del Protocolo. Esta noción se funda en el principio de la no discriminación, universalmente reconocido hoy en derecho internacional. La enumeración de los diversos criterios de discriminación no es limitativa. Reaparece en otras disposiciones de los Convenios y de los Protocolos en forma más o menos elaborada [137]. Su alcance es siempre el mismo.

4483 En el artículo 2 aquí comentado, la lista de criterios es muy similar a la del Pacto de Derechos Civiles y Políticos [138]. Hay que señalar a este respecto que un alineamiento de la terminología utilizada en los instrumentos internacionales de los derechos humanos y del derecho humanitario confiere a las normas internacionales de protección de la persona humana una cierta unidad, adecuada para facilitar su interpretación.

4484 “El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable”: esta fórmula se tomó de los Convenios, en particular del artículo 3 común. El calificativo “desfavorable” aporta una precisión importante. En efecto, pueden haber distinciones favorables perfectamente lícitas; son las diferencias de trato que se hacen para tener en cuenta el sufrimiento, el desamparo o la debilidad natural de una persona (niño o anciano, por ejemplo) las que imponen medidas en función de la urgencia y de las necesidades [139].

Ámbito de aplicación ratione personae

4485 ¿Quiénes son las personas “afectadas por un conflicto armado”? Son, por una parte, las personas que no toman –o ya no toman– parte en las hostilidades y se benefician de las normas de protección que establece el Protocolo para ellas. Por otra parte, son las que deben cumplir, en el sentido del Protocolo, ciertas reglas de comportamiento con el adversario y la población civil [140].

4486 El proyecto del CICR era más explícito y más claro. Haciendo suya una propuesta canadiense presentada con motivo de la Conferencia de Expertos Gubernamentales de 1971 [141], se decía en él: “El presente Protocolo se aplicará [...] a todas las personas, militares o civiles, combatientes o no combatientes, afectadas por un conflicto armado” [142].

4487 Esta propuesta se basaba en dos ideas:

– estipular un ámbito de aplicación que cubriera a todas las personas, combatientes o no, presentes en el territorio del país en el que se desarrolla el conflicto, lo cual dispensaba de fijar un estatuto a la parte insurrecta;

– extender a los combatientes el ámbito de aplicación de las normas aplicables en caso de conflicto armado no internacional, lo cual tenía en cuenta el hecho de que el Protocolo contiene disposiciones relativas al comportamiento en el combate y a la conducción de las hostilidades [143].

4488 La versión definitiva del artículo, tal y como figura hoy en el Protocolo, se debe igualmente a una enmienda canadiense [144]. Aunque el texto es más elíptico, se ha mantenido el enfoque inicial, que no se impugnó.

4489 El Protocolo se aplica a todas las personas que residen en el país en conflicto, cualquiera que sea su nacionalidad, incluidos los refugiados y los apátridas. Puede suceder que las autoridades tomen medidas especiales de seguridad con respecto a las personas de nacionalidad extranjera y que ciertas infracciones cometidas en relación con la situación puedan considerarse más o menos graves según hayan sido cometidas por extranjeros o por nacionales. Se trata de medidas administrativas o judiciales que, aunque se basen en el criterio de nacionalidad, no tienen efecto sobre las garantías del trato debido a los individuos [145].

Ámbito de aplicación ratione loci

4490 Las personas afectadas por el conflicto en el sentido del presente párrafo se benefician del Protocolo estén donde estén dentro del territorio del Estado en conflicto. La situación puede afectar sólo a una pequeña parte del territorio, por lo cual la Conferencia Diplomática no estipuló que el Protocolo se aplique automáticamente en su conjunto. No se adoptó ningún criterio ratione loci. Como acabamos de ver, la aplicabilidad depende de un criterio personal y no geográfico [146].

Ámbito de aplicación ratione temporis

4491 El comienzo de la aplicación del Protocolo está determinado por el artículo primero (Ámbito de aplicación material), párrafo 1, y corresponde al momento a partir del cual se cumplen objetivamente los criterios enunciados en él.

4492 En cuanto al final de la aplicación, el texto no contiene ninguna precisión [147]. Hay que deducir lógicamente que, cuando cesan las hostilidades, ya no procede que se apliquen las normas relativas a los enfrentamientos armados, mientras que las garantías fundamentales reconocidas a las personas privadas de libertad se tratan en el párrafo 2, que se comenta a continuación.

Párrafo 2

4493 Las medidas restrictivas de la libertad aplicadas por motivos relacionados con el conflicto [148] deberían cesar, en principio, al final de las hostilidades activas, es decir, cuando no hay más operaciones militares, salvo en los casos de condena penal. Por lo tanto, si se mantuvieran esas medidas, por razones de seguridad, en relación con ciertas personas o si la parte vencedora efectuara detenciones con miras a restablecer el orden público y asegurar su autoridad, sería todavía necesaria una protección jurídica para los afectados por ellas.

4494 Esta es la razón de ser de este párrafo, que establece que, al final del conflicto armado, las personas privadas de libertad por un motivo relacionado con este último, sea que no hayan sido liberadas, sea que hayan sido detenidas al término de las hostilidades, siguen beneficiándose de las normas de protección en materia de detención (artículo 5 –Personas privadas de libertad) y de las garantías judiciales (artículo 6 –Diligencias penales).

4495 Estas garantías fundamentales valen en todo momento, y sin límite de tiempo, hasta el término de la privación o restricción de libertad de las personas concernidas. Se trata, en efecto, de una protección elemental del individuo.

4496 El artículo menciona “una privación o restricción de libertad” para que no haya lagunas en la protección [149]. Estas expresiones cubren, en efecto, todas las situaciones posibles, desde la libertad vigilada (la residencia forzosa, por ejemplo) hasta el encarcelamiento.

Protocolo II

Artículo 3 - No intervención

1. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al Gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.

2. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.

Referencias documentales

Actas

Actas I, 1a parte, p. 192; 3a parte, p. 34 (art. 4). Actas IV, p. 16. Actas VII, p. 88, CDDH/SR.50, párrs. 7-9; p. 153 CDDH/SR/53, párr. 64; Actas VIII, pp. 322-236, CDDH/I/SR.23, párrs. 1-19; p. 246, párr. 66, pp. 258-260, CDDH/I/SR.24, párrs. 41-54; pp. 322-326, CDDH/I/SR.29, párrs. 47-70; pp. 327-337, CDDH/I/SR.30, párrs. 1-53; pp. 471-473, CDDH/I/SR.41, párrs. 59-68. Actas X, pp. 43-45, CDDH/219/Rev.1, párrs. 104-111; pp. 98-99, CDDH/I/238/Rev.1.

Otras referencias

CE 1971, Informe, p. 52, párrs. 240-242. CECR 1972, Informe, pp. 51-52. CE 1972, Informe, vol. I, p. 67, párrs. 2.30-2.34; pp. 127-128, párrs. 2.534-2.535. Comentarios de los proyectos, p. 140 (art. 4). ONU, A/Res. 2625(XXV), Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados. Ch. Rousseau, Droit international public, tomo IV, 1980, pp. 37-52.

Comentario

Generalidades

4497 El artículo 3 responde al temor de que se utilizara el Protocolo II como pretexto para violar la soberanía de los Estados e intervenir en sus asuntos internos o externos, es decir, a que sirviera de justificación a una intervención. Este temor se manifestó en la Conferencia de Expertos Gubernamentales. Algunos expertos habrían incluso deseado señalar en el Preámbulo que el respeto de la soberanía nacional y del principio de no injerencia en los asuntos internos era una condición previa a la aplicación del Protocolo [150].

4498 Ante esta preocupación reiterada, el CICR ya incluyó esta disposición en el proyecto sometido a la Conferencia Diplomática. Aunque del mismo tenor, el texto propuesto, que explicitaron ampliamente los negociadores, era sin embargo más sucinto [151].

4499 Se trata de una cláusula de salvaguardia que recuerda dos principios complementarios del derecho internacional, refrendados por la Carta de las Naciones Unidas [152]: la inviolabilidad de la soberanía nacional y la no intervención en los asuntos que son esencialmente de la competencia de un Estado. En realidad, el proyecto del CICR contenía igualmente otra cláusula de salvaguardia en la que se recordaba que la aplicación del Protocolo no tenía ningún efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto [153]. Este artículo se suprimió, por consenso, durante la etapa final de aprobación del Protocolo [154]. Por una parte, ya no tenía razón de ser, puesto que la mención de las partes en conflicto se había suprimido del texto, precisamente para no dar ninguna apariencia de reconocer a la parte insurrecta un estatuto internacional del tipo que fuera [155]; por otra, esta cláusula existe ya en el artículo 3 común y permanece, por consiguiente, plenamente válida para el Protocolo II [156]. Resulta así perfectamente claro que la aplicación del derecho internacional humanitario en las situaciones de conflicto armado no internacional no tiene ninguna incidencia en la calificación de las relaciones existentes entre las partes.

Párrafo 1

4500 El párrafo 1 reafirma el principio de la inviolabilidad de la soberanía nacional de los Estados. El Protocolo tiene una finalidad puramente humanitaria. En consecuencia, no afecta al derecho del Estado a tomar las medidas pertinentes para mantener o restaurar el orden público y defender su unidad nacional y su integridad territorial. Esta responsabilidad incumbe al Gobierno y se le reconoce expresamente.

4501 Preservar totalmente la autoridad del Estado habría tenido el riesgo de vaciar el Protocolo de su substancia y dejarlo, incluso, sin objeto; por eso era capital puntualizar que sólo pueden utilizarse “medios legítimos”. No pueden, pues, invocarse los imperativos de la seguridad del Estado para justificar las violaciones de las normas del Protocolo. Al ratificar el Protocolo o adherirse a él, un Estado acepta sus términos en el libre ejercicio de su soberanía. La obligación de respetar las normas que contiene no puede, por consiguiente, ser considerada ulteriormente como un atentado a su soberanía, ya que el campo de acción del Gobierno sólo está limitado por las obligaciones que él mismo ha contraído [157].

Párrafo 2

4502 El párrafo 2 mantiene el principio de la no intervención. El Protocolo II no podrá servir de pretexto o justificación a una intervención directa o indirecta en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte Contratante.

4503 El proyecto del CICR no consideraba, para prohibirla, la intervención de terceros Estados [158]. En Comisión, se hizo la propuesta oral de mencionar “cualquier otra organización”, además de los Estados. Esta propuesta se basaba en el hecho de que, en el pasado, algunas organizaciones privadas habían cometido, al parecer, abusos so pretexto de actividades humanitarias [159]. Esta propuesta no logró la aceptación de los delegados, algunos de los cuales manifestaron el infundado temor [160] de que se volviera a cuestionar así la competencia de la Organización de las Naciones Unidas, en particular la del Consejo de Seguridad, para tomar medidas apropiadas en caso de que se pusieran en peligro la paz y la seguridad internacionales [161]. En cambio, se aprobó una enmienda demandando la supresión de la mención de los Estados en el texto [162]. La prohibición se dirige no solamente a los Estados, sino también a otras entidades, organizaciones internacionales o no gubernamentales que tomaran el Protocolo como pretexto para inmiscuirse en los asuntos del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto armado.

4504 En vista de los temores expresados, parece útil señalar que esta disposición no pone en entredicho los procedimientos preexistentes de las organizaciones interestatales, en particular de las Naciones Unidas.

4505 Conviene igualmente recordar aquí que el artículo 3 común dispone que: “un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto”. Este ofrecimiento de servicios, legitimado por el artículo 3 común, no debe considerarse como un acto hostil [163]. Incluso a falta de una reafirmación explícita, el Protocolo II no cuestiona ese logro de 1949 que, como puntualiza su artículo primero (Ámbito de aplicación material), desarrolla y completa el artículo 3 común sin modificar sus condiciones de aplicación [164]. Tampoco excluye la cooperación de un organismo humanitario imparcial, como el CICR, para prestar asistencia y protección a las víctimas de la situación de conflicto armado y contribuir a la aplicación del Protocolo. Esta posibilidad está expresamente prevista en materia de asistencia a las personas privadas de libertad [165] y de organización de acciones de socorro en favor de la población civil [166]. La participación de un organismo de este tipo no es, sin embargo, obligatoria. Las partes siguen siendo libres de aceptar o rehusar la ayuda que se les brinda, precisamente con el fin de mantener toda libertad de apreciación y de no exponerse a intervenciones exteriores.

4506 En fin, una delegación insistió en puntualizar que actualmente se hace la distinción entre “intervención” e “injerencia” y que la palabra intervención designa actividades subversivas o terroristas, mientras que el término “injerencia” puede calificar simples gestiones o protestas [167].

Notas:

90 Varias delegaciones pusieron de relieve lo que un delegado denominó “la identidad esencial” del artículo 3 común y el Protocolo II. V., en particular, Actas VIII, p. 244, CDDH/I/SR.24, párr. 27.

91 Respecto a la noción de conflicto armado; cf. Commentaire I, pp. 52-54 (art. 3 común) y la introducción general del Comentario al Protocolo II, supra, p. 41.

92 V. art.1 del Protocolo II y su comentario infra, p. 86.

93 Una delegación propuso que fuera el Estado quien determine si se cumplen las condiciones de aplicación. Esta propuesta no fue aprobada, ya que ello hubiera supuesto un paso atrás en relación a lo establecido en 1949. V. Actas VII, pp. 66-68, CDDH/SR.49, en particular, párrs. 39 y 51-52.

94 La autora ha elegido el término “insurrectos”, que se empleará a lo largo de todo el Comentario del Protocolo II para denominar la oposición armada al Gobierno.

95 Proyecto, art. 3 (Estatuto jurídico de las partes en conflicto).

96 Actas VII, p. 87, CDDH/SR.50, párr. 3. V., asimismo, ibíd. p. 61, CDDH/SR.49, párr. 11.

97 V. Introducción general al Protocolo II, supra, p. 43 (reconocimiento de beligerancia).

98 Cabe señalar que: “No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieran menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad” (art. 6, párr. 4) y que está previsto que, cuando cesen las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible (ibíd., párr. 5). Además, en la práctica, el CICR siempre ha procurado proponer medidas de clemencia, tanto para proteger a las personas como para evitar una escalada de la violencia.

99 Proyecto, art. 5 (Derechos y deberes de las partes en conflicto).

100 Actas VII, p. 88, CDDH/SR.50, párr. 9. V. asimismo ibíd., p. 76, CDDH/SR. 49, Anexo (Bélgica). Esta explicación del voto reafirma los criterios del art. 3 común y, en particular, “el principio fundamental y soberano según el cual las obligaciones del Protocolo son igualmente aplicables a ambas partes en el conflicto”.

101 Para el significado de “Altas Partes Contratantes”, v. el comentario del Preámbulo de los Protocolos I y II, CP I , p. 25 y supra, p. 72.

102 V. Commentaire I, pp. 54-56 (art. 3 común). V., asimismo, CE 1971, Informe, p. 50, párr. 223.

103 Art. 3 común, apdo. 4. V. Y. Sandoz, “Le droit d’initiative humanitaire”, 22 GYIL, 1979, p. 352.

104 Cf. comentario art. 3, párr. 2, infra, p. 110. Declaración del CICR: v. Actas VII, p. 159, CDDH/SR.53, párr. 64.

105 V. art. 18, párr. 2, Protocolo II, y su comentario, infra, p. 286.

106 V. Actas VII, pp. 66-75, CDDH/SR.49, párrs. 37-83. El art. 1 se aprobó al final de una votación nominal (58 votos contra 5, y 29 abstenciones).

107 V. Commentaire I, pp. 52-54, y la introducción al presente Título, supra, p. 79.

108 V. CE 1971, Informe, p. 43.

109 V. CE 1972, Informe, vol. I, p. 74. Actas VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, párr. 11.

110 Proyecto, art. 1.

111 V. Actas VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, párr. 12.

112 V. Actas X, pp. 95-96, CDDH/I/238/Rev.1.

113 Cabe mencionar asimismo la hipótesis en que se enfrentan facciones armadas sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales; v. infra, p. 92.

114 V. Actas VIII, pp. 209-210, CDDH/I/SR.22, párrs. 13-14.

115 Comentarios de los proyectos, pp. 137-138.

116 Art. 3 común, apdo. 3.

117 Actas X, p. 96, CDDH/I/238/Rev. 1.

118 En este contexto, “controlar” es sinónimo de “dominar”. Controlar: “ejercer el control” (2a acep.): “dominio, mando, preponderancia” (DRAE). Dominar: “tener dominio sobre cosas o personas”; dominio (1a acep.): “poder que uno tiene para usar y disponer de lo suyo” (DRAE).

119 Actas IV, p. 8, CDDH/I/79.

120 Ibíd., p. 7, CDDH/I/32.

121 V. infra, p. 94.

122 DRAE.

123 Ibíd.

124 V. Actas IV, pp. 6-7, CDDH/I/26, CDDH/I/32, enmiendas en las que se proponían fórmulas tales como que: “las hostilidades revistan alguna intensidad y continúen durante un período de tiempo razonable”, o también: “durante un período prolongado”.

125 Así se dice en la versión francesa (“qui ne sont pas considérées comme des conflits armés”), mientras que las versiones inglesa y española rezan: “que no son conflictos armados”, sin que esto afecte al sentido de la frase.

126 Proyecto, art. 1, párr. 2.

127 El art. 1, párr. 1, del proyecto reza así: “El presente Protocolo se aplicará a todos los conflictos armados para los cuales no sea aplicable el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y que se desarrollen entre fuerzas armadas o grupos armados organizados, dirigidos por un mando responsable”; v. comentario del párr. 1, supra, p. 90.

128 La República Federal de Alemania declaró, a este respecto, que: “Este artículo constituye una solución de conciliación a la que fue muy difícil llegar. Uno de los elementos esenciales de la conciliación es el hecho de que no se modifican las actuales condiciones de aplicación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Así se establece claramente en el párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo II. En consecuencia, la definición negativa de la expresión “conflicto armado”, que figura en el párrafo 2, se aplica únicamente al Protocolo II, y no al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. Esta es la interpretación que la República Federal de Alemania da al artículo 1 del Protocolo II. Sin embargo, no pretende manifestar opinión alguna, ni siquiera tácitamente, sobre el alcance de la expresión “conflicto armado”, tal como se la emplea en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.” V. Actas VII, p. 76, CDDH/SR.49, Anexo (RFA).

129 V. Comentarios de los proyectos, p. 138.

130 Estatutos de la Cruz Roja Internacional, art. VI, párr. 5: “Institución neutral, cuya actividad humanitaria se ejerce especialmente en caso de guerra, de guerra civil o de disturbios internos, se esfuerza, en todo tiempo, en asegurar protección y asistencia a las víctimas militares y civiles de dichos conflictos y de sus consecuencias directas [...]”; párr. 6: “Toma todas las iniciativas humanitarias que correspondan a su misión de Institución intermediaria, específicamente neutral e independiente, y considera todas aquellas cuestiones que requieran el examen de tal Institución.”
No hay que olvidar que, además de las entidades que integran el Movimiento de la Cruz Roja (CICR, Federación, Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja) los Estados Partes en los Convenios de Ginebra son también miembros de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, órgano que aprueba los Estatutos y puede modificarlos.

131 Rapport préliminaire sur les consultations d’experts concernant les conflits non internationaux et la guérrilla, CICR, Ginebra, 1970, p. 2.

132 CE/5, p. 80, que se recoge en El CICR, la Liga y el Informe sobre la Reevaluación del Cometido de la Cruz Roja, CICR, Ginebra, 1979, p. 26 (separata que inicialmente se publicó en la RICR, julio-agosto de 1978, pp. 210-211).

133Ibíd.

134 Recordemos que no existe una definición jurídica de los detenidos comúnmente denominados “políticos” y que, según la legislación de cada país, pueden designarse de maneras muy diferentes, como detenidos “de seguridad”, “a disposición del poder ejecutivo”, etc.

135 Puede consultarse al respecto la obra de J. Moreillon: Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des détenus politiques, Lausana, 1973, 303 pp.

136 V. el comentario del Preámbulo, supra, p. 72.

137 En particular en el art. 13 del IV Convenio, el art. 3 común, el art. 75 del Protocolo I y el art. 4 del Protocolo II.

138 Art. 2 del Pacto.

139 V. Commentaire IV, pp. 127-128 (art. 13).

140 V. Actas VIII, p. 217, CDDH/I/SR.22, párr. 43.

141 CE 1971, Informe, pp. 68 y 69 (art. 1); CE 1972, Comentarios, 2a parte, p. 6.

142 Proyecto, art. 2. Comentarios de los proyectos, p. 138.

143 Por ejemplo, la prohibición de no dar cuartel (art. 4, párr. 1 in fine) o la protección de la población civil (art. 13).

144 Actas IV, p. 11, CDDH/I/37; pp. 12-13, CDDH/I/220.

145 Actas VIII, p. 217, CDDH/I/SR.22, párr. 45.

146 Ibíd., p. 218, párrs. 47-48.

147 En una enmienda, que no fue adoptada, se proponía que la aplicación del Protocolo cesara “al término general de las operaciones militares”. Cf. Actas IV, p. 12, CDDH/I/79.

148 Para la expresión “por motivos relacionados con el conflicto”, cf. infra, comentario del art. 5, párr. 1, p. 141.

149 En relación con la expresión “personas internadas o detenidas”, cf. también ibíd.

150 CE 1972, Informe, vol. I, pp. 127-128, párrs. 2.534 y 2.539.

151 Proyecto, art. 4.

152 Carta de las Naciones Unidas, art. 2, párrs. 1 y 7.

153 Proyecto, art. 3.

154 V. Actas VII, p. 88, CDDH/SR.50, párr. 9.

155 V. introducción al presente Título, supra, p. 79.

156 Art. 3 común, apdo. 4.

157 V. a este respecto el “Caso del vapor 'Wimbledon'”, Recueil des arrêts de la Cour permanente de Justice internationale, serie A, nº 1, 17 de agosto de 1923. “El Tribunal se niega a admitir que la firma de un tratado por el que un Estado se comprometa a realizar o abstenerse de realizar un acto determinado constituya un abandono de su soberanía. Ciertamente, todo Convenio que establezca una obligación impone una restricción al ejercicio de los derechos soberanos del Estado, en el sentido de que imprime a ese ejercicio una dirección determinada. Pero la facultad de contraer compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado.” V. asimismo Actas VIII, pp. 225-226, CDDH/I/SR.23 párrs. 1-19.

158 Proyecto, art. 4.

159 Actas VIII, p. 313, CDDH/I/SR.29, párr. 49.

160 V. art. 103 de la Carta.

161 Actas VIII, p. 314, CDDH/I/SR.29, párr. 50.

162 Actas IV, p. 16, CDDH/I/239. V. asimismo Actas VIII, p. 327, CDDH/I/SR.30, párr. 36, y Actas X, p. 45, CDDH/I/219/Rev.1, párr. 108.

163 V. Commentaire I, pp. 62-63 (art. 3).

164 El CICR insistió en este importante punto en la sesión plenaria de la Conferencia. V. Actas VII, p. 153, CDDH/SR.53, párr. 64.

165 V. art. 5, párr. 1, apdo. c, y su comentario, infra, p. 146.

166 V. art. 18, párr. 2, y su comentario, infra, p. 286.

167 Actas VIII, p. 320, CDDH/I/SR.30, párr. 5. Esta observación se basa en la resolución 2625 (XXV) de las Naciones Unidas sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, así como en el principio VI del Acta final de Helsinki: No intervención. V. asimismo a este respecto R.J. Dupuy y A. Leonetti, “La notion de conflit armé à caractère non international”, en A. Cassese (dir.), The New Humanitarian Law of Armed Conflicts, op. cit., pp. 272-274.

Preámbulo

Título II